Sentencia SOCIAL Nº 2397/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 634/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000683

Recurso de Suplicación: 634/2020

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 11 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2397/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Gustavo, CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S.A. y Hugo frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 19 de julio de 2019 dictada en el procedimiento nº 49/2018, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

' Que, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y entrando en el examen del fondo, debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Gustavo y D. Hugo, contra la CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S.A., declarando que la relación de los actores con la sociedad demandada tiene carácter laboral indefinida, no fija, con la categoría profesional de Redactor, Nivel retributivo F, y antigüedad a todos los efectos de 22-7-2.017 para Gustavo, y de 1-9-2.016 para Hugo, así como su derecho a que les sea de aplicación el Convenio Colectivo aplicable en la demandada, condenando a la sociedad demandada a estar y pasar por este pronunciamiento.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor, D. Gustavo, viene prestando de servicios para la COPORACIÓ CATALANA DE MTIJANS ADIOVISUALS, S.A. (En adelante CCMA), de forma ininterrumpida, desde el 22- 7-2.017 mediante la suscripción de los siguientes contratos:

-En fecha 14-6-2.017 contrato de denominado 'Contrato de Colaboración', suscrito por el actor en su propio nombre, para realizar un programa en Catalunya Ràdio, denominado 'El Suplement', incluida la dirección, conducción, selección de contenidos, coordinación, presentación y locución, de 12 programas de 240 minutos durante la temporada de verano de 2.017, desde el 22-7-2.017 hasta el 27-8- 2.017; contrato aportado como documento nº 1 de la parte actora, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

-En fecha 27-7-2.017 contrato denominado 'Contrato de Colaboración', suscrito por el actor en su propio nombre, para la realización de un programa en Catalunya Ràdio, denominado 'El Matí de Catalunya Ràdio', en su edición de festivos intersemanales durante la temporada 2.017-2.018, y la correspondiente a la temporada de verano de 2.018, de lunes a viernes, desde el 28-8-2.017 hasta el 22-7-2.018; incluyendo la dirección, conducción, selección de los contenidos, coordinación, presentación y locución; contrato aportado como documento nº 2 de la parte demandada y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

-En fecha 26-7-2.018 contrato denominado de 'Contrato de colaboración', suscrito por el actor, en nombre y representación de la sociedad Jo També t'Estimo, S.l., para la realización de un programa denominado 'El Suplement', para su emisión durante los fines de semana de la temporada 2.018-2.019 de Catalunya Ràdio, que va desde el 3-9-2.018 hasta el 21-7-2.018, se incluye la dirección, conducción, selección de los contenidos, coordinación, presentación y locución; contrato aportado como documento nº 3 de la parte actora y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

2.- El actor D. Hugo, viene prestando de servicios para la COPORACIÓ CATALANA DE MTIJANS ADIOVISUALS, S.A. (En adelante CCMA), en Catalunya Ràdio, inicialmente, en la temporada 2.015, con un contrato denominado de colaboración-Especialista para participar 'L'Especialista', haciendo intervenciones sobre materias relacionadas con Castells en el programa/espacio 'Tres Rondes'; y a partir del 29-8-2.016, de forma ininterrumpida, mediante la suscripción de los siguientes contratos:

-En fecha 5-8-2.016 contrato de denominado 'Contrato de Colaboración', suscrito por el actor en su propio nombre, para llevar a cabo la subdirección del programa emitido en Catalunya Ràdio, denominado 'El Matí de Catalunya Ràdio', durante la temporada 2.016-2.017, que va desde el 29-8-2.016 hasta el 16-7-2.017, y durante la temporada 2.017-2.018, con duración similar, incluye la selección de contenidos y coordinación, indicando que el actor, bajo la dirección de la Sra. Cristina, también podrá intervenir en el programa, asumiendo el actor la subdirección; contrato aportado como documento nº 29 de la parte actora, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

-En fecha 19-7-2.018 contrato de denominado 'Contrato de Colaboración', suscrito por el actor en su propio nombre, para llevar a cabo la subdirección del programa emitido Catalunya Ràdio, denominado 'El Matí de Catalunya Ràdio', durante la temporada 2.018/2.019 ,que va desde el 29-8-2.018 hasta el 21-7-2.019, con duración similar, incluye la conducción, selección de contenidos y coordinación, indicando que el actor, bajo la dirección de la Sra. Cristina, también podrá intervenir en el programa, asumiendo el actor la subdirección; contrato aportado como documento nº 30 de la parte actora, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

