Sentencia SOCIAL Nº 2390/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 483/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8051334
mm
Recurso de Suplicación: 483/2018
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 23 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2390/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Abilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 29
Barcelona de fecha 17 de julio de 2017 dictada en el procedimiento nº 1130/2015 y siendo recurridos Instituto
Nacional de la Seguridad Social (INSS), Tesoreria General de la Seguridad Social (TGSS), Gila Obra Civil,
S.L. y Mutual Midat Cyclops, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra INSS, TGSS, GILA OBRA CIVIL, SL, Abilio , en reclamación de invalidez, revoco la resolución del INSS que declaró a la parte actora en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual, por accidente de trabajo, declarándola en situación de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, con arreglo a la base reguladora de 1.755,38 euros mensuales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte codemandada, Abilio , cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 .1965, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, NUM001 , en alta o asimilado al alta.



SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de encofrador.



TERCERO.- El 21.7.2014 sufrió accidente de trabajo, con resultado de esguince de rodilla izquierda. Por resolución de fecha 13.8.2015 se determinó que el proceso de baja iniciado el 22.7.2014 deriva de accidente de trabajo. A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 21.7.2015.

Mediante resolución de 7.10.2015 el INSS declaró a la parte actora afecta de incapacidad permanente en grado de invalidez permanente total, derivada de accidente de trabajo, con cargo a la mutua actora, con base reguladora anual de 20.948,64 euros, desde 5.6.2015. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: lesión osteocondral CFI+ islote óseo CFI. Degeneración mixoide MI. En su dictamen el ICAM indicó 'propuesta de incapacidad permanente parcial'.



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la mutua, fue desestimada mediante resolución expresa.



QUINTO.- La base reguladora de la pensión asciende a 20.948,64 euros, computando plus desgaste de herramientas, plus transporte, distancia y herramientas. Por plus desgaste de herramientas, plus transporte, distancia y herramientas percibió 379,32 euros (1,74 euros por día trabajado por 218 días). Percibía 28,99 euros diarios de salario, 3657,30 de extras y plus convenio de 900,24 euros. Los días hábiles anuales son 218 y los días trabajados 45. La base de la incapacidad permanente parcial es 1.755,38 euros mensuales.

En caso de estimación de la demanda sobre la base reguladora de la incapacidad permanente total, ésta asciende a 18.599,81 euros.



SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: lesión osteocondral CFI+ islote óseo CFI. Degeneración mixoide MI. Por estudio biomecánico de mayo 2015, balance articular y análisis cinético de la marcha conservados con déficit dinamométrico del 57% que impediría actividades de carga articular alta como trabajar arrodillado o subir escaleras rápidamente.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

Frente a la sentencia que revoca la resolución administrativa y declara que el trabajador no está afecto a una situación de incapacidad permanente total, ahora el que fue beneficiario demandado en este procedimiento, no conforme con la misma, interpone el presente recurso de suplicación, en virtud del cual solicita tanto la revisión de los hechos probados -hecho sexto- como a través de dos motivos más, el examen del derecho por infracción del art. 93 LRJS , 335 LEC , y de la jurisprudencia que los desarrolla; y por infracción del art. 193 y 194.4 del TRLGSS, según la DTª 26ª del mismo texto legal (aunque dado la fecha de la resolución impugnada los preceptos a tener en cuenta serían el 136 del TRLGSS (94) y 137.4 del TRLGSS -74-), y todo ello, por considerar que los déficits funcionales que presenta le incapacitan para desarrollar las tareas principales que definen su profesión -encofrador-.

El recurso ha sido debidamente impugnado por la Mutual Midat Cyclops.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos: Propone sobre la base de los folios 28, 29, 51, 54 al 58, y 62 que se le deberá dar la siguiente redacción: '

SEXTO. La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: lesión osteocondral cóndilo femoral interno, islote óseo cóndilo femoral interno y degeneración mixoide menisco interno. Por estudio biomecánico de 3 de junio de 2015 que pone de manifiesto balance y análisis cinético de la marcha conservados y con déficit dinamométrico del 57% que impediría tolerar tareas de mayor carga articular (p.ej. cuclillas, subir/bajar escaleras o pendientes, saltar, correr, etc.) La descripción de la ocupación de encofrador Implica una carga física consistente en marcha por terreno irregular, manejo de cargas, bipedestaclón prolongada, posturas forzada, movimientos repetitivos ..., con cargas postura/es en cadera, rodilla, tobillo y pie.' Lo que aparece en negrita, es lo que se pretende cambiar.

Petición de revisión que necesariamente debemos ponerla en relación con la censura jurídica que contiene el primer motivo por el que se denuncia la infracción del art. 93 LRJS y 335 LEC , en cuanto solicita que se dé más valor al informe del ICAM que al resto de los informes que ha sido valorados de forma conjunta por el Juzgador de instancia.

