Sentencia Social Nº 2406/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2325/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02406/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0001615

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002325 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000276 /2015

Sobre: RESOLUCION CONTRATO

RECURRENTE/S D/ña Natalia , CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL P. ASTURIAS

ABOGADO/A:MONICA CAPIN PRIETO, ABOGACÍA DE LA COMUNIDAD ASTURIAS

RECURRIDO/S D/ña: Natalia , CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL P. ASTURIAS , ASOCIACION CENTRO TRAMA , FUNDACION EDADE

ABOGADO/A:MONICA CAPIN PRIETO, ABOGACÍA DE LA COMUNIDAD ASTURIAS , JESUS TORTAJADA SALINERO , MANUEL FERNANDEZ ALVAREZ

SENTENCIA Nº 2406/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002325/2015, formalizado por la Letrado Dª. MONICA CAPIN PRIETO y el LETRADO DE LA COMUNIDAD, en nombre y representación de Natalia y la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL y VIVIENDA DEL P. ASTURIAS, respectivamente, contra la sentencia número 392/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000276/2015, seguidos a instancia de Natalia frente a la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL y VIVIENDA DEL P. ASTURIAS, así como empresas ASOCIACION CENTRO TRAMA y FUNDACION EDADE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Natalia presentó demanda contra la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL y VIVIENDA DEL P. ASTURIAS, así como las empresas ASOCIACION CENTRO TRAMA y FUNDACION EDADE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 392/2015, de fecha trece de julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora prestó servicios para la empresa Asociación 'Alternativa para el Menor' desde el 18 de enero de 2003, en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial, que se transformó el 2 de enero de 2011 en contrato indefinido a tiempo parcial (28 horas semanales), con la categoría profesional de Pedagoga. Su centro de trabajo era el punto de encuentro familiar sito en la calle Foncalada nº 20-2º de Oviedo.

Fue subrogada por la Fundación Edade, con efectos al 1 de julio de 2011, en la misma categoría, en una jornada de 24horas semanales de lunes a domingos con una distribución en función de las necesidades del servicio. Su centro de trabajo pasó a estar en la calle Juan Antonio Rabanal 1B-1º A de Oviedo.

2º) En el año 2015, horario de la actora era a turnos con la siguiente distribución:

1º semana- jueves de 16,45 a 19,45 h, viernes de 10,30 a 13,30 y de 16,45 a 20,15 h, sábado y domingo de 10 a 13,45 h y de 16,45 a 20,15 h.

2º semana- miércoles de 10,30 a 13,30 y de 16,45 a 20,15 h, viernes de 16,45 a 20,15, sábado y domingo de 10 a 13,45 y de 16,45 a 20,15 h.

3º- semana- miércoles de 10,30 a 13,30 h y de 16,45 a 20,15 h, viernes de 10,30 a 13,30 h y sábado y domingo de 10 a 13,45 h y de 16,45 a 20,15 h.

4º semana- miércoles de 10,30 a 13,30 h y de 16,45 a 20,15 h, jueves de 10,30 a 13,30 h y de 16,45 a 19,45 h y viernes de 10,30 a 13,30 h y de 16,45 a 20,15 h.

3º) El salario bruto diario era de 35,85 €.

Hasta el mes de junio de 2014 el salario estaba formado por un salario base de 790,71 €, una mejora voluntaria de 120,74 €, antigüedad de 27,68 € y la parte proporcional de las pagas extras de 136,40 €.

Desde julio de 2014, por esos mismos conceptos los importes fueron de salario base 850,81 €, mejora voluntaria 49€, antigüedad 29,08 € y la parte proporcional de las pagas extras de 146,64 €.

En ambos casos la base de cotización era de 1.075,53 €.

4º) La Consejería de Bienestar Social y Vivienda del Principado de Asturias, anunció la licitación del contrato del servicio de puntos de encuentro familiar por lotes, en las localidades de Oviedo, Avilés, Gijón, Navia y Arriondas, publicado en el BOPA de 16 de julio de 2014. El lote nº 1 se refiere al punto de encuentro en Oviedo, sito en la calle Juan Antonio Alvarez Rabanal n 1B, 1ª A-B.

En el Pliego de Condiciones Técnicas, en relación con los medios personales, se exige un responsable coordinador del Punto de Encuentro, designado entre los miembros del equipo técnico que está integrado por cinco personas con perfiles profesionales de las ramas psicosociales (derecho, psicología, pedagogía, psicopedagogía, trabajo social, educación social) con formación básica de mediación y orientación familiar, siendo necesario que uno de los miembros del equipo técnico sea licenciado (sic) en psicología. El horario mínimo fijado es miércoles, jueves, viernes, sábado y domingo de 10 a 13 y de 16 a 20 horas.

En el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares se fijó un presupuesto para el punto de encuentro de Oviedo, de 84.141,75 € para el año 2014, 144.243 € para el año 2015 y 60.101,25 € para el año 2016; se exige un psicólogo coordinador con 35 horas semanales, y 4 educadores con la misma jornada. Las retribuciones son las establecidas en el II convenio colectivo estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores.

5º) El Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales dictó dos resoluciones el 11 de julio de 2014 sobre dos impugnaciones del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en el que se resolvió sobre si tenía que contemplar la subrogación obligatoria y si en tal caso, tenía que facilitar la información sobre el personal a subrogar. El Tribunal resolvió que la cláusula de subrogación empresarial excedía del ámbito subjetivo propio de los pliegos administrativos y que si existía obligación de incluir al personal a subrogar, pero que la recurrente era quien había gestionado el servicio, por lo que conocía esos datos, y que los demás concurrentes no habían impugnado el pliego ni se había adherido al recurso, por lo que entendía que esa falta de información no fue obstáculo para que presentaran la oferta.

