Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00240/2018
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C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO
Tfno:941-296637
Fax:941296650
Equipo/usuario: RPC
NIG:26089 44 4 2018 0000328
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000109 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000109 /2018
Sobre: SEGURIDAD SOCIAL
DEMANDANTE/S D/ña: Gabriel
ABOGADO/A:FERNANDO BELTRAN LEZAUN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP
ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ANTONIO SANTIAGO CENDOYA MÉNDEZ DE VIGO
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
En Logroño, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre prestación por desempleo, registrados bajo el número 109/18, y seguidos a instancia de D. Gabriel, asistido de Letrado D. Fernando Beltrán Lezaún, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), asistido de Letrado Dña. Gabriela Amelivia García, y la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional nº 61, asistida de Letrado D. Antonio Santiago Cendoya Méndez de Vigo; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución, ha dictado la siguiente
SENTENCIA nº 240/2018
Antecedentes
PRIMERO. Con fecha de 20 de febrero de 2.018, fue turnada a este Juzgado demanda sobre prestación por desempleo, formulada por D. Gabriel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional nº 61, en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda sobre prestación por desempleo, y previos los trámites legales, dicte Sentencia por la que se proceda a dejar sin efecto la resolución impugnada, declarando la nulidad y subsidiariamente, deje sin efecto la citada Resolución al no ser acorde a Derecho.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 2 de marzo de 2.018, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 27 de junio de 2.018, con la comparecencia en forma de todas las partes.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda; por la representación del INSS se manifiesta su oposición a la demanda planteada, y, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando la demanda y confirmando la resolución impugnada; y por la Mutua FREMAP se manifiesta, asimismo, su oposición a la demanda planteada. Recibido el pleito a prueba, por la parte actora se propuso la documental y testifical; por el INSS, la documental obrante al expediente; y por la Mutua FREMAP, documental. Admitida la totalidad de las pruebas propuestas, se procedió a la práctica de la prueba testifical, con el resultado que obra en el acta correspondiente; y finalizado el periodo probatorio, se concedió la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.
TERCERO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.
Hechos
PRIMERO. D. Gabriel, inscrito en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, es titular de la empresa HARINAS AZOFRA, S.L., dedicada a la actividad de fabricación y envasado de harina, y realiza funciones de gerente.
SEGUNDO. Con fecha de 16 de agosto de 2.016 el actor inicia un periodo de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, por el que percibe la correspondiente prestación a cargo de la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional nº 61.
TERCERO. Con fecha de 16 de octubre de 2.017, a raíz de la visita girada a las dependencias de la empresa HARINAS AZOFRA, S.L., se emitió por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de La Rioja Informe, obrante a los folios 30 y 31 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, en el que, después de las actuaciones practicadas se constataron los siguientes hechos:
'Primero. El día 17/05/2017 se realiza visita de inspección al centro de trabajo de la empresa HARINAS AZOFRA S.L. sito en la calle La Fábrica nº 7 (también Camino de las Eras) de Bobadilla. La actividad de la empresa consiste en la fabricación así como envasado de harina.
En el momento de iniciarse la visita de inspección se observa en las oficinas de la empresa, situadas a la izquierda de la entrada de la nave a quien posteriormente se identifica como Gabriel ( NUM000), titular de la sociedad, que se encuentra atendiendo a una persona del exterior ambos sentados en una mesa de dichas oficinas. A los pocos instantes de entrar la inspectora que suscribe, la persona a la que Gabriel atiende se levanta y marcha.
Señala Gabriel que él acaba de acudir al centro de trabajo porque les ha llegado una notificación urgente del Gobierno de la Rioja por la que deben acreditar en el plazo de 10 días la inspección de las instalaciones de alta tensión de la empresa, motivo por el que ha concertado de forma urgente una reunión con un instalador para dicha revisión que le ha obligado a acudir esa mañana al centro de trabajo a pesar de encontrarse de baja médica. Se exhibe y se obtiene copia de la notificación indicada. La misma consta expedida por el Gobierno de La rioja en fecha 12/05/2017 (registro de salida). En la parte superior derecha hay una anotación manual que indica rdo 17/05/2017 y 'final de mayo'.