Es cierto como lo acredita la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias de 20.12.1994 , 26.09.1998 , 28.7.2000 , o incluso en la citada de 22.10.2015 , entre otras, que frente a supuestos de informes contradictorios y disparidad de diagnósticos ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución administrativa que se recurre por proceder de un órgano técnico como en este caso es el ICAM, que une a su independencia e imparcialidad, su especialización en esta materia, pero también lo es que esta premisa admite una clara excepción, salvo que el aportado por la parte contraria o cualquier otro informe que conste en autos, ofrezca una mayor garantía.

De todas las formas tampoco está de más recordar que el recurso de suplicación no está previsto para valorar de nuevo la prueba sino para corregir los posibles errores en los que haya podido incurrir el Juzgado a la hora de su valoración, criterio que venimos sosteniendo desde muy antiguo como lo acredita, entre otras, las sentencias 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 i 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero , 1 de marzo y 9 de diciembre ; 3397/1997 , 4317/1997 , 4393/1997 y 4828/1997, de 9 de mayo , 12 y 14 de junio y 4 de julio ; y 6002/1998, 14 de septiembre y 7068/1998, de 16 de octubre , que aplican la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 ; y 24 de enero de 1991 , entre otras, por la que también se establece que delante de dictámenes médicos contradictorios, salvo que concurran circunstancias excepcionales, se deberá atender la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias y atribuciones que le atribuye el art. 97.2 LRJS , 218.2 LEC , y 120.3 CE .

Y como en el presente caso, no concurre ninguna circunstancia que no lleve a pensar que erró el Magistrado de instancia a la hora de valorar la prueba, ni por otra, parte, que los informes médicos a los que ha acudido sean de menor garantía que el del ICAM, y como además, la alteración de los hechos que se propone no es relevante, al menos como para conseguir alterar el sentido del fallo, toda vez que lo que se pretende es incluir en el mismo algo que aparece recogido en el fundamento de derecho quinto, que en relación con las circunstancias que allí se citan, tiene el mismo valor que cualquier otro hecho que venga recogido en el relato fáctico, los dos motivos analizados deben ser desestimados.



TERCERO.- Censura jurídica : Rechazado el primer motivo de censura, en el apartado anterior, solo nos resta examinar la denuncia por infracción de los artículos 193 y 194 del TRLGSS (2015), que persigue, como no podía ser de otra forma, que se revoque la sentencia, en tanto que se considera que quien padece las dolencias y limitaciones que refiere el hecho sexto de los probados, puesta en relación con la profesión habitual -encofrador-, puede ser la titular de la prestación que se le ha concedido, dado que esas le impiden desarrollar la principales o fundamentales tareas que la definen.

Es criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal Superior de Justicia desde su sentencia de 19 de octubre de 1992, así como de otras Salas de otros tantos Tribunales Superiores, e incluso de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS de 17 de enero de 1989 , y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar) que a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos ' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias ' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una continuidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura, y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Inalterado el relato de hechos en cuanto a las secuelas que le restan, del análisis del hecho sexto y fundamento quinto, se puede observar que las limitaciones que presenta el trabajador en su conjunto, y en contra de lo que opina el Juzgador de instancia, han alcanzado la gravedad necesaria como para llegar al convencimiento de que no puede continuar desarrollando su profesión de encofrador, pues como bien indica, este tipo de actividad laboral exige montar y desmontar los moldes correspondientes a los pilares de cimentación, la estructura y los pisos del edificio, y para ello, el encofrador debe no solo estar en continua bipedestación, sino adoptar posturas forzadas de las rodillas, estar en cuclillas, saltar o correr, así como cargar pesos de cierta consideración, además de subir y bajar de los andamios, y escaleras que se monten, lo que evidentemente no pude hacer, salvo que ponga en peligro su propia vida o la de sus compañeros, pues no conviene olvidar que tiene afectado el tobillo derecho y todas esas funciones tal y como constan en la sentencia impugnada no las puede realizar, ni ello, aunque ninguna lesión presente en la otra extremidad.

Por otra parte, el ICAM, propuso al recurrente para una IPP, lo que es un dato relevante, y probablemente estaría sería la calificación si la profesión del recurrente fuese otra, pero como es la de encofrador, que exige unas condiciones físicas muy determinadas, quién sufre como el trabajador demandado las limitaciones que hemos descrito, no está incapacitado, mientras estas persistan, para desarrollar con la debida profesionalidad y eficacia las labores que define dicha profesión.

No pudiendo compartir la opinión recogida en el fallo de la sentencia y considerando que las dolencias y limitaciones que sufre el trabajador fueron correctamente graduadas por la Entidad Gestora, procede estimar el recurso, y previa revocación de la sentencia impugnada, desestimar la demanda, confirmando la resolución administrativa de 7.10.2015.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjunta deliberación, votación y fallo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Abilio contra la Sentencia de 17 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona , en autos nº 1130/2015, promovidos por la Mutua Midat Cyclops, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, el recurrente y la empresa Gila obra civil, SL, en reclamación por incapacidad permanente, y en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, desestimamos la demanda, absolvemos a todos los demás demandados de cuantos pedimentos contiene la misma, manteniendo la decisión del INSS contenida en la resolución administrativa impugnada de 7.10.2015.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.