Sentencia SOCIAL Nº 2383/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 24/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8009211
EL
Recurso de Suplicación: 24/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 20 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2383/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP y Rosaura frente a la Sentencia del
Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 21 de julio de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 198/2016
y siendo recurrido/a COMPRINS ALIMENTACIO, S.L., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL
(INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de julio de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Estimar parcialment la demanda presentada per Rosaura contra MUTUA FREMAP, COMPRINS ALIMENTACIO, S.L., INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) I TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i declarar a la demandant en situació d'invalidesa permanent en grau de d'incapacitat parcial, derivada d'accident de treball, i el seu dret de percebre una indemnització a tant alçat equivalent a 24 mensualitats per import de 1236,21€ al mes, i condemno a les demandades a estar i passar per aquesta resolució i a la MUTUA FREMAP al pagament de la prestació referida.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1r. La demandant, Rosaura , nascuda el dia 8 de desembre de 1951 i amb DNI núm. 46 503 361, figura afiliada a la Seguretat social i en situació d'alta o assimilada en el règim general per a la seva activitat professional habitual com a carnissera, per l'empresa COMPRINS ALIMENTACIO, S.L.

2n. La demandant va patir un accident de treball el dia 27 d'abril de 2010 i va passar a situació d'incapacitat temporal per A.T., fins que va ser donada d'alta amb seqüeles el día 13 de maig de 2013.

3r. En resolució de la data 17 de juny de 2013, l' INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) va declarar l'existència de lesions permanents no invalidants, derivades d'accident de treball i es va establir el dret de la part actora a percebre una indemnització per seqüeles, per import de 1.530,00 euros.

4t. La part actora va instar un nou expedient i, després de ser examinada per la Unitat de Valoració Mèdica d'Incapacitats el dia 18 de setembre de 2015, per resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social del dia 10 de novembre de 2015, es va disposar improcedent declarar l'existència de lesions permanents no invalidants, derivades d'accident de treball.

5è. Contra aquesta resolució es va interposar una reclamació prèvia, amb què s'exhauria la via administrativa, que va ser desestimada.

6è. La base reguladora de la prestació de I.P. Total és de 14.834,59 euros al mes i la data d'efectes de 19.9.15. La base reguladora de la IPP és de 1236,21 €/mes.

7è. La demandant pateix: 'omagia bilateral por tendinopatia de supraespinoso con limitacion en la movilidad más marcada en el lado derecho, con limitación en todos los arcos del movimiento. Contraindicación/ limitación de carga de pesos por encima del nivel del hombro.' 8è. L'empresa demandada tenia concertat el risc d'accidents amb MUTUA FREMAP i estava al corrent en el pagament de quotes de la Seguretat Social.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Fremap y la parte actora, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte parte actora impugnó el recurso de Fremap , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

l,
PRIMERO.- Se han interpuesto dos recursos de suplicación frente a la sentencia nº 281/2017, dictada el 21/07/17 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos nº 198/2016, en cuya virtud, se estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Rosaura frente a MUTUA FREMAP, INSS, TGSS y COMPRINS ALIMENTACIÓ S.L, y se declara a la actora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1236,21 € al mes.

El primer recurso lo interpone la MUTUA FREMAP, que pide la revisión del hecho probado séptimo y denuncia la infracción del art.194.1a) LGSS , solicitando la revocación de la resolución recurrida y la confirmación de la resolución del INSS que denegaba todo grado de IP. Este recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la actora, que pide su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

El segundo recurso lo interpone la parte actora,, que por el cauce del art.193c) denuncia la infracción del art.194 LGSS y solicita la revocación de la sentencia recurrida con reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de carnicera charcutera-dependiente. Este recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Recurso de la MUTUA FREMAP.

2.1.- Revisión de hechos probados.

La recurrente, al amparo del art.193b) LRJS , solicita la revisión de los hechos declarados probados, a fin de que de acuerdo con los informes obrantes a los folios 134-235 ,112 y 113 , 122 a 125 y 126 a 130 se suprima del hecho probado el aserto 'con limitación en todos los arcos de movimiento'.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de lo expuesto, el motivo ha de ser rechazado , puesto que la limitación en todos los arcos de movimiento, sobre todo en hombro derecho resulta del examen médico realizado por el Médico Forense (f.155); y no puede suprimirse, por no apreciarse error alguno en su valoración, sino la mera existencia de dictámenes que pueden ser contradictorios en ciertos aspectos, pero que no evidencian error alguno en su valoración.