3.- CCMA, S.A., es la empresa pública que gestiona el servicio público de comunicación audiovisual radiofónico de la Generalitat de Catalunya. Filial al 100% de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals; siendo sus Estatutos Sociales los que constan aportados como documento Nº 7 de la parte demandada, y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido. En el artículo 1 de dichos Estatutos se establece que la sociedad es una empresa pública en forma de sociedad anónima, que se rige por la Ley 11/2017, de 11 de octubre, del Parlament de Catalunya, de la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, por sus Estatutos, y por la legislación Audiovisual, y por el Real Decreto legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por la Ley de finanzas Públicas y por la Ley de Patrimonio de la Generalitat de Catalunya,

4.- D. Gustavo, desde el inicio ha prestado servicios dentro de las instalaciones de Catalunya Ràdio, sitas en la Avenida Diagonal, 614-616, de Barcelona, donde disponía de un lugar de trabajo en la tercera planta, con una mesa, Ordenador, extensión telefónica, acceso a las herramientas tecnológicas, material de oficina, proporcionados por CCMA, junto al resto de trabajadores de la plantilla de CCMA.

5.- D. Gustavo, para realizar el programa 'El Suplement', que se emite los sábados y los domingos, donde efectúa labores de redacción de guiones, entrevistas, producción, locución y dirección, trabaja de miércoles a domingo, en las instalaciones de Catalunya Ràdio; en la actualidad el Subidrector del citado programa es Alexis, que pertenece a la plantilla de Catalunya Ràdio.

6.- A partir del 28-8-2.018, D. Gustavo, pasa a trabajar en el programa 'El Matí de Catalunya Ràdio', cuya directora y presentadora es Cristina, que no forma parte de la plantilla de Catalunya Ràdio, y el resto del equipo de dicho programa (subdirector, redactores, productores, técnicos) sí forman parte de la plantilla de Catalunya Ràdio. En este programa el Sr. Gustavo, viene a sustituir a Natividad (que forma parte de la plantilla de Catalunya Ràdio), que era la segunda voz del programa; realiza labores de redacción de noticias, guiones y entrevistas, así como la locución de textos, así como asume las funciones de presentación, en ausencia de la presentadora principal. Los festivos intersemanales y en la temporada de verano, el Sr. Gustavo asume la dirección y presentación del programa.

7.- D. Gustavo, para la realización del trabajo, tanto en el programa El Suplement como en El Matí de Catalunya Ràdio, utiliza los medios técnicos, materiales y humanos de CCMA; ha de cumplir el horario establecido por la CCMA, siendo la empresa quien decide los días y horarios de emisión de los programas; y sigue instrucciones de trabajo de Dª Socorro, que es la Subjefa de Contenidos, así como de otros responsables de Catalunya Ràdio; ha de coordinarse con los equipos de informativos de Catalunya Ràdio.

8.- D. Gustavo, ha cubierto acontecimientos o noticias especiales, de forma conjunta con el resto de trabajadores de la plantilla de Catalunya Ràdio.

9.- En fecha 13-7-2.018 D. Gustavo otorgó escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, denominada JO TAMBÉ T'ESTIMO, S.L., siendo el único socio, con un capital de 3.000 euros; como objeto social tiene 'Actividades de programación y emisión en radio y televisión'.

10.- Gustavo, desde el 22-7-2.017 facturaba a CCMA por los servicios prestados, emitiendo facturas mensuales por idéntica o similar, así como facturas por separado cuando se realizaba la cobertura de alguna noticia o evento especial; a partir del mes de septiembre de 2.018 la mecánica era idéntica, pero las facturas las realizaba el actor con el nombre de Jo També T'Estimo, S.L.

11.- CCMA ha venido asumiendo todos los gastos derivados de la realización de los programas, (desplazamientos, viajes, etc.), abonándoselos a Gustavo.

12.- La sociedad Jo També T'Estimo, S.L., solo tiene como cliente a CCMA.

13.- D. Hugo, desde el inicio, ha venido prestando servicios dentro de las instalaciones de Catalunya Ràdio, sitas en la Avenida Diagonal, 614-616, de Barcelona, donde disponía de un lugar de trabajo en la primera planta, con una mesa, Ordenador, extensión telefónica, acceso a las herramientas tecnológicas, material de oficina, proporcionados por CCMA, junto al resto de trabajadores de la plantilla de CCMA.

