Sentencia SOCIAL Nº 2383/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2033/2022 de 22 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02383/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001978

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002033 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000490 /2021

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Marcial

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:BEATRIZ IGLESIAS MARTINEZ

Sentencia nº 2383/22

En OVIEDO, a veintidós de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2033/2022, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 252/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 490/2021, seguidos a instancia de Marcial frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Marcial presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 252/2022, de fecha quince de julio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 de 1962 y afiliado al RGSS con el número NUM001 tiene como profesión habitual la de Vendedor de la ONCE iniciándose la relación laboral en septiembre de 2003.

SEGUNDO.- Con carácter previo al inicio de su relación laboral, el actor sufre de poliomelitis desde los 4 meses de edad, Ex ADVP, Sd. depresivo, consumo de tóxicos.

TERCERO.- El actor inició un proceso de IT el 7 de julio de 2020, y tras el agotamiento del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días, se extingue el 9 de mayo de 2021 (hecho causante) para incoarse un procedimiento de IP. Previos los trámites e informes preceptivos, entre ellos dictamen propuesta de 11 de mayo de 2021, se dictó por le INSS resolución denegatoria del reconocimiento de incapacidad permanente, por no alcanzar las secuelas que padece ninguno de los grados de IP. Presentada reclamación previa fue desestimada por resolución de 2 de julio de 2021.

TERCERO.- El cuadro clínico residual que motivó la anterior declaración fue: Poliomielitis a los 4 meses de edad. ExADVP. Sd. depresivo, consumo de tóxicos. Polialgias.

CUARTO.- En examen que se practicó a la parte actora de fecha 28 de abril de 2021, consta: 'EXP: BEG, aspecto adecuado y cuidado. Con mascarilla. Mantiene la mirada con el interlocutor. Permanece de pie, apoyado en la camilla, por sus algias, según refiere. Rasgos caracteriales en primer término. Sin clara afectación psicopatológica mayor. Sentimientos de minusvalía marcados, sin claros signos de ansiedad ni depresión.'

QUINTO.- El actor se encuentra diagnosticado de polisíndrome postpolio, patología osteoarticular de columna destacando hernia discal L4-L5, hernia medular transdural, leucoencefalopatía microvascular y atrofia cortical incipientes, anomalía desarrollo venoso (hallazgo casual sin significación patológica).

SEXTO.- El actor inició en agosto de 2021 un proceso de IT por incontinencia urinaria.

SÉPTIMO.- El demandante precisa ayuda para su movilidad; su hijo le asiste para levantarse de la cama, asearse, hacer la compra, gestionar el dinero, control de hábitos tóxicos, etc.

OCTAVO.- En 1988 se reconoció al actor una discapacidad del 57,5%, que en el año 1997, se elevó al 67%.

NOVENO.- Mediante resolución de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar de fecha 19 de diciembre de 2021, se reconoció al actor un Grado I de dependencia.

DÉCIMO.- De estimarse la demanda, la base reguladora para la incapacidad permanente derivada de enfermedad común se fija en 1.060,39 euros, el complemento de pensión de gran invalidez en 924,84 euros, y la fecha de efectos económicos al cese en el trabajo.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, debo declarar y declaro el reconocimiento al actor en situación de GRAN INVALIDEZ, con derecho a pensión vitalicia del 100% de una base reguladora de 1.060,39 euros más el complemento de gran invalidez, que asciende a la cantidad de 924,84 euros, y con efectos económicos al cese en el trabajo.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia, estimando la pretensión de incapacidad permanente de la demanda, declara al trabajador demandante afectado de gran invalidez derivada de enfermedad común, con el derecho a percibir la correspondiente prestación económica.

Disconforme con la estimación en la instancia, recurre en suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la declaración de incapacidad permanente acogida y se desestime íntegramente la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación del trabajador demandante para solicitar que sea desestimado íntegramente y confirmada la sentencia en todos sus extremos atendiendo a sus propios fundamentos, así como la expresa imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO:En primer lugar y al amparo del artículo 193.b) LJS solicita el Instituto recurrente tres revisiones fácticas. La primera para aclarar en los antecedentes de antecedentes de hecho de la sentencia recurrida que, según consta de las propias manifestaciones de la parte actora en el acto de juicio y consta a su grabación, debe figurar expresamente en dicho apartado que ' El día señalado comparecieron las partes, y declarado abierto el acto, formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente, en concreto como alegación previa el demandante manifiesta que desiste de la pretensión de incapacidad permanente absoluta, manteniendo únicamente la petición de gran invalidez' a fin de centrar el objeto del debate por la pretensión de la parte. Las dos restantes pasan, en realidad, por introducir varias adiciones desde el punto de vista de los antecedentes, descripción diagnóstica y repercusión del cuadro de las dolencias que el escrito de recurso quiere añadir para completar la redacción original de la sentencia con base en el informe de evaluación de la incapacidad laboral de fecha 28 de abril de 2.021 que identifica obrante a los folios 23 a 26 del expediente electrónico judicial.