6º) La resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda de3 de noviembre de 2014, adjudicó el contrato de servicios de Puntos de Encuentro Familiar en Oviedo, Avilés, Gijón, Navia y Arriondas, a la Asociación Centro Trama y el 16 de marzo de 2015 se suscribió el contrato entre ambas.

7º) El 31 de julio de 2014 la Fundación Edade notificó a la Asociación Centro Trama que habiendo conocido la resolución de 22 de julio de 2014 en la que se proponía a ésta como adjudicataria del servicio de Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, le adjuntaban la relación de los trabajadores afectados por la subrogación, indicando los datos personales, jornada, horario, salarios, liquidación y los días de asuntos propios utilizados, entre otros datos.

Respecto de la actora indica que es un contrato indefinido a tiempo parcial, 24horas semanales, con una jornada del 61,50%, categoría de pedagoga, antigüedad desde el 18 de enero de 2003 y un salario bruto mensual de 1.075,53 €.

El 25 de febrero de 2015 remitió la misma información, con los mismos datos de la actora.

8º) Centro Trama requirió a la Fundación Edade mediante burofax, el 16 de marzo de 2015, que retirara los bienes muebles que no eran propiedad del Ayuntamiento del Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, en un plazo de 48 horas.

9º) El 2 de marzo de 2015 la Fundación Edade comunicó a la actora que no había sido adjudicataria del servicio de Punto de Encuentro Familiar de Oviedo y que conforme con el artículo 35 del convenio colectivo estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores, cesaría el 15 de ese mes y debía ser subrogada por Asociación Centro Trama.

El 15 de marzo la actora recibió la liquidación formada por la parte proporcional de las vacaciones.

10º) El 2 de marzo de 2015 la Asociación Centro Trama comunicó a la actora que había sido adjudicataria del Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, notificándole la resolución el 19 de febrero, y le ofrecía la posibilidad de incorporarse a la plantilla con las siguientes condiciones socio-laborales, conforme con el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y el Pliego de Prescripciones Técnicas:

- convenio colectivo de referencia- I convenio colectivo estatal de la Asociación Centro Trama, BOE de 16-12-2014.

- fecha de inicio-16 de marzo de 2015. Corresponderá a la Fundación Edade la liquidación y el abono de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones, días de asuntos propios ... que pudieran corresponderle hasta la fecha de inicio indicada.

- contrato laboral- indefinido a tiempo parcial vinculado al servicio del Punto de Encuentro Familiar de Oviedo.

- grupo profesional- 2 con funciones de educador.

- jornada laboral- 35 horas semanales de lunes a domingo, según las necesidades del servicio.

- antigüedad-2-1-2011

- salario bruto mensual - salario base 1.138,07 €

antigüedad- 14.14 €

paga extra- 192,03 €

TOTAL- 1.344,24 €

Añadía: 'No existiendo regulación anterior del servicio, su renuncia a las condiciones socio-laborales ofrecidas por la entidad en el presente documento, será considerado como declinación del ofrecimiento propuesto y la no incorporación en Centro Trama'.

El 12 de marzo se le volvió a ofrecer el contrato en esas condiciones.

11º) El 13 de marzo de 2015, la actora y otros cinco trabajadores del Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, presentaron una denuncia ante la Inspección de trabajo por la propuesta de Centro Trama de un nuevo contrato inicial con la misma, sin contemplar ninguna de las condiciones laborales previas; posteriormente recibieron una oferta por escrito y se reunieron algunos de ellos que fueron convocados, con el representante de la citada, junto con dos delegados de personal y el responsable de recursos humanos; en otra reunión en el centro de trabajo, el representante de Centro Trama les informó de su intención de no subrogar al no haber aceptado las condiciones que proponía.

El 16 de marzo se amplió la denuncia por tres de las denunciantes, refiriéndose a la reiteración de la oferta de la codemandada y que el día 16 de marzo se personaron a las 9 horas en el centro de trabajo cuando la representante de la empresa adjudicataria acompañada del delegado de personal, mantuvo la oferta. Negaban que quisieran causar baja en la empresa.

La Inspección de trabajo resolvió el 16 de marzo, que el asunto era ajeno a sus competencias.

12º) La actora no se incorporó a su puesto de trabajo.

13º) El 17 de marzo la actora envió una comunicación a la Asociación Centro Trama, como respuesta a un burofax del día 12, informando que no consentía la baja voluntaria que le comunicaban, que no había solicitado la baja en ningún momento y que la empresa tenía la obligación de subrogación de los trabajadores que venían prestando sus servicios en el Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, e insistía en su derecho a seguir prestando servicios en dicho Punto en las mismas condiciones que hasta la fecha.

14º) La actora presentó conciliación previa el 20 de marzo de 2015 que se celebró el 6 de abril sin avenencia. Interpuso la demanda el 10 de dicho mes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª Natalia contra ASOCIACION CENTRO TRAMA, FUNDACION EDADE y CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.

Con fecha 23 de julio de 2015 se dictó Auto de Aclaración en cuya parte dispositiva se acuerda: completar la sentencia dictada con el fundamento de derecho segundo de la presente, quedando el fallo de aquélla redactado de la siguiente forma; 'que desestimo la excepción de falta de legitimación pasiva y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Natalia contra ASOCIACION CENTRO TRAMA, FUNDACION EDADA y CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por Natalia y la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL y VIVIENDA DEL P. ASTURIAS, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de trece de julio de dos mil quince , previa desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva de la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA del Gobierno del Principado de Asturias, desestimó la demanda formulada por la demandante, declarando la inexistencia del despido, y, frente a dicha resolución judicial, interponen recurso de Suplicación la expresada 'CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA' y la trabajadora, en este caso, desde la triple perspectiva que autoriza el Art. 193 a) b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Los recursos han sido impugnados de contrario, por la empresa, para interesar la íntegra confirmación de la resolución impugnada, y por la trabajadora, para solicitar que se confirme la legitimación pasiva de la Consejería codemandada.

