Sentencia SOCIAL Nº 2390/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6177/2018 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8002599
mmm
Recurso de Suplicación: 6177/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 14 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2390/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Agapito frente a la Sentencia del Juzgado Social 26
Barcelona de fecha 12 de julio de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 372/2017 y siendo recurrido/
a MUTUA FREMAP, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), SWISSPORT SPAIN, S.A.
y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARÍA
ELENA PARAMIO MONTÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' Desestimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Agapito contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) , la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) , Mutua Fremap y la empresa Swissport Spain S.A. , sobre Incapacidad Permanente , debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas, confirmando la resolución impugnada.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- El demandante, D. Agapito , nacido el día NUM000 de 1955, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), por cuenta de la empresa Swissport Spain S.A., asociada a la Mutua Fremap (hecho no controvertido).

2.- La profesión habitual del demandante es la de operario rampa equipaje aeropuerto (hecho no controvertido).

3.- El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 4 de mayo de 2015, aproximadamente a las 4:00 horas, al sufrir un tirón en el hombro (parte de accidente de trabajo -folio nº 48 vuelto-).

4.- El demandante estuvo en situación de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, entre el 8 de mayo y el 11 de junio de 2015, en que recibió el alta médica por mejoría que permitía realizar el trabajo habitual (folio nº 49 vuelto).

5.- El actor solicitó la prestación el día 29 de diciembre de 2016 (folio nº 23 vuelto).

Tramitado el correspondiente expediente administrativo, por resolución de fecha 12 de enero de 2017 se declaró no haber lugar a pronunciarse sobre la eventual situación de incapacidad permanente por falta de elementos de juicio, al no haber comparecido, el actor, al reconocimiento médico (folio nº 22).

Contra esta resolución fue presentada reclamación previa. Durante su tramitación el demandante fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM) en fecha 29 de marzo de 2017 con el siguiente resultado: ' omalgia derecha aguda (derivada de accidente de trabajo) sobre tendinosis severa tendón supraespinoso hombro derecho, tratada sin secuelas; tendinosis degenerativa severa tendón supraespinoso derecho y rotura bicipital derecha atraumática (resonancia magnética enero 2016), acromioplastia por síndrome subacromial en abril de 2016; limitación funcional leve hombro derecho no invalidante ' (folios nº 55 vuelto y 56).

La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el día 25 de abril de 2017, declarando al actor no afecto de incapacidad permanente en ningún grado, ni por accidente de trabajo ni por enfermedad común (folio nº 52).

6.- La base reguladora de una eventual prestación de incapacidad permanente total asciende a 19.540,25 euros anuales.

La base reguladora de una eventual prestación de incapacidad permanente parcial asciende a 1.628,35 euros.

7.- El demandante padece las dolencias recogidas en el dictamen del ICAM al que hace referencia el hecho probado 5º.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las contrarias, MUTUA FREMAP y SWISSPORT SPAIN, S.A., a las que se les dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, D. Agapito , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 312/2018, dictada el 12/07/2018 por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en los autos 372/2017, que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, la TGSS, Mutua Fremap y la empresa Swissport Spain SA en la que pedía el reconocimiento de un grado de total o subsidiariamente parcial de IP para la profesión habitual de operario rampa equipaje aeropuerto.

El recurso ha sido impugnado por la Mutua Fremap y por la empresa Swissport Spain SA.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, formulado conforme al art.193b) LRJS , la parte recurrente pide la adición al hecho probado 4º del siguiente tenor: 'El día 13 de junio de 2015 causó baja por EC hasta el 30 de septiembre de 2015 y estuvo de baja por EC del 2 de noviembre de 2015 hasta el 7 de diciembre de 2016.

Ambos periodos de IT han sido declarados derivados de accidente de trabajo por el INSS en Resolución de 14.11.2017 (folio 134)', citando al efecto la Resolución del INSS de 14.11.2017, obrante al folio 134; petición que no puede ser aceptada, pues si bien es cierto que la citada Resolución así lo declara, también, lo es que la adición interesada sobre los posteriores procesos de IT no tiene trascendencia para alterar el sentido del fallo de la sentencia recurrida, en proceso sobre la declaración o no de una invalidez permanente total o parcial por las secuelas que padece, por lo que la adición es inútil, exigiéndose por la jurisprudencia que la variación de hechos probados sea útil ( STS 13-3-14 ,EDJ 42927); máxime cuando el dictamen del ICAM, valorado por el Juez, ya recoge dichos periodos como antecedentes y enfermedad actual a los efectos de determinar las lesiones y las limitaciones funcionales del actor.



