Sentencia SOCIAL Nº 2402/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 761/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000811
Recurso de Suplicación: 761/2020
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 11 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2402/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Victorio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa
de fecha 16 de Octubre de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 417/2019 y siendo recurrido/a
ALCAPELL, S.L., MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Emilio Garcia Ollés.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Mayo de 2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de Octubre de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' Que, desestimando la demanda formulada por Don Victorio , por falta de reclamación administrativa previa, debo absolver y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, ALCAPELL,S.L., y FREMAP de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1.- La parte actora Don Victorio , nacido el día NUM000 /1960, con DNI nº NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social en situación de alta o asimilada a la de alta, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Operario. (expediente administrativo).

2.- El 18 de septiembre de 2018, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en la cual declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, con pago de la prestación a cargo de la Mutua colaboradora FREMAP (expediente administrativo).

3.- El 17 de octubre de 2018, la Dirección Provincial del INSS comunicó al demandante que se había iniciado procedimiento para resolver la revisión de oficio de dicha Resolución, en tanto en la misma había un error material, ya que se hacía referencia a las lesiones valoradas, y, en lugar de mencionar la extremidad izquierda, que era la afectada, mencionaba extremidad derecha.

4.- La resolución rectificada fue dictada en fecha 10 de enero de 2019, notificada el 17 de enero de 2019, resolviendo revisar de oficio la Resolución de 19 de septiembre de 2018, y rectificar el baremo anexo nº 77 que se corresponde con la extremidad izquierda y con un importe de 610€, ratificando el baremo nº 110 por un importe de 600€.

5.- Formulada reclamación previa contra dicha resolución, la misma fue desestimada por Resolución definitiva de 10 de julio de 2019, por no haber formulado reclamación previa en relación con el grado de incapacidad frente a la Resolución que lo establecido, mientras que frente a la revisión de oficio solo cabe impugnar la rectificación del baremo. (expediente administrativo) 6.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente parcial asciende a 82,71€ diarios, base reguladora que se corresponde con los parámetros a fecha del accidente.

7.- Las lesiones que dieron lugar a la resolución sobre lesiones permanentes no incapacitantes son: Limitación de movilidad en menos del 50% en muñeca derecha; cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Victorio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria ALCAPELL, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La pericial del doctor Pedro Antonio , folios 132 a 154 de las actuaciones, aporta conocimientos médicos, y no es medio oportuno para demostrar las funciones del puesto de trabajo concreto desempeñadas, de lo que se sigue la denegación de la adición al hecho probado primero en base a dicha pericial y al dictamen del médico evaluador; se desestima, pues, el motivo primero del recurso de suplicación, amparado en el párrafo b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.



SEGUNDO.- Las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de septiembre y del 17 de octubre de 2018 y del 10 de enero de 2019, en las que, respectivamente, se declara la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo, se comunica el inicio de un procedimiento de revisión de oficio por error material y se acuerda esta revisión, están referenciadas en los hechos probados segundo, tercero y cuarto, y obran en las actuaciones, folios 33, 44 y 75, por lo que su contenido se ha de tener por reproducido íntegramente, al margen de la versión resumida que se hace en aquellos; por lo que se han de desestimar los motivos segundo, tercero y cuarto, amparados también en el párrafo b) del artículo 193, con el objeto de dar una redacción alternativa a dichos puntos fácticos.



TERCERO.- La indicación de que la resolución de 10 de julio de 2019 se dictó transcurrido el plazo para contestar la reclamación previa, presentada el 13 de febrero, tiene un carácter jurídico, y no ha lugar a introducirla como hecho; y la de que la mutua Fremap en su escrito de oposición no alegó la prescripción o extemporaneidad carece de relevancia, como se verá, y, además, si no consta lo contrario ha de darse por supuesto que no hubo esta alegación; por lo tanto, se desestima el motivo quinto, en orden a la modificación por adición del hecho probado quinto, con el mismo amparo procesal.



CUARTO.- La base reguladora que se declara en el sexto, de 82,71 euros diarios, equivale a la postulada en la demanda, de 2.481,30 euros mensuales, por lo que ha de constituir un hecho conforme si no ha habido controversia sobre este punto, y si la hubo, pasa a ser un concepto jurídico; de ahí que haya de proceder la desestimación del motivo sexto, en orden a modificar la base reguladora proponiendo en su lugar la de 87,29 euros, señalando el folio 119, que es un comunicado de la mutua en el que figura esta última como base reguladora del subsidio iniciado el 10 de abril de 2018, siendo, además, un punto que no tendrá trascendencia para el signo del fallo.