De una parte, propone la revisión del hecho probado segundo mediante la siguiente redacción: ' El demandante tiene reconocida pensión de orfandad por incapacidad absoluta para el trabajo en el año 1983 por polio a los 4 meses de edad, afectación del MID y del hombro izquierdo y escoliosis. Reconocida una discapacidad del 57.5 % en 1988. Aumentada al 67% en 1997 por añadirse hepatitis al cuadro médico de discapacidad, y 7 puntos de factores sociales no especificados. Poliomielitis en la edad de lactancia. Inicio de consumo a los 15 años, heroína y porros, según la hª clínica, (consumos en solitario). Hepatitis C tratada retratamiento en 2005. VHC Genotipo 1 en remisión completa). Antecedentes de tto por consumo de tóxicos, con abstinencia durante varios años. Recaída en la actualidad en el consumo de alcohol y cocaína'.

De otra parte, añadir como un nuevo hecho probado -con el ordinal tercero para corregir la duplicidad en la enumeración que advierte- una extensa redacción que extrae del documento invocado y propone en los términos que constan al escrito de recurso para, en síntesis, reflejar: que en la exploración actual el actor demanda asistencia por problemas de depresión y ansiedad en relación con problemas de pareja, económicos, y de consumo de tóxicos- alcohol y cocaína-, que se encuentra a seguimiento estrecho por Salud mental, con citas al principio cada 15 días, servicio que indica una gran fragilidad frente a las ganas de consumir por tener unas rutinas cotidianas muy pobres, que su hijo, estudiante, ejerce como cuidador principal y se intentan pautas de activación conductual, introducir actividades, sugerían ponerse en contacto con alguna asociación, poniéndose en contacto con ADSIS aunque rechazaba el ingreso en una Comunidad terapéutica y se le ofrecen pautas para evitar relacionarse con personas asociadas al consumo, que se produjeron tres ingresos hospitalarios sucesivos en julio, agosto y septiembre de 2.020 con los diagnósticos y ajuste de tratamiento que reflejan, así como un nuevo ingreso en febrero de 2.021 por sobreingesta medicamentosa tras el cual, según resalta en negrita el texto propuesto, el actor está ' Mejor de ánimo, pero dice empeorar los fines de semana, porque su hijo sale y él se queda solo en casa: No tiene actividades de ocio. En casa atienda algunas tareas domésticas (hace la comida, tiende la ropa, lava los platos). Las compras has hace el hijo'.

Funda sendas revisiones en la prueba documental a que alude y en la medida en que la propuesta refleja la verdadera realidad del cuadro clínico que presenta el demandante en relación con la necesidad de asistencia que su situación patológica conlleva porque considera que ' el mayor problema que presenta el actor está centrado en el abuso de consumo de tóxicos, sin haber intentado deshabituación y que por ello requiere que alguien la ayude en el control del dinero, pero no se desprende de su estado, esa necesidad de asistencia de tercera persona para los actos esenciales de la vida diaria'.

El motivo es impugnado por la representación de contrario para interesar su desestimación, oponiendo una adecuada valoración de la prueba realizada en la instancia y el incumplimiento de las reglas de la revisión fáctica en que considera incurre una propuesta que, a la postre, tampoco nada relevante añade.

Dar respuesta a la pretensión deducida exige recordar que, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014) en relación a la configuración del motivo de revisión fáctica que nos ocupa, ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 )', de modo que 'expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)' y a cuyo efecto los documentos invocados '«deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.

Que el proceso laboral esté concebido como un proceso de instancia única -que no grado- significa, en primer lugar, que la finalidad del motivo de revisión fáctica es corregir ' el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004). En segundo lugar, que lo que se trate de modificar, sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma, deberá sustentarse en documentos idóneos para tal fin. Y en suma, que no es admisible proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba aportados, sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial, cual no acontece. De entrada, la primera de las revisiones propuestas se limita a un aspecto propio de los antecedentes procesales que reflejan el desarrollo de las pretensiones en la instancia. Mas sobre todo advertimos que prescinde de que, para centrar el objeto de debate cual el recurso pretende, la propia sentencia recurrida comienza dando cuenta en el fundamento de derecho primero de que ' Reclama la parte demandante que se le reconozca el complemento de gran invalidez desistiendo de la petición subsidiaria de IPA', lo que además revela innecesaria la adición.

