Sentencia SOCIAL Nº 2386/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 264/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8011632
EL
Recurso de Suplicación: 264/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 20 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2386/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Trinidad frente a la Sentencia del Juzgado Social 26
Barcelona de fecha 6 de julio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 250/2016 y siendo recurrido/a
Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO
DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de marzo de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2017 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada por DOÑA Trinidad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- Que DOÑA Trinidad , con DNI núm. NUM000 , nacida el NUM001 -1959, está afiliada y en situación asimilada a la de Alta, por percibir prestación de desempleo, en el Régimen General y con núm.

SS NUM002 , siendo su profesión habitual la de ENCARGADA DE MANTENIMIENTO PLATO TV.



SEGUNDO.- Que la actora solicito declaración de Incapacidad Permanente en fecha 06-05-2015.



TERCERO .- Que se inició expediente de declaración de Incapacidad Permanente, siendo emitido informe médico por el ICAM el día 29-05-2015, en base al siguiente diagnóstico: 'DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR CON HERNIA DISCAL SIN SIGNOS CLÍNICOS DE RADICULOPATÍA NI LIMITACIÓN SIGNIFICATIVA. INSUFICIENCIA VENOSA SIN CLAUDICACIÓN. STC DERECHO MODERADO, PENDIENTE DE INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA.' indica no presunciónde incapacidad.



CUARTO.- Que el día 11-06-2015, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba a la actora no afecta a grado alguno de Incapacidad Permanente, consta fecha de Salida el 11-06-15 de la Resolución y fecha de acuse de recibo de la entrega al expediente administrativo de 19-06-15 (folio 36 vuelto).

Contra dicha Resolución fue interpuesta RECLAMACIÓN PREVIA el 04-02-2016 siendo desestimada por Resolución expresa del INSS de fecha 17-02-16 indicando que la notificación de la Resolución a la actora lo va ser en fecha 19-06-15, según consta en el aviso de recepción y la reclamación previa en 04-02-16 fuera del termino de los 30 días; presentando la actora un escrito de ampliación en fecha 22-03-16 indicando una nueva enfermedad que a la fecha del informe del ICAM y de su inicial Reclamación Previa no había sido diagnosticada, comunicándose, Resolución por el INSS en el que indicaba ya había quedado agotada la vía administrativa con la resolución que dicto el 17-02-16 y que estaba fuera de termino por haber agotado el termino máximo legal de 30 días.



QUINTO.- Que la actora reconoce la presentación extemporánea de la primera Reclamación Previa y reclama se la declare afecta a incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total.



SEXTO.- Se acredita una Base Reguladora para las prestaciones solicitadas de 2365,22 Euros/mes, mas las revalorizaciones y mejoras que procedan, y fecha de efectos 29-05-2010, hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que la actora estaba afecta al momento del Hecho Causante de las siguientes dolencias residuales: LUMBALGIA CRÓNICA POR DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR CON HERNIA DISCAL SIN SIGNOS CLÍNICOS DE RADICULOPATÍA NI LIMITACIÓN SIGNIFICATIVA. INSUFICIENCIA VENOSA INTERVENIDA EL 16-03-16 Y ALTA EL 17-03-16, se indica CONTROLES AMBULATORIOS Y ACONSEAN PERDIDA DE PESO Y ACUDIR A CONSULTAS EXTERNAS DE CIRUGÍA VASCULAR EL 04-04-16 (Informe folio 96 NO CONSTAN INFORMES POSTERORES A ESTA OPERACIÓN), salvo prueba que no consta firmada al folio 93 del 15-05-2017 de un poco más de un mes antes del acto del juicio, sin evaluación médica de la prueba; no consta el resultado de la operación y a la fecha del hecho causante conforme el informe del ICAM no existía CLAUDICACIÓN. STC DERECHO MODERADO INTERVENIDO QUIRÚRGICAMENTE EL 27-11-16 con informe favorable de fecha 27-10-16 DÍA DEL ALTA, conforme informe aportado por la actora.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante, Dª Trinidad interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 280/2017, dictada el 06/07/2017 en los autos 250/2016 por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, por la que se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS. En la demanda solicitaba la declaración en grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual de encargada de mantenimiento de plató TV.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, la recurrente pide la revisión del hecho probado séptimo, al amparo del art.193b) LRJS en base a los informes obrantes a los f.29, f.202, f. 93 y f.96, así como f. 64-66, 77.

Propone añadir al hecho probado: - respecto de la lumbalgia y la hernia discal: que afecta a los movimientos de flexo-extensión y causa calambres y parestesias de predomino derecho - en relación a la isquemia crónica de las EEII , que le provoca una importante claudicación a la marcha - Que en junio de 2017 ha requerido IQ por mielopatía cervical severa con compresión medular mediante artrodesis bloqueando movimientos a nivel C3-C4-C5 con importante aumento de sus limitaciones funcionales.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis .

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

El motivo ha de ser rechazado . En cuanto a la insuficiencia venosa, y la claudicación a la marcha, la misma se basa en los informes obrantes a los folios 102 (16/11/15), f.96 (17/03/16) y 93 (15/05/17). El primer informe es una claudicometría, realizada por una enfermera, sin firmar y sin valoración médica; el segundo, que es un informe del servicio de cirugía vascular, en el que consta que era una paciente que desde 2007 tenía claudicación intermitente a largas distancias y que desde noviembre de 2015 presenta claudicación a 42 metros de la EID -basándose en claudicometría (f.102); y el informe obrante al f. 93 es una segunda claudicometría en que consta que no puede caminar, expedida por la misma enfermera, y también sin firmar.

Dichas consideraciones contrastan con el informe pericial del INSS (f.127), donde consta que tiene un stent iliaco derecho implantado en junio de 2017 y que tiene limitación a largas distancias, lo que contrasta y contradice los anteriores informes y es posterior en el tiempo y posterior a la implantación de stent. En fin, en el informe del ICAM de mayo de 2015 (f.28), consta que la patología no provoca claudicación. Además, en el informe de 21/06/17 (f.64), aportado por la propia parte actora, consta que la claudicación es a largas distancias.

En cuanto a la mielopatía cervical, en los f.64-66 (informe de alta de 21/06/17) consta operación con evolución postoperatoria satisfactoria, tolera la sedestación y la deambulación. La pericial del INSS (f.127), no valora -por su reciente operación- las limitaciones funcionales. La recurrente pretende que tales limitaciones son las que constan en el informe de asistencia del f.77, pero el mismo no puede tenerse en consideración, porque se producen en febrero de 2016, mucho antes de la operación efectuada en junio de 2016, por lo que no pueden considerarse definitivas.

Llegados a este punto, no es ocioso recordar que constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras , que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo no puede prosperar, ya que la resolución recurrida valora la prueba -aunque en el propio hecho probado séptimo- y concluye que la claudicometría obrante al f.

93 no ofrece credibilidad frente al informe pericial del INSS y el del ICAM; basándose para ello en la falta de firma y en la proximidad al acto del juicio y porque las secuelas cervicales y las limitaciones funcionales que se pretende que conste son anteriores a la IQ cuyo posoperatorio consta que evoluciona favorablemente.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, formulado al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el recurrente el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos el art. 194 LGSS 2015 ( arts.137.5 y 137.4 LGSS 1994 ). La recurrente considera que se han producido tales infracciones porque la sentencia recurrida no le reconoce el grado absoluto ni subsidiariamente total de incapacidad permanente.

Las secuelas que presenta la trabajadora son : lumbalgia crónica por discopatía degenerativa lumbar con hernia discal sin signos clínicos de radiculopatía ni limitación funcional significativa, insuficiencia venosa intervenida el 16/03/16 y alta el 17/03/16, se indica controles ambulatorios y aconsejan pérdida de peso y acudir a consultas externas de cirugía vascular. No existe claudicación. STC derecho moderado intervenido quirúrgicamente el 27/11/16 con informe favorable de fecha 27/10/16 día de alta, Respecto de la patología del raquis lumbar, presenta movilidad limitada a la flexo-extensión por dolor.

En cuanto a la patología cervical, si bien no fue valorada por el INSS (f.127); consta en los f.64-66 (informe de alta de 21/06/17) IQ con evolución postoperatoria satisfactoria, de forma que tolera la sedestación y la deambulación, y no consta que persistieran las limitaciones funcionales que presentaba con anterioridad a la citada intervención.

En fin, en cuanto a la isquemia crónica de EEII tiene limitación a la deambulación y bipedestación a largas distancias.

Partiendo de todo lo expuesto, la Sala considera que la trabajadora no presenta limitaciones funcionales para profesiones sedentarias, ni tampoco para otras, como la suya, que pueden exigir bipedestación estática y moderada bipedestación dinámica, pero que no imponen deambulación a largas distancias; sin que, por otro lado, conste que su profesiograma suponga una carga del raquis o una necesidad de acarreo de pesos, que serían incompatibles con su estado.

De la consideración conjunta de dichas patologías, la Sala concluye que no se halla afecta de un grado absoluto, ni tampoco total de incapacidad permanente.

Por tanto, procede desestimar el recurso.

Todo ello sin que proceda la imposición de costas conforme al art.235 LRJS Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por Dª Trinidad frente a la sentencia nº 280/2017, dictada el 06/07/2017 en los autos 250/2016 por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona , que confirmamos en su totalidad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.