14.- D. Hugo realiza tareas como coordinador del programa El Matí de Catalunya Ràdio, y utiliza los medios técnicos y humanos de CCMA, vino a sustituir al anterior coordinador Alexis, trabajador de la plantilla de Catalunya Ràdio; ha de cumplir el horario establecido por la CCMA, siendo la empresa quien decide los días y horarios de emisión de los programas; y sigue instrucciones de trabajo de Ildefonso, Subdirector del programa (que es de la plantilla de Cataluña Ràdio), y lo sustituye en las labores de Subidrección cuando éste se ausenta.

15.- D. Hugo acude, en representación del programa El Matí de Catalunya Ràdio, a las reuniones de contenidos que se realizan con el Jefe y la Subjefa de Contenidos de Catalunya Ràdio, y el resto de representantes de los otros programas.

16.- D. Hugo aparece en las planificaciones de la organización del trabajo mensuales del Programa El Matí de Catalunya Ràdio, con el resto del equipo del programa, con los días de trabajo, las tareas encomendadas, y los días festivos; sustituye a otros miembros del equipo (Documento nº 44 de la parte actora).

17.- D. Hugo realiza también labores de redactor, en el ámbito político, y prepara secciones del programa.

18.- D. Hugo, desde el inicio ha emitido facturas mensuales por la coordinación del programa El Matí de Catalunya Ràdio, a CCMA, por idéntica o similar cantidad, así como facturas por separado cuando se realizaba la cobertura de alguna noticia o evento especial; siendo la demandada quien sufraga los gastos derivados del trabajo (viajes, desplazamientos, etc...).

19.- Ambos actores, tienen una dirección de correo personal, que no corresponde al dominio de CCMA, y dichas direcciones aparecen en todos los mensajes que los responsables dirigen, a través del correo electrónico, a los miembros del equipo del Programa 'El Matí de Catalunya Ràdio',

20.- Ambos actores disponen de tarjetas identificativas proporcionadas por la demandada, que permiten el acceso a las instalaciones de Catalunya Ràdio, así como imprimir los guiones, en las que aparece el nombre apellidos y DNI de los actores, el logotipo de Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A., y de Catalunya Ràdio, siendo la diferencia con las tarjetas de los trabajadores de la plantilla, que no aparece la fotografía de la cara. (Documentos 23 y 45 de la parte actora).

21.- Al personal procedente de Catalunya Ràdio, SRG, S.A., con efectos de 1-9-2.018, le es aplicable el XXIII Convenio colectivo de la Corporació Catalunya de Mitjans Audiovisuals, S.A., Actividad Televisión (DOGC 18-7-2.016), en virtud del Acuerdo de adhesión de fecha 21-12-2.017 (DOGC 29-1-2.018).

22.- Presentada Papeleta de Conciliación ante el Departament d'Empresa i Ocupació en fecha 10-1-2018 el acto se celebró el 5-2-2.018, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación Hugo, Gustavo y CORPORACIÓ CATALANA DE MITJANS AUDIOVISUALS, S.A., que formalizaron dentro de plazo, y habiendo impugnado ambos los respectivos recursos, se elevaron los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en los autos nº 49/2018 que, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y estimando en parte la demanda, entre otros pronunciamientos declaró que la relación de los dos actores con la empresa demandada tenía carácter laboral indefinida, no fija, recurren Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A. y los Sres. Gustavo y Hugo.

El recurso interpuesto por Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A. contiene un único motivo, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, en el que se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 24.1 de la Constitución Española y del artículo 416.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia que cita, afirmando que la relación procesal no se ha constituído debidamente porque la recurrente 'tenía suscrito un contrato con la empresa JO TAMBÉ T'ESTIMO, S.L. en virtud del cual se encomendaba del programa denominado el Esuplement, y como consecuencia del mismo se abonaban las facturas que constan como prueba aportada al procedimiento, por lo que era una empresa interpuesta o pantalla por tener un contrato de colaboración para la realización de dicho programa', procediendo la aplicación de la teoría del alzamiento del velo y por ello solicita la declaración de nulidad de la sentencia.

Regula el litisconsorcio pasivo necesario el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al indicar: '1 . Podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir. 2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.Siendo reiterada la doctrina del T.S. sobre este instituto, entre otras muchas la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2019, Recurso de Casación núm. 104/2018, que expresa: '... QUINTO.-1.- Respecto al litisconsorcio pasivo esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones. Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017, recurso número 999/2015 : 'Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006 ) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.'

Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003 ) declaró: a).- 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC ) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84 , 3-6-86 , 1-12-86 , 15-12-87 , 17-2-00 , 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3-7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico- procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987 ; 14 de marzo , 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988 ; 24 de febrero , 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992 )'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 232/1988 , 335/1994 , 84/1997 , 165/1999 y 87/2003 )'.

SEGUNDO.-En el Encabezamiento de la demanda, los Sres. Gustavo y Hugo formulan demanda de Reconocimiento de Derecho frente a la mercantil Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A., con la finalidad que menciona el Suplico de la misma: que se declare: i) la naturaleza laboral, común e indefinida, de la relación concurrente entre los litigantes desde la fecha de antigüedad laboral postulada, datada a 22 de julio de 2017 en el caso del Sr. Gustavo y a 1 de septiembre de 2016 en el caso del Sr. Hugo; ii) el derecho de los actores a que les sea de aplicación las previsiones del Convenio Colectivo de empresa correspondiente; iii) en consecuencia que su categoría ocupacional es la de 'Conductor-Guionista', anudada a nivel económico E, y su antigüedad, a todos los efectos (incluídos específicamente los prevenidos en el artículo 49 del Convenio Colectivo de Empresa), la datada a 22 de julio de 2017 en el caso del Sr. Gustavo y a 1 de septiembre de 2016 en el caso del Sr. Hugo'.

En la demanda no figura la empresa JO TAMBÉ T'ESTIMO como demandante ni como demandada, no existe ninguna petición ni concreta ni implícita contra ella, ni tampoco en su favor, como tampoco se explica en el contenido del escrito de la demanda la participación o actuación de esta empresa en el litigio que al órgano judicial se somete. No es hasta que se dicta la sentencia, en concreto en el Hecho Probado Primero, último párrafo, cuando se indica que (El actor Sr. Gustavo viene prestando servicios para la empresa demandada, Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A., mediante la suscripción de los siguientes contratos): '...En fecha 26-07-2018 contrato denominado 'Contrato de colaboración', suscrito por el actor, en nombre y representación de la sociedad Jo També t'Estimo, S.L., para la realización de un programa denominado 'El Suplement' para su emisión durante los fines de semana de la temporada 2018-2019 en Catalunya Ràdio...'. En el Hecho Probado Noveno: 'En fecha 13-07-2018 D. Gustavo otorgó escritura de constitución de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal, denominada JO TAMBÉ T'ESTIMO, S.L. siendo el único socio, con un capital de 3000 euros; como objeto social tiene 'Actividades de programación y emisión en radio y televisión'. Y en el Décimosegundo: 'La sociedad Jo També t'Estimo, S.L. sólo tiene como cliente a CCMA'. Y se rechaza la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por parte de la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Cuarto, con los siguientes argumentos '...al entender que no debe ser demandada la sociedad Jo També t'Estimo, S.L. La pretensión formulada en la demanda por ambos actores consiste en la declaración de que la prestación de servicios que vienen realizando para la sociedad demandada tiene naturaleza laboral común indefinida, aunque formalmente se le haya dado una apariencia de arrendamiento de servicios, en virtud de contratos civiles suscritos como profesionales autónomos, bien directamente, o por lo que se refiere al Sr. Hugo y a partir de una determinada fecha, a través de la sociedad mercantil indicada, constituída por él mismo; debe señalarse que el Sr. Hugo no figura como trabajador por cuenta ajena de dicha mercantil, sino como Administrador de la misma, ni se alega la existencia de una posible cesión ilegal de trabajadores; por lo que ninguna responsabilidad se predica de dicha mercantil, ni puede derivarse del presente procedimiento contra la misma, en los términos en que se solicita la tutela jurisdiccional'.