En cuanto a las otras dos adiciones propuestas, recordemos que si el Juzgador de instancia es quien de conformidad con el artículo 97.2 LJS tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él, dispone para su examen de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Sin embargo, lo que las modificaciones en definitiva proponen es sustituir la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora quopara o bien resaltar determinados aspectos que la sentencia ya recoge en hechos probados o con valor fáctico en fundamentos de derecho -particularmente, antecedentes patológicos, reconocimiento de discapacidad, consumo de tóxicos o el resultado de la exploración oficial- y nada relevante añaden, o bien directamente preferir en la configuración del cuadro clínico actual aquellos aspectos del informe oficial que el recurrente considera más favorables para su tesis y de los que extrae e la redacción propuesta, soslayando la convicción judicial conjuntamente fundada en el mismo pero también en otros informes de la sanidad pública para configurar la repercusión funcional cuya descripción lleva al relato fáctico.

En base a tales consideraciones, la pretensión no puede merecer favorable acogida. Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, en el supuesto de concurrencia de informes, el Magistrado a quo, bajo el principio de inmediación judicial y en uso de dichas facultades, puede elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad e imparcialidad, sin que pueda el Tribunal ad quempostergar la prioridad conferida por aquél si no se prueba con evidencia el error en que se hubiere incurrido y el mayor valor científico e imparcialidad de la que en su lugar se pretende, lo que en el caso no se advierte que concurra. De entrada, la revisión no solo ha de fundarse en documentos concretamente identificados, sino en aquellos que por su decisivo valor probatorio pongan de manifiesto de forma directa, diáfana e indudable el error de la sentencia de instancia. Los informes médicos son, en principio y por su propia naturaleza, documentos sin decisivo valor probatorio, pues ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

En cualquier caso, se advierte que la revisión realmente nos enfrenta a la preferencia por el informe del facultativo oficial frente a la consideración de losrestantes informes médicos aportados por el para reseñar unos antecedentes que ya constan y preferir la valoración que de éstos y de otros informes hace el primero. Reiteradamente hemos asumido que la disparidad del contenido de informes médicos suscritos por distintos facultativos -incluido el oficial- no es criterio suficiente para descartar la valoración judicial realizada, ya que en nuestro sistema procesal la facultad de valoración no corresponde a las partes o, siquiera, a esta Sala sino al juez de instancia. Como tiene declarada reiterado la jurisprudencia y resume la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.016 (rco. 188/2015), ' no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor [...] No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de la prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado'. Y ciertamente la mera preferencia de la parte por el informe oficial no poneper seen evidencia que el resultado del examen crítico de la prueba del que da cuenta la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia haya vulnerado la facultad de valoración judicial o sus límites. Razones todas ellas por las que el motivo debe ser rechazado.

TERCERO:Seguidamente articula el organismo recurrente al amparo del art. 193.c) LJS un único motivo de censura jurídica mediante el que denuncia infracción del artículo 194.6 según la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el grado de gran invalidez que fue estimado en la instancia y el recurso discute.

En síntesis, la argumentación en que dicha infracción se sustenta parte de considerar que la realidad de las dolencias que aqueja el actor es la valorada por los servicios médicos de la Seguridad Social y que, como ha anticipado en sede de revisión fáctica, no cumple los parámetros legales para el reconocimiento de la gran invalidez porque entiende que puede el demandante continuar con la actividad laboral en la ONCE que venía realizando ' con la afectación que padece desde antes del alta en la seguridad social como trabajador de dicha empresa' dado que el mayor problema es el abuso de tóxicos para el que no ha intentado deshabituación y por el que únicamente consta que requiere de ayuda en el control del dinero, pero no la necesidad de asistencia de tercera persona para los actos esenciales de la vida diaria.

Impugna su estimación la representación dela trabajadora demandante que opone, por su parte, cuantos hechos quedaron probados y refleja la sentencia al considerar que, además, avalan el grado acogido por la propia fundamentación que se expone en la misma.