Por parte de quien suscribe se procede a realizar visita a la fábrica en compañía del titular Gabriel, de la trabajadora de administración Guadalupe. Durante la visita se identifica también al único trabajador de producción de la misma Romulo.
(...).
Las actuaciones practicadas acreditan que en fecha 17/05/2017 Gabriel se encontraba trabajando en el centro de trabajo indicado, realizando la actividad que le es propia en su calidad de gerente, encontrándose además de baja por incapacidad temporal, y compareciendo en las oficinas de la Inspección de Trabajo en fecha 24/5/2017 en la misma calidad de tal.(...)'
A la vista de todo ello se concluye:
'Las actuaciones practicadas acreditan que Gabriel desarrolló trabajos por cuenta propia inherentes a su labor de gerente en la empresa de la que es titular HARINAS AZOFRA S.L. en fecha 17/05/2017 mientras se encontraba en situación de baja médica con percibo de prestación económica.
Ello se deduce no solamente de su presencia en el centro de trabajo sino de la constatación realizada por la funcionaria que suscribe en la visita al centro de trabajo cuando fue observado en labores de concertación de actividades propias de su cargo y durante la cual acompañó a la inspectora actuante en el recorrido por el centro de trabajo. Existiendo igualmente, si bien solamente a través de los indicios indicados, de que dicha compatibilización indebida pudo no producirse de forma aislada, sino por los datos expuestos, en otros momentos temporales.(...)'
Tales hechos constituyen un incumplimiento a lo dispuesto en los artículos 169, 171, 172, 173 y 175.1.b del texto Refundido por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social, así como el artículo 11.1.d de la Orden de 13 de octubre de 1967 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de incapacidad laboral transitoria en el Régimen General de la Seguridad Social; así como una infracción grave, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto) ' Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo siguiente', proponiendo la imposición de sanción consistente en la extinción de la prestación durante un periodo de tres meses.
CUARTO. Por la Dirección Provincial del INSS se inicia con fecha de 18 de octubre de 2.017 expediente sancionador contra D. Gabriel como presunto responsable, por los siguientes hechos: 'El trabajador autónomo Gabriel ha efectuado trabajos por cuenta propia durante la percepción de prestaciones por Incapacidad temporal, según queda constatado en la copia del Informe elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la rioja de fecha 17/10/2017'. Los hechos se califican como infracción grave, conforme dispone el artículo 25.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, y se propone la sanción de pérdida del subsidio por incapacidad temporal durante un periodo de tres meses a partir de la actuación inspectora desde el 17/5/2017 según el artículo 47.1.b del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.
Dicha incoación de expediente sancionador fue notificada al actor con fecha de 25 de octubre de 2.017, y mediante escrito de fecha 13 de noviembre de 2.017 el actor presentó las correspondientes alegaciones.
QUINTO. Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20 de noviembre de 2.017 se impone a D. Gabriel la sanción prevista en el artículo 47.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, consistente en la pérdida del subsidio de incapacidad temporal durante tres meses desde la fecha de actuación de la Inspección de Trabajo el 17/5/2017, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.
SEXTO. Disconforme con la anterior resolución, el actor interpuso reclamación previa, que fue desestimada por nueva Resolución del Director Provincial del INSS de 3 de enero de 2.018; interponiéndose posteriormente demanda.
SÉPTIMO. Con fecha de salida de 12 de mayo de 2.017 se remite por parte de la Inspección de Industria de la Consejería de Desarrollo Económico e Innovación del Gobierno de La Rioja a la empresa HARINAS AZOFRA, S.L., documento obrante al folio 64 de las actuaciones, en el que se solicita a la empresa, como titular de instalaciones de alta tensión:
- Presentar inspección por Organismo de Control Acreditado en el plazo de 10 días.
- En caso de cambio de empresa mantenedora habilitada con respecto a la que figura en el contrato presentado, deberán remitir copia del contrato de mantenimiento en vigor con la nueva empresa.