SEGUNDO.-El primer vicio que se achaca a la resolución de instancia es el de incongruencia, con vulneración del Art. 97.2 de la LRJS en relación con lo que al efecto dispone el Art. 218 de la Ley 1/2000 , de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, puesto que se alega, ninguna de las partes planteó la posible existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino que el debate osciló sobre la existencia de un despido improcedente o un abandono del puesto de trabajo. Se denuncia también la falta de claridad de a sentencia pues, después de dejar sentado que no ha existido un abandono ni un desistimiento por parte del trabajador, a continuación afirma que tampoco ha existido un despido, conduciendo así a un callejón sin salida y dejando, en definitiva, sin resolver la situación de la trabajadora.

En otras palabras, la recurrente está alegando en primer lugar una posible incongruencia entre lo alegado y discutido y lo realmente resuelto por la sentencia y, por otra parte, una posible incongruencia interna en la sentencia.

El texto del Art. 218 de la LEC dispone en su número 1, en relación con los requisitos internos de las sentencias, que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate', este precepto debe ponerse en conexión con la LRJS, cuyo Art. 97.2 establece que '(las sentencias) harán 'referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión' (sobre hechos probados); y asimismo 'deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos de fallo'.

Consecuentemente, si la denuncia de la sentencia recurrida lo es por el vicio de incongruencia, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; si contiene puntos contradictorios entre sí o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de la 'ratio decidendi'.

En el supuesto debatido ninguna de las dos clases de incongruencia alegada pueden prosperar a los efectos anulatorios que se pretenden. La incongruencia interna porque no es cierta, dado que la sentencia lo que ha hecho es lo que procede hacer en toda resolución judicial que no es otra cosa que declarar probados unos hechos y después hacer la valoración jurídica de los mismos extrayendo de cada uno de ellos la conclusión provisional que cabe atender para, finalmente, llegar a la conclusión definitiva que considera debe adoptarse a la vista de todos los datos tomados en consideración, siendo por ello por lo que en la sentencia, después de señalar que no hay indicios que permitan apreciar la existencia de un abandono o un desistimiento voluntario del trabajador, llega, sin embargo, a una solución aparentemente contraria a la que de esa primera conclusión se esperaba por cuanto a continuación considera que tampoco ha existido un despido del trabajador, ante la evidencia de que lo pretendido por la empresa no es una extinción de la relación laboral sino una modificación de las condiciones de trabajo; es en esa argumentación en donde la recurrente considera que hay incongruencia, pero la misma no puede apreciarse si se examina, como hemos indicado, todo el camino recorrido por la sentencia hasta su conclusión final.

En cuanto a la incongruencia 'extra petitum' se da cuando el pronunciamiento judicial recae sobre un tema que no está incluido en las pretensiones de las partes, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción (por todas STC 136/1998, de 29 de junio y las que cita, y STS de 8 de junio de 2011.- Rec. 144/2010 ).

Pues bien, tal motivo de nulidad no puede prosperar en el caso porque, aun cuando la defensa hecha por la empresa no estaba fundada de forma expresa en el hecho de que la medida adoptada consistía en una modificación sustancial y no en un despido, si que se alego la falta de acción del actor para reclamar, y lo que ha hecho la sentencia es dar respuesta a lo pretendido por las partes sin hacer expresa declaración respecto de la ilegalidad o justificación de aquella variación contractual en ningún caso, en cuanto utiliza la misma tan solo como argumento para alcanzar la solución jurídicamente adecuada con lo pretendido por aquellas, tratándose sin duda de una cuestión directamente relacionada con el objeto debatido en el presente procedimiento - basta ver en tal sentido la revisión que se postula por la parte aquí recurrente para el undécimo de los ordinales- en que lo pretendido por el demandante es que se declarase que el comportamiento empresarial, al supeditar la subrogación empresarial a la previa aceptación por los trabajadores de unas nuevas condiciones laborales, equivale a un despido, lo que llevaba implícita cualquier consideración relacionada con la modificación de aquellas condiciones de trabajo pretendida por la empresa.

Por otra parte, la incongruencia como vicio procesal susceptible de producir la nulidad de una sentencia cual aquí se postula, no se halla fundada en los argumentos más o menos acertados o en las apreciaciones que se puedan contener en el cuerpo de la sentencia sino en el hecho de que no se corresponda la decisión tomada por el tribunal con lo que las partes han alegado siempre que lo hagan sin apartarse de la causa de pedir cual señala en el Art. 218 de la LEC en sus dos primeros apartados, aun cuando se fundamenten en apreciaciones jurídicas no alegadas por las partes -apartado 2 de dicho precepto-, lo que se halla de acuerdo con toda la doctrina constitucional dictada al respecto ( STC 54/2000, de 28 de febrero , o 53/2009, de 23 de febrero ).