La infracción jurídica denunciada obliga a recordar que la gran invalidez que regula en el artículo 194.1.d) y 6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del mismo cuerpo legal, es el grado de incapacidad permanente que atiende a la situación de aquel trabajador que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales duraderas o previsiblemente definitivas, necesita de la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Según tiene reiterado esta Sala de lo Social en sentencias tales como las de 22 de diciembre de 2.020 (rsu. 1537/2020), 22 de julio de 2.021 (rsu. 1549/2021) y 2 de noviembre de 2.021 (rsu. 1724/2021), de la previsión legal se extraen como requisitos indispensables para considerar que tal es la situación que concurre en los siguientes. Primero, la gran invalidez se reconoce a quien a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales propias de la incapacidad permanente se encuentra en una situación laboral de imposibilidad real de realizar cualquier clase de trabajo y en la personal de necesitar la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida -las conocidas como actividades básicas de la vida diaria-, como el aseo, la comida, el vestido o el desplazamiento. Segundo, el aspecto fundamental de la gran invalidez es por tanto la necesidad de asistencia de una tercera persona, pues la propia prestación está pensada para retribuir a quien atiende al gran inválido.

Por último, en la configuración jurisprudencial de la gran invalidez el Tribunal Supremo tradicionalmente ha venido fijando las siguientes pautas: que en el reconocimiento de la prestación ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos que singularmente pudieren concurrir en la percepción de las demandas, que los 'actos más esenciales de la vida' son los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia, que no es preciso que la necesidad de ayuda sea constante y que es suficiente con la imposibilidad -no la mera dificultad- de realizar por sí mismo uno solo de esos actos más esenciales de la vida con la correlativa necesidad de ayuda externa para que proceda calificar la situación de gran invalidez. Consecuencia de todo ello es que la mera supervisión por terceros no basta para cumplir los requisitos de la gran invalidez, como tampoco es suficiente que exista la necesidad de intervenciones puntuales de otras personas, ya que si bien la regulación legal no exige la necesidad de ayuda continua, sí impone que el auxilio de un tercero sea fundamental para la cobertura de las necesidades básicas, de modo que sin ella se ponga en riesgo la subsistencia de la persona o haya de soportar condiciones de vida contrarias a su dignidad.

Llevando tales consideraciones al caso concreto, debemos anticipar ya que el motivo de censura jurídica no puede merecer favorable acogida merced al propio sustrato de su planteamiento. La argumentación del recurso parte huérfana de aval fáctico en la sentencia recurrida, pues son las dolencias y su evolución que constan tanto en hechos probados como las que con indudable valor fáctico se añaden en sede de fundamentación jurídica las únicas que pueden ser tomadas en consideración. La preferencia del recurrente por el informe médico oficial prescinde además de que en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba es el órgano de instancia ' quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2.015, rco. 288/2014) y ' esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' [ arts.316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ], esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas' (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.008, rco. 81/2007), lo que aquí se cumple.

Es forzoso partir de las dolencias del actora según da cuenta de las mismas la sentencia recurrida y han quedado inalterada en esta sede. El actor ha venido ejerciendo como profesión habitual la de Vendedor de la ONCE desde que iniciara la relación laboral en septiembre del año 2.003 (hecho probado primero). Con carácter previo sufría ya de ' poliomelitis desde los 4 meses de edad, Ex ADVP, Sd. depresivo, consumo de tóxicos' (hecho probado segundo). En 1.988 'se reconoció al actor una discapacidad del 57,5%, que en el año 1997, se elevó al 67%' (hecho probado octavo) y por resolución de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar de fecha 19 de diciembre de 2.021 'se reconoció al actor un Grado I de dependencia' (hecho probado noveno).

Tras causar incapacidad temporal el 7 de julio de 2.020 -coincidente con el primero de los ingresos hospitalarios recientes a que aludía el recurso en el motivo de revisión fáctica- e iniciarse expediente de incapacidad permanente al agotamiento del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días (hecho probado tercero), el cuadro clínico residual tomado en consideración en el mismo fue ' Poliomielitis a los 4 meses de edad. ExADVP. Sd. depresivo, consumo de tóxicos. Polialgias' y el resultado de la exploración efectuada por el facultativo oficial en el mes de abril de 2.021 reflejaba 'BEG, aspecto adecuado y cuidado. Con mascarilla. Mantiene la mirada con el interlocutor. Permanece de pie, apoyado en la camilla, por sus algias, según refiere. Rasgos caracteriales en primer término. Sin clara afectación psicopatológica mayor. Sentimientos de minusvalía marcados, sin claros signos de ansiedad ni depresión' (hecho probado cuarto), iniciándose en agosto de 2.021 un nuevo proceso de incapacidad temporal por incontinencia urinaria (hecho probado sexto).