Este criterio es compartido por la Sala, ya que el objeto de este procedimiento lo constituye la declaración de relación de relación laboral entre los dos demandantes como personas físicas y la empresa demandada, la demanda no se dirige contra la empresa Jo També t'Estimo, S.L. sino exclusivamente contra Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A., no se pide ninguna responsabilidad sobre la misma, ni tampoco puede derivarse responsabilidad alguna en ningún momento puesto que la empresa a la que se pretende extender el litis consorcio pasivo necesario no se ha considerada ni tratada como empleadora en la demanda, ni tampoco en la sentencia, sino que era la sociedad que constituyó uno de los demandantes, el Sr. Gustavo, para poder actuar como cliente de la demandada, actuando en nombre del actor y como empresa encubierta del demandante, de forma que no se aprecia razón o motivo alguno para que deba ser llamada al pleito como parte demandada, pues no cabe declaración de responsabilidad frente a ella, y por ello no puede tener interés legítimo protegible, al no poder ser perjudicada con una declaración de condena que la sentencia pudiera efectuar, consideraciones que abocan a rechazar el recurso interpuesto por la empresa.

TERCERO.-El interpuesto por los dos demandantes también contiene un único motivo, dirigido a la censura jurídica del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando como infringidos los artículosartículos la jurisprudencia de la Sala de lo Social del T.S. en materia del indefinido no fijo, en conexión con los artículos 20 y 31.1 de la Ley 11/2007, de 11 de octubre, de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, así como de los artículos 23.3 y 103.3 de la C.E. y el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y de la jurisprudencia que cita, (en concreto la sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional número 8/2015, de 22 de enero, que es recogida por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 6 de julio de 2016, RECUD 229/2015, las sentencias anteriores a ésta de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2014, RECUD 2320/2013 y 2323/2013, y el Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2019, RECUD 1843/2018, resoluciones en las que se apoya para afirmar que no resulta de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público por exclusión expresa de la Ley 11/2007, de 11 de octubre, de la Corporación Catalana de Mitjans Audiovisuals, del artículo 2 del Estatuto Básico del Empleado Público, que no incluye en su regulación al personal laboral al servicio de las sociedades mercantiles públicas, y también de la Disposición Adicional Primera del Estatuto Básico del Empleado Público que indica que se regirán por los principios de acceso a la función pública las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluídas en el artículo 2 y estén definidas así en su normativa, y ello porque en los Estatutos de la sociedad demandada no se hace referencia a ningún concurso público para acceso a los puestos de trabajo de la sociedad demandada, finalizando por solicitar la revocación de la sentencia en el extremo relativo a la declaración de indefinidos no fijos de los demandantes, para que sea les declare indefinidos. Esta cuestión no constituye un hecho nuevo, como pone de manifiesto la parte impugnante en su recurso, pues deriva de la petición de declaración de indefinición de la relación laboral, en las que los trabajadores de Administraciones Públicas o sociedades mercantiles estatales (como lo es la demandada) no pueden tener tal condición, sino la de indefinido no fijo, de manera que es una cuestión estrictamente jurídica que deriva de la solicitud de declaración de indefinición de los contratos en el escrito de demanda, y sobre la que ya se ha pronunciado esta Sala.