En el presente supuesto la parte actora, en el suplico de la demanda, interesaba que 'se reconozca la nulidad o la improcedencia del despido y se condene a las codemandadas a la readmisión de al trabajador en el mismo puesto de trabajo que ocupaba o subsidiariamente proceda al pago de la máxima indemnización legalmente prevista, con abono de los salarios de tramitación cuando legalmente proceda' y la Sentencia, en el fundamento de derecho tercero, después de hacerse eco de la doctrina unificada en supuesto semejantes de modificaciones de jornada y horarios, concluye en la inexistencia de un despido, lo cual conduce a un fallo desestimatorio de la demanda, de donde no cabe pues colegir incongruencia omisiva alguna, en la medida en que el juzgador de instancia ha dado cabal respuesta a las pretensiones de la parte actora, precisamente desestimándolas, y ello con fundamento y reenvió a otras sentencias previas de esta Sala que consideró de aplicación al caso, sin que tal razonamiento adolezca de falta de claridad o de excesiva concisión, siendo cosa sabida que la sentencia desestimatoria , en principio, no puede ser incongruente, pues el fallo rechaza de plano el suplico de la demanda ( SSTS-1ª de 1 de octubre de 2001 , 19 de junio de 2003 , 14 de octubre de 2004 , 27 de junio de 2005 y 12-2-2007 ).

Lo hasta aquí razonado conduce necesariamente a la desestimación del presente motivo de recurso.

TERCERO.-El tercero, cuarto y quinto de los motivos del recurso se dirigen a la revisión del relato histórico de instancia, en concreto de los ordinales tercero, undécimo y duodécimo.

En el primer caso y en relación con el salario que venía percibiendo el actor pretende que este quede definitivamente fijado en la suma de 38,62 euros diarios, resultado de un sueldo base de 850,81 euros, una antigüedad de 38,77 euros, una mejora voluntaria de 120,74 euros y un prorrata de pagas extras de 148,26 euros, lo que determina un salario mensual de 1.158,58 euros.

Alega para fundamentar el motivo que, tal como se evidencia en las nominas de salarios, y así lo reconoció la codemandada Fundación EDADE en el acto del juicio, hasta el mes de julio de 2014 la trabajadora vino percibiendo como mejora voluntaria la cifra de 120,74 euros, mejora que se redujo sin causa, la razón por la que tiene ejercitadas las acciones legales correspondientes.

Para el undécimo de los ordinales propone el siguiente texto:

'El 13 de marzo de 2015, la actora y otros cinco trabajadores del punto Familiar de Oviedo presentaron una denuncia ante la Inspección de Trabajo por la negativa de la Asociación Centro Trama a subrogarlos. En dicha denuncia exponen que la Asociación Centro Trama les propone la firma de un nuevo contrato inicial sin contemplar ninguna de las condiciones laborales previas. Asimismo indican que algunos trabajadores, entre ellos la actora, se reunieron con el representante de la Asociación Centro Trama, el cual les informa de su intención de no subrogarles.

El 16 de marzo se amplió la denuncia por tres denunciantes, la actora incluida. En ella hacen constar que Asociación Centro Trama les ha enviado un burofax por el que les comunica que entienden la declinación de las nuevas condiciones laborales como una baja voluntaria. Asimismo ponen en conocimiento de la Inspección que, personadas en su centro de trabajo el día 16 de marzo de 2015 a los efectos de incorporarse al mismo, el representante de la empresa les niega la incorporación, remitiéndose al burofax del 12 de marzo.

La Inspección de Trabajo resolvió el 16 de marzo de 2015 que el asunto no era de su competencia, instando a los trabajadores a plantear la cuestión ante la jurisdicción social mediante la correspondiente demanda por despido'.

Por último, postula que en el duodécimo de los ordinales se diga que 'el actor no pudo incorporarse a su puesto de trabajo'.

Sobre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica, recuerda la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16-septiembre- 2014, Rec. 251/2013 ; 14-mayo-2013, Rec 285/2011 y 5-junio-2011, Rec. 158/2010 , entre otras), que con carácter general se exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 ).

Pues bien a la vista de la doctrina expuesta se ha de rechazar la primera de las modificaciones pretendidas, pues la revisión no puede basarse en los mismos documentos de los que partió la juzgadora a quo para establecer el hecho combatido, ya que aquellos han sido valorados y apreciados conjuntamente con el resto de las pruebas practicadas. En uso de las facultades que en tal sentido le reconoce al juzgador el Art. 97 de la LRJS la magistrada a quo partiendo de las nominas de salarios (que es el único documento aportado por la parte pues, pese a lo afirmado en el recurso, no existe constancia alguna en los autos de que se haya planteado una reclamación judicial sobre la materia), llega a la conclusión de que la actora percibía un salario bruto mensual de 1.075,53 euros y, efectivamente este es el salario que reflejan todas las nominas unidas al ramo de prueba de la parte actora desde el mes de enero de 2012 hasta el mes de enero de 2015; cantidad esta superior, por lo demás, a la que venía establecida en el convenio colectivo de aplicación.

En efecto el II Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores establece un salario base mensual de 1.268,14 para un educador, en 14 pagas, lo que hace un total anual de 17.753,96 euros, para una jornada anual de 1.771 horas; cifra a la que habría que sumar en el caso de la trabajadora el importe de tres trienios a razón de 15,76 euros por trienio para el año 2014 según se desprende lo previsto en el Art. 65 del convenio; lo que para un contrato a tiempo parcial con un porcentaje equivalente a un 61,5% de la jornada ordinaria de trabajo representan 816,36 euros brutos.

Con la segunda de las revisiones pretende clarificar la redacción del hecho porque, a su decir y sin citar documento o pericia alguna, resulta confusa, lo que sin mayores argumentaciones obliga a su desestimación de plano.

La misma suerte debe correr la última de las modificaciones pues el documento que cita para fundamentar el motivo (al folio 48 obra una minuta con la proposición de prueba) nada indica sobre la incorporación o no incorporación de la actora a su puesto de trabajo, y en consecuencia resulta inacogible por no contar con soporte probatorio eficaz, ex Art. 193 b ) y 196.3 de la LRJS .