Lo que la sentencia refleja como acreditado en la actualidad es que el actor está ' diagnosticado de polisíndrome postpolio, patología osteoarticular de columna destacando hernia discal L4-L5, hernia medular transdural, leucoencefalopatía microvascular y atrofia cortical incipientes, anomalía desarrollo venoso (hallazgo casual sin significación patológica)' (hecho probado quinto) y que 'precisa ayuda para su movilidad; su hijo le asiste para levantarse de la cama, asearse, hacer la compra, gestionar el dinero, control de hábitos tóxicos, etc.' (hecho probado séptimo).

Se añade con indudable valor fáctico al fundamento de derecho tercer que, con respecto al cuadro que padecía en el momento de su incorporación a la ONCE, ' en aquel momento no precisaba de ayuda de tercera persona' y que 'su situación clínica se ha visto agravada, precisando la ayuda de su hijo para actividades como levantarse o asearse, habiendo padecido distintas caídas y control en aspectos de la vida diaria como la gestión de la casa y sus hábitos tóxicos', razones por las que concluye de un modo que cohonesta plenamente con cuanto antecede 'una limitación funcional derivada de su patología que no le permite realizar actos básicos y esenciales de la vida con normalidad y de forma autónoma, encontrándose limitado para acometer cualquier trabajo con una mínima dedicación y eficacia y precisando de ayuda para distintos actos básicos vitales'.

Corresponde en nuestro ordenamiento laboral al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud para la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas, sin que pueda ser modificada en esta sede salvo que se demuestre su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-), cual no acontece al carecer el recurso de motivo de revisión fáctica. La Sala es mera revisora y, como reiteradamente tiene afirmado la jurisprudencia en relación a la conocida como 'petición de principio' o el defecto de 'hacer supuesto de la cuestión', la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación proscribe acoger como punto de partida premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida a las que debemos atenernos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017).

Teniendo en cuenta cuanto la sentencia de instancia refleja como acreditado, de entrada ya no es posible acoger como punto de partida las afirmaciones del recurso. Mas además es reiterada jurisprudencia la que afirma que las reducciones anatómicas o funcionales que presente el trabajador antes de su afiliación al sistema no pueden ser consideradas a efectos del reconocimiento de un grado invalidante, salvo que con posterioridad a la afiliación se hubieran visto agravadas (entre las más recientes, sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.020, rcud. 3347/18, y de 19 de abril de 2.021, rcud. 5046/18). En el caso examinado no nos encontramos con que el actor ya presentase, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que exigía la ayuda de una tercera persona, sino que precisamente nuevas dolencias y el agravamiento de las ya padecidas han tenido incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden hasta el punto no ya de que la nueva situación protegida se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador, sino de requerir la ayuda permanente de un tercero -su hijo- para actos de la vida diaria que no consta no pudiese hasta entonces haber acometido por sí mismo.

El recurrente sin embargo esgrime una argumentación que, al pivotar en la propia valoración de las dolencias y su repercusión funcional, transita por afirmaciones que no desautorizan la conclusión judicial. Debemos convenir con que la situación funcional descrita en la instancia es tributaria del grado de incapacidad reconocido toda vez que, por un lado, huelga decir que no es posible atender a las dolencias en sí sino a la necesaria individualización que cada supuesto requiere atendida la disparidad en el estado y evolución de cada dolencia. Y en el presente caso ha llegado al punto de precisar necesariamente la asistencia permanente por tercero para actos básicos de la vida diaria que antes no consta que el actor precisase. Todo ello conduce a que el motivo de censura jurídica deba ser rechazado y, con él, el recurso desestimado.

Resta examinar la pretensión del trabajador demandante que en su escrito de impugnación interesa in fine que, desestimado íntegramente el recurso y confirmada la sentencia en todos sus extremos, se resuelva dicha desestimación ' con expresa imposición de las costas en base a lo que dispone el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral '. El apartado primero del artículo 235 LJS establece como principio que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, se advierte que se trata de una solicitud genérica, amparada en un precepto que ni siquiera concierne al caso -alude al trámite de documentos nuevos- y que no atiende a la concurrencia de motivos que justifiquen una expresa sanción de la conducta de la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones -apartado tercero- que la Sala tampoco tiene razones para apreciar de oficio.

A tenor de lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Marcial contra la Entidad recurrente, sobre incapacidad permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.