Sentencia SOCIAL Nº 241/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 223/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a SEIS DE SEPTIEMBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 241/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON GORKA ZALDUA ESTEBAN, en nombre y
representación de DOÑA Silvia , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO
DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Silvia , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le declare en situación de invalidez permanente, en el grado de Incapacidad Permanente Total, con derecho a la prestación reglamentaria del 55% de la base reguladora mensual de 2.800 euros mensuales, en catorce pagas anuales, con las mejoras legales de aplicación y efectos desde la fecha del Dictamen del EVI de 14 de junio de 2017, condenando al demandado, a estar y pasar por tal declaración y al pago de la indicada prestación, en la condición de responsabilidad que por ley le corresponda, sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Silvia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- La demandante, Dª Silvia , nacida el NUM000 de 1961 y afiliada al Régimen Especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el 10 de septiembre de 2015, habiendo acordado la Dirección Provincial del INSS la iniciación de un expediente de incapacidad permanente.-

SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, y previa demora de la calificación, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 14 de junio de 2017 determinó el siguiente cuadro residual: 'Carcinoma ductal infiltrante de mama dcha. cT2n+ (Ytono). Linfedema leve.

Omalgia izda. residual'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Carcinoma de mama izda.

tratado sin datos de recidiva actual. Linfedema residual leve. Limitación movilidad hombro izdo. menor del 50%. Mialgia Benigna'.- Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.- Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 15 de junio de 2017 denegó al demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente.-

TERCERO.- La actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 21 de septiembre de 2017.-

CUARTO.- La actora presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Fue diagnosticada de carcinoma ductal infiltrante de grado histológico 3, fenotipo triple negativo, con afectación ganglionar axilar múltiple que requirió quimioterapia neoadyuvante previa a la intervención quirúrgica, intervención quirúrgica mediante resección segmentaria con linfadenectomía axilar y radioterapia.- Como secuela presenta un linfedema en extremidad superior derecha que afecta a brazo y antebrazo (+ 7 cms., porcentaje relativo de perímetros 3,83%), así como alteraciones de la sensibilidad en forma de disestesias- parestesias en puntas de dedos de manos y pie, posiblemente en relación con el tratamiento quimioterápico.- Osteoporosis establecida.

Hipertiroidismo secundario a hipovitaminosis D.

Espondilartrosis.

Osteoartrosis.

Fibromialgia.

Trastornos de adaptación (F43.2).

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Debe evitar la realización de actividades que sobrecarguen la extremidad superior derecha o presenten riesgos de traumatismos, heridas, picaduras, pinchazos, etc. Lleva manga de compresión tipo 2. Debe continuar con ejercicios y normas conductuales de prevención de linfedema.

Como consecuencia de la fibromialgia, refiere dolor articular múltiple de predominio en caderas, rodillas y hombro, con respuesta parcial a nolotil y buscapina. Refiere clínica similar desde hace años con épocas de mejoría y otras de empeoramiento que no relaciona con ningún desencadenante. No se han encontrado hallazgos significativos en pelvis ni en hombros. Presenta limitación dolorosa de la abducción y elevación activa y pasiva de la mano derecha, dolor a la palpación de ambas correderas bicipitales, dolor a la presión y movilización de cadera derecha, dolor a la presión en rodillas y tobillos, dolor a la presión en ocho de los catorce puntos fibromialgicos. Se le han recomendado medidas higiénico posturales, ejercicio y analgésicos según precise por dolor.-

QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de autónoma propietaria de una tienda de comercio textil.- Tras la denegación de la incapacidad permanente, inició un nuevo proceso de incapacidad temporal en agosto de 2017. Se dio de baja en el RETA y en el impuesto de actividades económicas con efectos de 31 de diciembre de 2017.-

SEXTO.- La base reguladora asciende a la suma de 658,16 euros mensuales.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Silvia sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por el Letrado de la actora a través de dos motivos.

En primer lugar, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La paciente es diestra, y porta manga presoterapia (prenda de compresión elástica) en extremidad superior derecha, desde mano a hombro.

Está limitada para todas aquellas actividades que representen riesgos de traumatismos [como heridas, picaduras, pinchazos, quemaduras] en extremidad superior derecha, dadas las complicaciones que se presentarían como consecuencia de una deficiente mayor dificultad de su tratamiento: debe poner especial cuidado para no tener la mínima herida o traumatismo.

No debe exponer la extremidad superior derecha a temperaturas frías ni calientes, debiendo vigilar las variaciones bruscas de temperatura o cambios de presión; no debe realizar ejercicio isométrico, carga de peso, toma de tensión arterial... debiendo evitar todas aquellas actividades que puedan facilitar el linfedema.

Paciente diestra con estado residual que le limita para la realización de actividades que impliquen requerimientos mecánicos o sobresolicitaciones de la extremidad superior derecha, como pueden ser posturas mantenidas o posturas forzadas; maniobras repetitivas; cargas de peso: debe limitar las actividades que conlleven esfuerzo físico significativo, especialmente si éste ha de ser realizado con los brazos-tronco- pectorales.

Paciente con astenia y cansancio precoz, secuela de tratamiento de tumor mamario a lo que se suma la fibromialgia que padece, lo que le limita para los esfuerzos en general.

Limitada para las actividades manuales debido a la osteoartrosis y alteraciones sensitivas que presenta, éstas últimas posiblemente en relación al tratamiento quimioterápico recibido.

La patología psiquiátrica que presenta le limita para mantener la concentración, continuidad y ritmo a la hora de ejecutar tareas' Sustenta la revisión en el informe pericial médico emitido por el Dr. Adolfo .

A la vista de la forma en la que se plantea el motivo, esta Sala debe recordar nuevamente que, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), la Jurisprudencia subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 y 23/12/10, rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, rec. 216/2010).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal 'ad quem' pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes médicos o periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el artículo 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del artículo 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Teniendo en consideración lo expuesto solo cabe afirmar que la revisión solicitada esta llamada al fracaso porque la prueba pericial en el que el recurrente basa su solicitud ha sido objeto de expresa consideración judicial y, a tales efectos, es suficiente acudir al fundamento de derecho tercero de la decisión que se recurre para comprobar que el relato fáctico de la resolución recurrida ha quedado acreditado por los informes médicos incorporados a las actuaciones y por la citada prueba pericial.

En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Adjetiva Labora, denuncia infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que resulta acreedora de una Incapacidad Permanente Total.

Sobre el grado invalidante solicitado, tal y como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en suplicación, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandante padece las lesiones descritas en el hecho probado cuarto, consideramos que en su actual estado no se encuentra incapacitada para el ejercicio de las funciones esenciales que integran su ritual ocupación de autónoma propietaria de una tienda de comercio textil dado que el núcleo de la misma no requiera la sobrecarga mantenida de la extremidad superior derecha, sin perjuicio de que sus padecimientos le obliguen a mantener una adecuada higiene postural, debiendo evitar los traumatismos, heridas, pinchazos, etc en dicho brazo.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por la actora, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S. y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada DE DOÑA Silvia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 889/17, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.