CUARTO.-Destina la Letrado recurrente el motivo sexto a denunciar la infracción del Art. 35 del convenio colectivo sectorial, en relación con lo que al efecto disponen los Arts. 44 y 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y 108 de la Ley de procedimiento Laboral (sic).

Alega, en sustancia, que el ofrecimiento de un nuevo contrato de trabajo con unas condiciones distintas de las que regían a la sazón la relación laboral entre las partes no comporta una subrogación empresarial, como el propio abogado de la defensa vino a reconocer en la contestación a la demanda, al justificar la negativa de la contrata a subrogarse en las nuevas condiciones exigidas por el pliego de cláusulas administrativas particulares que regían el concurso; y concluye manifestando que, cumpliendo la trabajadora los requisitos de antigüedad en la empresa exigidos en el precepto convencional citado, debería haber sido subrogada en el servicio por la codemandada y su negativa debe considerarse como un despido improcedente.

La sentencia recurrida, por el contrario, desestimó la pretensión actora por entender que no correspondía el ejercicio de la acción de despido regulada como proceso especial en los artículos 103 y siguientes del Texto Procesal, sugiriendo que la acción propia habría sido la de impugnación de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Advierte la jurisprudencia que el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de gestión de diversos servicios públicos puede producirse en los siguientes casos:

A.- Por el Pliego de prescripciones técnicas, por el cual el Organismo Publico saca a 'concurso' la prestación de servicios que externaliza, o que ya eran ejecutados por una contratista, y que puede exigir a la entrante la citada subrogación de trabajadores de forma tal que ésta, conocedora de las 'condiciones del pliego', se obliga a respetarlo y se produce, en los términos explicitados en el pliego, la subrogación.

B.- Por aplicación del Art. 44 del ET cuando ello sea factible. No siendo este el caso, sino que los supuestos contemplados en el Art. 44 del ET nada tienen que ver con la normal sustitución que se produce entre las empresas concesionarias de determinados servicios en la titularidad de concesiones o arrendamientos otorgados a terceros ( STC 66/1987, de 21/Mayo ).

C.- Por vía convencional al imponerlo el Convenio de aplicación. Y éste es el supuesto de autos.

Señala en tal sentido la STS de 19 septiembre 2012 (Rec. 3.056/2011 ) 'como hemos indicado en numerosas ocasiones precedentes, el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , pues «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93 -; 29/12/97 -Rec. 1.745/97 -; 10/07/00 -Rec. 923/99 -; 18/09/00 -Rec. 2.281/99 -; y 11/05/01 -Rec. 4.206/00 -). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 ET , sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 -Rec. 164/97 -; 29/01/02 -Rec. 4.749/00 -; 15/03/05 -Rec. 6/04 -; y 23/05/05 -Rec. 1.674/04 ), habida cuenta de que los convenios colectivos del sector suelen establecer una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en los centros de trabajo cuya limpieza se adjudica sucesivamente a distintas empresas contratistas de este servicio, imponiendo una obligación convencional de cesión de los correspondientes contratos de trabajo, subordinada a la puesta en conocimiento, por parte de la empresa contratista saliente, de información sociolaboral relevante relativa al personal beneficiario de la misma, mediante entrega de la documentación pertinente ( STS 28/07/03 -Rec. 2.618/02 -)'.

Tal como se recordaba en el pliego de Cláusulas Administrativas particulares que regia el concurso para la adjudicación del 'punto de Encuentro de Oviedo', que era el centro de trabajo en el que venía prestando sus servicios laborales la recurrente, la relación laboral se regía por el II Convenio Colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores (BOPA de 27/11/2012).

Es de resaltar, tal como señala la juzgadora a quo, que dicho convenio en su Titulo 1, al delimitar su ámbito funcional, significa expresamente que: 'el presente convenio colectivo será de aplicación en todas aquellas empresas, entidades, centros, programas y servicios que se enuncian, o se derivan del articulado de las Leyes Orgánicas 1/1996 de 15 de enero, de protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, o aquellas que en su momento las sustituyesen, ampliasen o modificasen, prescindiendo de la naturaleza, tipo o carácter de la empresa o entidad propietaria, ya sea su actividad la oferta de servicios, la elaboración y puesta en práctica de programas, o la gestión de cualquier tipo de centro' y sigue especificando que 'a los efectos de la consideración particularizada de los distintos tipos de empresas, centros y entidades objetos de este convenio, que requieran condiciones laborales diferenciadas, la estructura del presente convenio considerará las disposiciones aplicables a cada una de las empresas, centros o entidades, en función de la siguiente tipología', y enumera diversos Centros, entre ellos, los Servicios especializados de atención a familia e infancia, incluidos en el primer párrafo de este artículo.

Es decir, funcionalmente resulta de aplicación el II Convenio Colectivo de reforma juvenil y protección de menores, y este en su Art. 35 , relativo a la subrogación del personal y en lo que aquí interesa, determina:

'Al objeto de garantizar y contribuir al principio de la estabilidad en el empleo del personal que, incluido en el ámbito de este convenio, viene afectado por la dinámica de sustitución del adjudicatario, se pactan las siguientes normas:

1. El cambio de titularidad en un concurso, subvención, concierto o contrata, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales de aquellos trabajadores y socios cooperativistas que tuvieran una antigüedad en el servicio de un mínimo de cuatro meses anteriores a la fecha de la adjudicación, respetándoles la modalidad de contrato, grupo profesional, jornada, horario, antigüedad e importe total de salarios, tanto los de este convenio como los extraconvenio, que cada uno de ellos tuviera reconocidos en el momento de finiquitar su relación laboral con el concesionario saliente.