QUINTO.- El expresado dictamen del doctor Pedro Antonio no ofrece mayores garantías que el del médico evaluador, con un diagnóstico éste de 'Fractura conminuta de extremo distal de radio izquierdo + fractura de margen volar de semilunar carpiano izquierdo + fisura cortical en zona volar y medial de polo proximal de escafoides carpiano izquierdo + lesión axonal de nervio mediano a nivel de carpo, tratadas quirúrgicamente y con RHB', 'Secuelas en forma de cicatriz quirúrgica de 11 cm. correcta y déficit global de movilidad de muñeca izquierda inferior al 50% no incapacitante', incumbiendo al demandante la carga de la prueba de sus secuelas conforme a la regla común del artículo 217.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; en consecuencia, no ha lugar a revisar el hecho probado séptimo, en el que se recogen las lesiones expresadas en la resolución del 18 de septiembre de 2018, con su error en la indicación de muñeca derecha en vez de la izquierda, y declarar probado el cuadro de secuelas dictaminadas en aquella pericial, desestimándose de esta suerte el motivo séptimo, formulado al amparo también del párrafo b) del artículo 193.



SEXTO.- Según el artículo 194.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en su redacción aplicable según la disposición transitoria vigésima sexta, uno, 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo'; norma que no pudo ser infringida, porque en la demanda se propone como profesión habitual la de operario, y porque la sentencia no resuelve sobre la cuestión de fondo, sino que la desestima al entender que no se había agotado la vía administrativa contra la resolución declarando la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, sin valorar el alcance de las secuelas en orden a la capacidad de trabajo; por lo tanto, se desestima el motivo octavo, amparado en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora.

SÉPTIMO.- Interpuesta reclamación previa y promovida demanda en solicitud de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, contra la resolución en virtud de la cual se revisaba de oficio por error material una anterior, en la que se declaraba al trabajador afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, por un baremo 77, con denominación 'Muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% en muñeca derecha' y cuantía de 1.070 euros, y además por un baremo 110, en el sentido de rectificar aquél, por corresponder con la extremidad izquierda e importe de 610 euros, y ratificar el otro, en estas circunstancias, pues, la sentencia recurrida, que desestima la demanda en base a la extemporaneidad de la reclamación previa que alegó la mutua, por entender que no podía cuestionar la calificación de la resolución revisada, infringe lo dispuesto en el artículo 146.2, párrafo a), de la Ley reguladora, en relación con el artículo 109.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por cuanto que la revisión excede lo que es un simple error material o de hecho al rectificar las secuelas y la cuantía de la prestación, y a su vez, en tanto que se altera el texto de la resolución, y además en un punto capital cual es la indicación de las secuelas, ha de reabrir el plazo para la reclamación previa previsto en el artículo 71.2 de la Ley de esta jurisdicción, en concordancia con su artículo 69.1 y con el artículo 40.2 de la Ley 39/2015, conforme a los cuales es imperativo que la notificación contenga el texto íntegro, el cual aquí ha sido modificado; así, pues, y en este sentido, se ha de estimar el motivo noveno del recurso, también amparado en el párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora.

OCTAVO.- Esto no obstante, no se infringe su artículo 72 pese a que la mutua nada impugnó sobre esto en el trámite concedido para alegaciones ante la reclamación previa, ya que el requisito de reclamación administrativa previa exigido en el artículo anterior es apreciable incluso de oficio, y se ha de desestimar el motivo décimo del recurso, al amparo del párrafo c), si bien, por el éxito del noveno, esto es intrascendente.

NOVENO.- La congruencia de las sentencias con las demandas ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) determina la vinculación al máximo de la base reguladora postulada, como ya se ha razonado más arriba, y procederá la desestimación del motivo undécimo, al amparo también del párrafo c), por infracción de los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, en orden al reconocimiento de una superior prestación por esta causa.

DÉCIMO.- Según el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción aplicable según la disposición transitoria vigésima sexta, uno, en su apartado 1, párrafo a), la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es uno de los grados en los que se clasifica la incapacidad permanente, y en su apartado 3 se entiende por aquélla 'la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', conteniendo su artículo 193.1 el concepto de la incapacidad permanente contributiva; pues bien, no acreditadas secuelas mayores que las dictaminadas por el médico evaluador, las reducciones funcionales del recurrente no son graves y no disminuyen de forma significativa su rendimiento profesional en su profesión habitual de operario, ocasionando molestias que en su estado actual han de ser susceptibles de sobrellevar, aun siendo una actividad manual, y la entidad gestora aplicó debidamente aquellas normas cuando no calificó esta situación como constitutiva de este grado de incapacidad permanente, desestimándose el motivo duodécimo del recurso, que se formula al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la Ley reguladora.

UNDÉCIMO.- De conformidad con los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley de esta jurisdicción, y por las razones expuestas, ha de proceder la estimación parcial del recurso de suplicación, con la revocación de la sentencia recurrida, en la que se desestima la demanda por falta de reclamación administrativa previa, y en su lugar, resolviendo sobre la cuestión de fondo, se desestimará la demanda al no concurrir el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Victorio contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Terrassa en los autos 417/2019, revocándola, y en su lugar, y por razones de fondo, desestimamos la demanda promovida por el susodicho recurrente en reclamación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Alcapell, SL, y la Mutua Fremap, absolviéndolos de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.