TERCERO.- Solicita también la revisión del hecho probado 7º para que se diga en su lugar lo siguiente: 'El demandante padece como dolencias derivadas de accidente de trabajo las referidas por el ICS, que informa que se trata de un trabajador está de baja desde mayo 2015 por tendinosis severa del suprespinoso del hombro derecho que requirió rehabilitación con parcial mejoría. En junio 2015 presenta ruptura del tendón largo del bíceps con clínica subacromial. Aporta dinamometría con déficit de fuerza del 29%, goniometría activa limitada del último tercio del momento de elevación del brazo a 140 en flexión 113 en ABC, siendo normal 180 rotaciones amplias y limitación a la abducción a más de 120 grados de caída bicipital. Se intentó reincorporar con adaptación de esfuerzo, persistiendo clínica con dolor a la abducción y basculación de escápula a más de 60 grados, rotación interna dificultosa a propia cintura escapular. Se realizó acromioplastia por la mutua en marzo 2016, persistiendo la limitación e incapacidad laboral con mínima carga: Se recomienda no cargue pesos con hombro derecho y en altura por dificultad ante la pérdida de fuerza y movilidad. (Folio 134)', citando al efecto el informe del ICS de 19.12.2016, emitido por el Médico de Familia, folio 126.

La pretensión que no puede prosperar ya que es reiterada doctrina de la Sala (en sentencias 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010 , entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 , que ante la disparidad de diagnósticos, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LRJS ; 218.2 LEC y 120.3 CE quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que los que han servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el presente caso, en que el juzgador de instancia ha considerado más correcta la valoración realizada por el ICAM en dictamen de 29-3-17, por estar adscrito a un organismo público, ser independiente del INSS y estar especializado en la valoración de las patologías, que ha tenido en cuenta la documentación médica obrante en el expediente administrativo y la exploración física del hombro derecho del trabajador, de la que el facultativo del ICAM no apreció limitaciones funcionales relevantes; a lo que el juez ad quo añade que en estudio biomecánico practicado el 29-6-18, se apreció una marcada tendencia a la magnificación (folio nº 167).



CUARTO.- Finalmente pide introducir un nuevo hecho probado bajo ordinal 8, y propone la siguiente redacción 'El Servicio de Prevención de Fremap en fecha 29-5-2017 concluye 'No puede trabajar a turnos, su Trabajo no requerirá el uso de los brazos por encima de los hombros, no puede levantar pesos superiores a 5Kg'. (folio 134)'.

Dicha modificación se basa en informe obrante al folio 132, informe de prevención de 29-5-2017, que está incompleto, que lo emite Fremap Seguridad y Salud, y que no es un documento hábil por si solo considerado con especial fuerza de convicción sin resultar contradictorio por otros elementos de prueba ( STS 25-1-91 ), sino un elemento de convicción más de los que el Juez tiene en cuenta en uso de la facultad de libertad de prueba que le otorga el ordenamiento procesal y la jurisprudencia citados anteriormente, que no evidencia un error judicial palmario en la valoración de la prueba ( STS 25-1-91 ), y que está contradicho por otro posterior de fecha 12-6-17 que aporta la Mutua Fremap en su ramo, folio 228, que determina 'apto con limitaciones, no puede trabajar a turnos, no puede trabajar en turnos de noche', y discrepa con el estudio biomecánico practicado el 29-6- 18, en el que consta una marcada tendencia a la magnificación, folio 167 y con el dictamen del ICAM, con valor preferente para el Juzgador de instancia, criterio que no se puede sustituir por la interesada valoración de la parte recurrente conforme a la jurisprudencia establecida en SSTS de 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 .

El motivo ha de ser desestimado.



QUINTO.- Como motivo de censura jurídica denuncia la infracción del actual artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , en relación con la Disposición Transitoria 26ª del mismo, por el que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las dolencias que padece son constitutivas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de rampa equipaje en aeropuerto; y subsidiariamente, la infracción del actual artículo 194.3 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , en relación con la citada Disposición Transitoria 26ª, al no haberlo declarado afecto de incapacidad permanente parcial.

La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194.4 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 .

Y el artículo 194, apartado 3, de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015 describe la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como la que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 %, en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La Jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del/de la trabajador/a ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009 ), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1994, y 23 de enero de 2002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2011 , y 21 y 23 de febrero de 2012 , entre otras).

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que ' el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' , y que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia -12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009-).



SEXTO.- Expuesta la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, y partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia combatida. El demandante, de profesión habitual de operario de rampa equipaje en aeropuerto, según el hecho probado 7º de la sentencia, padece las dolencias recogidas en el dictamen del ICAM al que hace referencia el hecho probado 5º, con limitación funcional leve hombro derecho no invalidante, que puestas en relación con los requerimientos ergonómicos, con los elementos auxiliares para la movilización de cargas y con la adaptación de los puestos de trabajo y la necesaria observancia de los protocolos para la movilización manual de cargas referidos con acierto en la fundamentación jurídica cuarta de la sentencia, permiten concluir, que el cuadro secuelar que presenta, en su actual estado de evolución, sin limitaciones funcionales relevantes, no le impiden de forma permanente llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión de operario de rampa equipaje en aeropuerto, ni que ello concurra en grado superior al treinta y tres por ciento (33%) de su rendimiento habitual, pues las leves restricciones funcionales en dicha articulación, no afectan en el porcentaje de rendimiento determinante del reconocimiento postulado, por lo que al no haberse producido las infracciones que se denuncian, que ha sido objeto de estricta observancia por la resolución de instancia, el recurso ha de ser desestimado, y procede, en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición conforme al art. 235 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Agapito contra la sentencia dictada el 12/07/2018 por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona en los autos 372/2017, que confirmamos en su totalidad. Sin costas .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.