Se entenderá que el trabajador o trabajadora tiene una antigüedad mínima de cuatro meses a pesar de que haya estado de vacaciones, incapacidad temporal o de suspensión del contrato por causa legal.

Los trabajadores y trabajadoras que en el momento del cambio de concesionario llevasen seis o más meses en el centro y que estuviesen en situación de IT, por enfermedad común o accidente, excedencia, invalidez permanente o cualquier otra causa legal que obligue a la empresa a reservar su puesto de trabajo, pasarán al nuevo concesionario igual que el resto de personal, aunque se reincorporarán cuando legalmente les corresponda.

También serán respetadas las otras condiciones adicionales pactadas que tengan formalmente reconocidas tales trabajadores y trabajadoras al término de un concurso, subvención, concierto o contrata, si bien reconociendo estos últimos que la organización del trabajo corresponde a la nueva empresa adjudicataria (...)'.

Se trata, por tanto, de un supuesto de sucesión de plantillas de carácter contractual, en virtud del cual se obliga al contratista entrante a incorporar a su plantilla a los trabajadores adscritos por el anterior contratista, garantizándose así su continuidad en el empleo.

Esta cláusula convencional queda condicionada en su contenido y alcance, como no podía ser de otra forma, a los requisitos que el propio precepto establece respecto del personal a subrogar y la antigüedad del mismo en las funciones a la par que, como suele ser habitual, establece determinadas exigencias para el contratista saliente en orden a proporcionar al contratista entrante la información suficiente acerca del personal adscrito a la contrata. En el concreto supuesto examinado, el Art. 35.6 del convenio colectivo determina que 'con una antelación mínima de quince días naturales antes de la fecha del término de su contrato, concurso, subvención o similar, la empresa concesionaria saliente deberá entregar a la nueva adjudicataria la siguiente documentación: a) Relación de los trabajadores y trabajadoras afectados en la que se especifique: 1. Nombre y apellidos, documento nacional de identidad, número de afiliación a la seguridad social, antigüedad y modalidad de contrato (código), grupo profesional y puesto de trabajo. 2. La respectiva jornada y horario de trabajo que tienen reconocidos. 3. Los respectivos salarios complementarios a los establecidos en este convenio que tengan reconocidos y cualquier modificación de éstos que se haya realizado durante los seis meses anteriores, junto con la justificación de la misma. Si el trabajador o trabajadora es representante legal de los trabajadores, se especificará el tiempo que reste del mandato del mismo. 4. Documentación que acredite la efectiva liquidación de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones disfrutadas y demás conceptos retributivos que pudieran corresponder a la fecha de subrogación. (...)', y esto fue precisamente, conforme se nos informa en los ordinales séptimo y noveno, lo que hizo la empresa codemandada en relación con la trabajadora.

QUINTO.-En aplicación de la doctrina expuesta, una vez cumplidos los requisitos establecidos en la norma paccionada por la saliente, la empresa entrante debería de haberse hecho cargo del personal adscrito al Punto de Encuentro Familiar de Oviedo, tal como resulta de los inmodificados hechos probados, de entre los que cabe destacar:

a) La trabajadora venía prestando servicios para la empresa 'Fundación EDADE' en el centro de trabajo 'Punto de Encuentro Familiar', de Oviedo con un contrato de trabajo a tiempo parcial (24 horas semanales) y una antigüedad reconocida desde el 18 de enero de 2003.

b) Por resolución de 3 de noviembre de 2014 la Consejería de Bienestar Social y Vivienda adjudicó el contrato de servicios de Punto de Encuentro Familiar de Oviedo a la empresa 'Asociación Centro Trama'.

c) El 31 de julio de 2014, la 'Fundación EDADE', siendo conocedora de la propuesta de adjudicación del servicio a favor de la 'Asociación Centro Trama', comunico a esta empresa la relación de trabajadores afectados por la subrogación, entre ellos la recurrente, con las correspondientes condiciones laborales de sus contratos. Comunicación reiterada el 25 de febrero de 2015.

d) El 2 de marzo de 2015 la Asociación Centro Trama comunico a la actora que había resultado adjudicataria del servicio 'Punto de Encuentro Familiar' de Oviedo, que el convenio colectivo aplicable sería el de la empresa 'Asociación Centro Trama' (BOE 16/12/2014) y que le ofrecía la posibilidad de incorporarse a su plantilla, con efectos del 16 de marzo de 2015, a condición de que aceptara las condiciones que detallaba, entre ellas, una bajada de sueldo y un aumento de la jornada hasta las 35 horas semanales. Precisando que la renuncia a estas nuevas condiciones laborales, sería considerado como una declinación del ofrecimiento.

e) Vista la oferta empresarial el día 13 de marzo de 215 los cinco trabajadores del centro formularon una denuncia ante la Inspección de Trabajo. En la reunión mantenida el 16 de marzo de 2015 entre los trabajadores y la representación de empresa, esta les manifestó su voluntad de no subrogarlos ante la negativa a aceptar las condiciones de trabajo ofrecidas.

f) El 17 de marzo de 2015, a medio de burofax, la actora comunicaba a la empresa que rechazaba la existencia de una baja voluntaria, que no había sido consentida, e insistía en su derecho a ser subrogada en las mismas condiciones que venían rigiendo hasta la fecha.

A la vista de estos hechos, no podemos compartir el criterio de instancia y hablar como en dicha resolución se hace de que estemos ante una medida empresarial de modificación de las condiciones de trabajo, pues una exigencia previa para que el empresario puede llevar adelante una medida de este tipo, una condición sine qua non para su prosperabilidad, haciendo abstracción ahora de las exigencias procedimentales del Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores que no son al caso, es que la trabajadora se haya integrado previamente a su plantilla, es decir, que la demandada se haya subrogado en el contrato de trabajo, pues en otro caso no se puede hablar de poder de dirección sobre la trabajadora o de las facultades del empresario para ejercer el ius variandi y menos aún para determinar la preferente aplicación del convenio colectivo de empresa, sujetando la sucesión empresarial a sus propias previsiones normativas que es, en definitiva, lo pretendido por la contrata.