En dicho documento, en la parte superior izquierda consta escrito a mano: 'Rdo 17.05.2017'.
OCTAVO. Con fecha de 17 de mayo de 2.017, a la recepción del citado documento en las instalaciones de la empresa por parte de la trabajadora Guadalupe, 2ª molinera, que realizaba labores administrativas, y dado que la trabajadora no sabía qué hacer, ésta llamó por teléfono al gerente, Gabriel, para que acudiera a las instalaciones de la empresa. El Sr. Gabriel acudió a la empresa desde su domicilio situado en la misma localidad de Bobadilla (La Rioja), y concertó ese mismo día una cita con el responsable de una empresa de electricidad para atender al requerimiento efectuado por parte de la Inspección de Industria del Gobierno de la Rioja, momento en el que se produjo la visita por parte de la Inspección de Trabajo a las instalaciones de la empresa.
Fundamentos
PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de enjuiciamiento Civil); valorándose, asimismo, la prueba testifical practicada en el acto del juicio, en los términos que a continuación se expondrán.
SEGUNDO. Por la parte actora se presenta demanda contra la Resolución de 20 de noviembre de 2.017 por la que se impone al actor la sanción de pérdida del subsidio de incapacidad temporal durante tres meses desde la fecha de actuación de la Inspección de Trabajo el 17 de mayo de 2.017, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas; solicitando que se proceda a dejar sin efecto la resolución impugnada, declarando la nulidad de la misma por su falta de motivación, o, subsidiariamente, se deje sin efecto la citada Resolución al no ser acorde a Derecho, negando que en el momento de efectuarse la visita por parte de la Inspección el actor estuviera efectuando trabajos por cuenta propia durante la percepción de prestaciones por Incapacidad temporal, sino que acudió de manera puntual a la empresa para solucionar un asunto urgente.
Frente a dicha pretensión, se opone el organismo demandado y la Mutua Fremap alegando la veracidad de los hechos constatados por la Inspección de Trabajo en el Informe elaborado tras la visita a las instalaciones de la empresa, el cual goza de presunción de veracidad, considerando acreditado que el actor compatibilizó la percepción de la prestación por incapacidad temporal con la ejecución de trabajos por cuenta propia en su empresa durante el día mencionado.
TERCERO. Centrada así la controversia, debe ponerse de manifiesto la normativa siguiente:
El artículo 175.1.b) de la LGSS, relativo a la Pérdida o suspensión del derecho al subsidio, dispone:
'1. El derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido:
(...)
b) Cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o ajena'.
Por su parte, el artículo 25.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto califica con infracción grave el ' Efectuar trabajos por cuenta propia o ajena durante la percepción de prestaciones cuando exista incompatibilidad legal o reglamentariamente establecida, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo siguiente'; y el artículo 47.1.b ) del citado Texto Refundido sanciona las infracciones graves 'con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses', salvo que -tratándose de IT- la infracción consista en la incomparecencia a reconocimiento (art. 25.2) o defecto de comunicación de circunstancias obstativas (art. 25.2), en cuyos casos 'la sanción será de extinción de la prestación'.
CUARTO. Realizadas estas consideraciones previas, como primera cuestión de índole jurídica, alega la parte actora la falta de motivación de la resolución administrativa por la que se impone al actor la sanción impugnada alegando que la misma no resuelve ninguna de las alegaciones planteadas por el actor en su escrito de alegaciones, lo cual le genera indefensión.
Al respecto, en lo que se refiere a esa falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, cabe señalar, en primer lugar, que en la resolución impugnada, de fecha de 20 de noviembre de 2.017, se hace referencia a las alegaciones presentadas por el actor frente al escrito de iniciación del expediente sancionador, al que se remite para desestimar las mismas al no acreditarse ningún elemento que modifique o contradiga los fundamentos de hecho o de derecho reflejados en el mismo. En dicho escrito de iniciación, al que tiene acceso el trabajador, a su vez, se hace referencia tanto a los hechos que se imputan al trabajador como a su calificación jurídica; siendo todo ello motivación suficiente para proceder a imponer la sanción correspondiente.