Entre otras, se menciona la dictada por el Pleno de esta Sala en fecha 23 de enero de 2019, Recurso de Suplicación número 4506/2018, en la que, haciendo alusión a las sentencias y autos citados en el escrito de recurso, pone de manifiesto el cambio de criterio tras la entrada en vigor el día 2 de octubre de 2016 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que en su artículo 2 establece que la misma se aplica al sector público, entre los que menciona no sólo a la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local, sino también al sector público institucional, y en su artículo 84 indica expresamente que integran el sector público institucional estatal, además de los organismo públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, como los Organismos autónomos y las Entidades Públicas Empresariales, otras entidades (consorcios, fundaciones del sector público, entre otras), y también las sociedades mercantiles estatales, resolución que argumenta e interpreta el alcance de la Disposición Adicional primera del Real Decreto Legislativo 5/2015 en este sentido: 'QUINTO.- Por su parte, la Disposición Adicional primera del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, establece que ' los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica'. En dicha norma se expresa, de forma clara, que aunque a las entidades de derecho privado que forman parte del sector público, como sería el caso de las sociedades mercantiles estatales, no se les aplica con carácter general dicho Estatuto, sí les resulta aplicable en una serie de materias: art. 52, deberes de los empleados públicos, art. 53, principios éticos de su actuación; art. 54, principios de conducta; art. 59, reserva de un porcentaje de empleo a personas con discapacidad. Y también las disposiciones del art. 55, en el que se regula el acceso al empleo público, de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Ya se ha dicho que la norma configura a las sociedades mercantiles estatales dentro del sector público institucional y fija su régimen jurídico, rigiéndose por el ordenamiento jurídico privado, con excepción de la normativa específica en materia de personal; y, en esta materia, el régimen jurídico de su personal no sólo se rige por el derecho laboral en general, sino también por las normas que le son aplicables en función de su adscripción al sector público estatal. Y entre estas normas, aplicables al sector público estatal, se encuentran las que regulan el acceso a los puestos de trabajo, que se han de regir por los indicados principios de igualdad, mérito y capacidad, en virtud de lo previsto en la Disposición Adicional 1ª y artículo 55, por remisión, del Estatuto Básico del Empleado Público. Debe indicarse que, en esta materia, la referida a la regulación del personal que presta servicios en el sector público en general, el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad para configurar su status jurídico. Y, en dicha normativa, conforme a lo expuesto, se ha optado por un sistema en el que se establece que, también en el caso de las personas jurídicas privadas que lo integran, el acceso al empleo ha de regirse por los mismos principios que se aplican para el acceso al empleo público en general, basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad. No se diferencia en dicha disposición adicional, a estos efectos, entre lo que se ha venido denominando el sector público administrativo y el sector público empresarial, y, dentro de éste, entre las entidades públicas empresariales y las sociedades mercantiles estatales, sino que la remisión lo es a las entidades del sector público que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Por ello, si la sociedad estatal demandada aparece configurada como perteneciente al sector público, la selección de su personal ha de ajustarse a los mismos criterios que se exigen para el acceso al empleo público en general, basado en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Para conciliar la aplicación de estas garantías en el acceso al empleo público, con las irregularidades en la contratación temporal en las Administraciones Públicas y a un empleo público en general, se ha acudido a la calificación de la naturaleza jurídica de dicha relación como de indefinido, no fijo. (...). Por tanto, si al personal de la sociedad demandada se le han de aplicar los mismos criterios de selección que los que se aplican en la función pública, las irregularidades en la contratación temporal no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con tal declaración se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y las reglas sobre su cobertura, mediante las que se garantiza que, en el acceso al empleo en el sector público, la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad...'.

CUARTO.-La empresa demandada, Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A., tal y como la define el artículo 2 de la Ley 11/2007, de 11 de octubre, de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, es una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar; según el artículo 4 de la misma normativa, se ajustará a las normas de derecho privado, salvo en los supuestos en los que la ley determine la aplicación del derecho público y, en todos los casos, en las relaciones de la Corporación con la Administración a la que queda adscrita. Su contratación queda sometida al derecho privado, salvo en los supuestos en que deba regirse por la legislación sobre contratación administrativa, si bien en todos los casos deben respetarse los principios generales establecidos por la legislación sobre contratación de las administraciones públicas. Condiciones de contratación que regula el artículo 31.4, al expresar: ' La contratación del personal de la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales y de sus empresas filiales con carácter fijo sólo puede realizarse mediante las pruebas de admisión que se establezcan, previa autorización del Consejo de Gobierno, y respetando los principios de igualdad, concurrencia, publicidad, mérito y capacidad'.

Según la regulación contenida en dichos preceptos, el régimen aplicable a dichas sociedades no es el propio de una empresa privada en todos sus aspectos, sino que determinadas materias, entre ellas las de contratación del personal, están excluídas de dicha aplicación, precisamente por su adscripción al sector público, y con ello se cumplen los requisitos a que hace referencia la Disposición Adicional primera del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público: ' los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica'.Como la empresa demandada es una sociedad mercantil estatal que pertenece al sector público empresarial, y en sus Estatutos se prevé que la contratación de su personal debe cumplir los principios de igualdad, concurrencia, publicidad, mérito y capacidad, únicamente cabe concluir que no procede declarar la naturaleza indefinida de los contratos de los dos demandantes, sino mantenerles la condición de indefinidos- no fijos que les otorgó la sentencia, por lo que únicamente cabe la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

QUINTO.-Desestimación del recurso de los dos demandantes que no comporta condena en costas, a pesar del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, por gozar los trabajadores del beneficio de justicia gratuita, previsto en el artículo 2 de la Ley 1/1996.

No así la desestimación del recurso interpuesto por la empresa, que determina la condena en costas de los honorarios del letrado de la parte impugnante, y que esta Sala fija en 450 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A. y el interpuesto por los Sres. Gustavo y Hugo contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 18 de Barcelona en los autos nº 49/2018, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Imponiendo exclusivamente a Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals, S.A. el pago de 450 euros en concepto de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.