Sin desconocer la prioridad aplicativa del convenio de empresa frente al del sector, ya sea de carácter nacional, autonómico o provincial, en todas aquellas materias en las que así lo establece el Art. 84.2 del Estatuto de los Trabajadores a raíz de la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, considera la Sala que tal no es el caso de la subrogación por cambio de contrata, en cuyo supuesto sigue siendo de aplicación, en referencia a cómo ha de operar la subrogación cuando una de las empresas cuenta con un convenio colectivo propio y diferenciado del sectorial, la doctrina sentada por el TS en relación con los centros especiales de empleo, en los términos en que la misma aparece resumida por la STS de 23 de septiembre de 2014 (Rec. 50/2013 ):

'La subrogación opera aunque la nueva adjudicataria sea un Centro Especial de Trabajo que se rija por Convenio Colectivo propio, pues éste consiente a tales empresas cualquier actividad «en igualdad de condiciones con el resto de empresas que operen en el mercado», con el objeto de «integrar tanto a personas con discapacidad como sin ella», de forma que «si la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar es otra diferente a la que figura en el ámbito funcional de su específico Convenio, deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza» (con estas palabras u otras similares, SSTS de 21 de octubre de 2010 -rcud 806/10 -; 4 de octubre de 2011 -rcud 4.597/10 -; 7 de febrero de 2012 -rcud 1.096/11 -; 4 de octubre de 2012 -rcud 3.163/11 -; 20 de febrero de 2013 -rcud 3.081/11 -; y 9 de abril de 2013 - rcud 304/12 )'.

Por otra parte, en relación a la interpretación que cabe hacer del Art. 44.4 del Estatuto de los Trabajadores y por ende de la cláusula subrogatoria prevista en el Art. 35.1 del convenio colectivo analizado, señalaba la STS de 12 de abril de 2011 (Rec. 132/2010 ) que 'conviene recordar la doctrina de esta Sala en materia de sucesión de empresas que, como señalan nuestras sentencias de 10 de abril de 2002 (Rcud. 987/01 ) y de 27 de octubre de 2005 (Rcud. 697/04 ) puede resumirse diciendo: 'a) la subrogación empresarial sólo abarca 'aquellos derechos y obligaciones realmente existentes en el momento de la integración, es decir los que en ese momento el interesado hubiere ya consolidado y adquirido, incorporándolos a su acervo patrimonial, sin que dicha subrogación alcance de ningún modo a las meras expectativas legales o futuras' Sentencias 5 de diciembre de 1992 ; y 20 de enero de 1997 ; 'b) la obligación de la subrogación no es incompatible con un pacto unificador de las diversas estructuras salariales de las empresas que quedan absorbidas en una nueva entidad' Sentencia de 12 de noviembre de 1993 ; 'c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores' ( sentencia de 13 de febrero de 1997 y 'd) la subrogación no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitiente aplicaba, sino solo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador' Sentencia de 20 de enero de 1997 '.

Esta doctrina la complementa la establecida en nuestra sentencia de 22 de marzo de 2002 (Rec. 1.170/2001 ), dictada en un supuesto en el que recurrió la misma empresa que en este caso, donde concluimos: 'por consiguiente, el Convenio en fase de ultraactividad sigue obligando a la cesionaria, hasta que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en vigor otro Convenio que sea aplicable a dicha empresa. Cuando la Directiva habla de 'aplicación de otro convenio colectivo', no se refiere al que ya estaba vigente 'ex ante' la subrogación, sino al que pueda entrar en vigor o resulte aplicable con posterioridad a aquella y afecte a la nueva unidad productiva integrada por los trabajadores de la cedida y la cesionaria. Conclusión que se refuerza si cabe, a la vista del contenido del antes citado número 4 del Art. 44 ET , en la redacción dada por la Ley 12/2001 de 9 de julio, que, aún inaplicable al caso por razones temporales, debe cumplir una evidente función orientadora, máxime cuando recoge la doctrina jurisprudencial mencionada y armoniza nuestra legislación a la Directiva 98/50 CE, que en este punto, no modifica la anterior Directiva 77/187, a la que ya se ordenó nuestra interpretación durante la vigencia de la normativa que el recurso considera infringida. Y en el nuevo precepto se alude ya expresamente al 'nuevo' Convenio Colectivo que resulte aplicable tras la transmisión.'.

Criterio que resulta concorde con el sustentado por la sentencia TJUE de 6 de septiembre de 2011, Convenio Colectivo de Empresa de RECOGIDA R.S.U. Y LIMPIEZA VIARIA DE GUIA DE ISORA (VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.)/2010, asunto Ivana Scattolon , cuyo párrafo 76, después de señalar que la Directiva reconoce un margen de actuación que permite al cesionario y a las demás partes contratantes organizar la integración salarial de los trabajadores transferidos de manera que ésta se adapte debidamente a las circunstancias de la transmisión realizada, ello no obsta a que las modalidades elegidas deben ser conformes con el objetivo de dicha Directiva, de modo que 'el ejercicio de la facultad de sustituir con efecto inmediato las condiciones de las que disfrutaban los trabajadores transferidos en virtud del convenio colectivo vigente en la empresa del cedente por las previstas en el convenio colectivo vigente en la del cesionario no puede por tanto tener por objeto ni como efecto imponer a esos trabajadores condiciones globalmente menos favorables que las aplicables antes de la transmisión. En caso contrario, la realización del objetivo pretendido por la Directiva 77/187 podría ser fácilmente frustrada en cualquier sector regido por convenios colectivos, lo que perjudicaría el efecto útil de esa Directiva'.