Por otra parte, y, en relación a la indefensión alegada, debe recordarse que la doctrina del TS requiere que sea 'real y efectiva'; de manera que, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( Sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005). Situación ésta que, en el presente caso, no puede apreciarse cuando el demandante ha podido presentar alegaciones, y, posteriormente, oponerse a la sanción impuesta, primero a través de la reclamación previa y después entablando la acción judicial, habiendo realizado las alegaciones que ha tenido por convenientes.
Por todo lo cual, procede desestimar la pretensión realizada al respecto.
QUINTO. Realizadas estas consideraciones previas, y, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, según se desprende de las actuaciones, el actor, que permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 16 de agosto de 2.016, a causa de una operación en el hombro, fue sancionado por el INSS con la pérdida de dicha prestación durante tres meses, en base a la imputación de haber compatibilizado su trabajo por cuenta propia como gerente de la empresa HARINAS AZOFRA, S.L. con la percepción del subsidio de IT, derivando ello del informe expedido por la Inspección de Trabajo tras la visita efectuada a las instalaciones de la empresa el día 17 de mayo de 2.017, comprobando que éste se encontraba en las oficinas de la empresa 'atendiendo a una persona del exterior ambos sentados en una mesa de dichas oficinas'.
A partir de tales datos debe determinarse si del informe emitido por la Inspección de Trabajo se puede inferir como cierta la pretendida compatibilización ilegal, por parte del actor, de su trabajo con la percepción de la prestación por IT.
Pues bien, partiendo de los datos y circunstancias constatadas en el Informe de la Inspección de Trabajo, así como de la declaración testifical practicada en el acto del juicio de la trabajadora de la empresa, Guadalupe, no puede compartirse dicha calificación. Y ello, por cuanto que aun partiendo de la presunción de certeza atribuible a los hechos constatados por la inspectora de trabajo actuante, es lo cierto que tales hechos se concretan única y exclusivamente en la observación de que el actor se encontraba en su centro de trabajo manteniendo una reunión con un tercero ajeno a la empresa, de tal forma que asumiendo la certeza de los mismos, sin embargo de ello no se infiere, ni directa, ni indiciariamente, que el actor estuviese realmente realizando la especifica actividad laboral constitutiva de su trabajo habitual como gerente de la empresa de forma continuada, y con los presupuestos y condicionamientos propios del mismo. Máxime cuando se acredita la recepción en la empresa de un requerimiento por parte de la Inspección de Industria al que había que atender de manera urgente y al que la administrativa de la empresa que sustituía al trabajador durante su periodo de baja no sabía cómo atender, motivo por el que llamó al actor para que acudiera a la empresa.
Es decir, el relato de hechos constatados por la inspectora actuante no es suficiente para acreditar la prestación ordinaria constitutiva del trabajo por cuenta propia del actor, lo cual impide la posible obtención de una conclusión cierta y segura de la veracidad de la conducta ilegal imputada, incertidumbre que no puede redundar en perjuicio del trabajador.
No existen así indicios o pruebas suficientes que razonablemente permitan calificar la existencia de una verdadera prestación de servicios por parte del actor durante su situación de incapacidad temporal.
Por todo ello, y, en consecuencia, procede estimar la demanda.
SEXTO. De conformidad con lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al notificar la presente resolución a las partes, se advertirá que, frente a la misma, cabe Recurso de Suplicación.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Gabriel frente al INSS y a la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional nº 61, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1. Revocar las Resoluciones dictadas por la Dirección Provincial del INSS de 20 de noviembre de 2.017 y 3 de enero de 2.018; y dejar sin efecto la pérdida del subsidio de incapacidad temporal acordada en las mismas.
2. Declarar el derecho del actor a percibir el subsidio de incapacidad temporal durante el periodo de suspensión, con abono de las prestaciones devengadas no satisfechas.
3. Condenar al INSS y a la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional nº 61 a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, así como al abono de las prestaciones correspondientes.
Notifíquese a las partes en legal forma.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.