Llegados a este punto, no es ocioso recordar que constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar.

2.2.- Infracción de normas sustantivas y doctrina La recurrente, al correcto amparo del art.193c) LRJS , denuncia la infracción del art.137.1a) de la LGSS , actual art.194.1a) LGSS 2015 (vid. DT 26ª). Considera, en resumidas cuentas, que las limitaciones funcionales que padece la trabajadora no son constitutivas de una IP parcial, como se le ha reconocido en la instancia.

La impugnante se opone, pidiendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

Pues bien, partiendo de tales premisas, en la trabajadora presenta las siguientes secuelas: omalgia bilateral por tendinopatía de supraespinoso con limitación en la movilidad más marcada en el lado derecho, con limitación en todos los arcos del movimiento. Contraindicación/limitación de carga de pesos por encima del nivel del hombro'.

Ni siquiera asumiendo la adición fáctica que el recurrente propuso sin éxito en el anterior motivo de recurso, podría accederse a la estimación del mismo. En efecto, la profesión habitual de carnicero/a charcutero/ a (CNO-11 7701) es exigente en la carga biomecánica de hombros (3/4), como resulta de la guía de valoración de incapacidades del propio INSS. Además, como bien señala la resolución recurrida, la elevación de brazos por encima del hombro o movilización de pesos no son actividades infrecuentes, sino todo lo contrario en la profesión en cuestión. Además, partiendo sólo del hombro derecho, que es donde sufrió el AT, resulta que la limitación de la movilidad está más marcada en este, por lo que siendo la suya una profesión exigente en la movilidad de hombro, el recurso ha de ser desestimado.

En el recurso interpuesto por MUTUA FREMAP, conforme a lo dispuesto en el art. 235 LRJS y en la Ley 1/1996, así como ha entendido la doctrina, entre otras en: STC 114/1992 de 14 de octubre , STSJ Catalunya núm. 604/1999 de 27 enero AS 19991102, STSJ País Vasco, 13 febrero 2001 AS 20014013, procede la imposición de las costas a la misma, que incluirán los honorarios del abogado o graduado social de la contraria, en la cuantía de 400 euros.



TERCERO.- RECURSO DE Dª Rosaura La recurrente, al amparo del art.193c) LRJS , denuncia la infracción del art.194 LGSS , , porque considerar que las lesiones que presenta la trabajadora la incapacitan de forma total para el ejercicio de su profesión habitual de carnicera.

El motivo ha de ser desestimado.

Las secuelas que presenta, a las que ya nos hemos referido son: omalgia bilateral por tendinopatía de supraespinoso con limitación en la movilidad más marcada en el lado derecho, con limitación en todos los arcos del movimiento. Contraindicación/limitación de carga de pesos por encima del nivel del hombro.

Estas secuelas le limitan la carga de pesos por encima del hombro y la limitación de la movilidad de hombros por encima de 90º. Las funciones propias de su profesión (vid CNO-11 7701), comportan una intensa movilidad de los hombros, pero no consta que la totalidad o la más importante parte de sus tareas fundamentales deban hacerse con los hombros elevados por encima de 90º o que comporten el acarreo de pesos a tal altura.

Es cierto que su rendimiento se reduce en un mínimo del 33% y de ahí que se le estime un grado parcial, pero la Sala no comparte la opinión de la recurrente en el sentido de concluir que las limitaciones funcionales que presenta sean totalmente incapacitantes para el ejercicio de su profesión.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado; sin costas, conforme al art.235 LRJS .

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA FREMAP, frente a la sentencia nº 281/2017, dictada el 21/07/17 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos nº 198/2016, que confirmamos en su totalidad.

Condenar en costas a la recurrente, apreciándose en 400 euros los honorarios del abogado/a o graduado/a social de la impugnante.

Se decreta la pérdida de las consignaciones y depósitos efectuados para recurrir, una vez firme la presente resolución.



SEGUNDO.- DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosaura , frente a la sentencia nº 281/2017, dictada el 21/07/17 por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos nº 198/2016, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.