En el presente caso, sin embargo, no ha existido un acuerdo entre la empresa cesionaria y los representantes de los trabajadores que permita a las partes contratantes organizar la integración laboral de los trabajadores transferidos de manera que ésta se adapte debidamente a las circunstancias que venían rigiendo en la nueva empresa de manera inmediata, muy al contrario, en la primera toma de contacto con los trabajadores, la empresa decide aplicar de manera unilateral el convenio colectivo de la 'Asociación Centro Trama', en contra de la voluntad de los trabajadores y sin ofrecer explicación ni justificación alguna al respecto, con la intención manifestada de ignorar el contenido de los contratos de trabajo, en este caso de la actora, acordando lo que sería, si la trabajadora llegara a aceptarlo, no solo una modificación in peius de las condiciones de trabajo a la sazón existentes en materia de jornada, horarios de trabajo, salarios etc., sino alterando de la propia normativa que disciplinaba la relación laboral, por lo que no cabe sino concluir, como hacía STSJ-Asturias del 31 de octubre de 2014 (Rec. 2.218/2014 ) en un supuesto análogo al debatido, que 'como no se le puede imponer contra su voluntad, al rechazarlo el trabajador se convierte en lo que vulgarmente entendemos como 'lo tomas o lo dejas'. Al no haber aceptación se convierte en nada, que es el despido'.

Que esto es así lo confirma el hecho de que ni la trabajadora ni el resto de sus compañeros de trabajo, incluidos aquellos que al tiempo de la sucesión de la contrata tenían el contrato suspendido por hallarse en situación de incapacidad temporal, fueran incorporados en ningún momento a la plantilla de la contrata, dándoles de alta en la Seguridad Social y asumiendo las correspondientes obligaciones en el pago de la prestación salarial o, en su caso, el pago delegado de la prestación económica de la Seguridad Social. En resumen y por lo hasta aquí razonado, procede acoger el motivo del recurso, declarando que la decisión de la empresa de imponer a la recurrente y al resto de los trabajadores del centro el convenio colectivo de empresa y la modificación de su contrato de trabajo, como condición sine qua non para admitirlos en su plantilla, debe calificarse como un despido improcedente por aplicación del Art. 55.4 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias previstas en el Art. 56 del mismo Texto Legal .

SEXTO.-Por el cauce procesal previsto en el Art. 193 c) de la LRJS , denuncia el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias la infracción del los Arts. 1.1 y 2 , y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores , así como del Art. 2 del RD 171/2004, de 30 de enero , por el que se desarrolla el Art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en materia de coordinación de actividades empresariales, en relación con lo previsto en el Art. 310.4 de la Ley de Contratos del Sector Público , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y del Art. 103.3 de la CE .

No está de más señalar que la cita en el recurso del precepto constitucional resulta inapropiada, al constituir una referencia normativa genérica, existiendo preceptos legales más concretos sobre la materia discutida, y sirve de fundamento en el recurso a un concepto equivocado de la subrogación empresarial de que aquí tratamos.

Tiene razón, por el contrario, cuando afirma la falta de legitimación pasiva de la Administración y su falta de responsabilidad en la cuestionada subrogación empresarial, sino que en aquella subrogación convencional impuesta por el Art. 35 del convenio colectivo el único sujeto obligado es la 'Asociación Centro Trama', que al no asumir al demandante es quien produce su despido y debe ser la responsable de sus efectos, sin que dicha responsabilidad se extienda a la Consejería, como acto seguido explicamos.

El punto crucial de nuestra discrepancia con lo razonado por el Juzgado en su auto de aclaración radica en que la 'Asociación Centro Trama', desde el momento en que asume la realización del servicio del Punto de encuentro familiar, queda incluida en el ámbito de aplicación del II convenio colectivo estatal de de reforma juvenil y protección de menores, tal como más arriba hemos visto.

Aquel deber de subrogación previsto del II convenio colectivo es exclusivo, sin embargo, de la 'Asociación Centro Trama' y no de la Administración Pública codemandada ya que esta no ha pasado a asumir la realización del servicio de atención a la infancia en donde se encontraba empleada la demandante, de ahí que ninguna responsabilidad puede alcanzarle en relación con el despido litigioso y, en consecuencia, también ha de estimarse el recurso interpuesto por la Consejería.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos los recursos de suplicación, interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias y por la representación letrada de Dª. Natalia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo de fecha 13 de julio de dos mil quince , dictada en los autos 276/15, resolviendo la demanda sobre Resolución de Contrato instada por la expresada Sra. Natalia frente a las empresas 'ASOCIACION CENTRO TRAMA' y 'FUNDACION EDADE', y contra la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA del Gobierno del Principado de Asturias; en su consecuencia, previa la revocación de la sentencia recurrida:

a) acogemos la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la CONSEJERIA DE BIENESTAR SOCIAL Y VIVIENDA del Gobierno del Principado de Asturias.

b) con estimación de la demanda, declaramos la improcedencia del despido habido y condenamos a la empleadora 'ASOCIACION CENTRO TRAMA' a que por su opción, a ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, proceda o bien a la readmisión de la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir a razón de 35,85 euros día o, en otro caso, proceda al abono de la indemnización sustitutoria por un importe total de 18.301,42 euros.

c) Absolvemos a la 'FUNDACION EDADE' de las pretensiones formuladas en su contra en la demanda rectora.

d) No ha lugar al pago de las costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena

Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones

El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.