Sentencia SOCIAL Nº 2411/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 423/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 2411/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 423/2018, interpuesto por POLÍGONO INDUSTRIAL
HYDRODISEÑO, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERÍA,
en fecha 07/07/17, en Autos núm. 46/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ
LÓPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jacinto en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra POLÍGONO INDUSTRIAL HYDRODISEÑO, S.L., MUTUA FREMAP, INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 07/07/17, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que procede desestimar las excepciones procesales de cosa juzgada e inadecuación de procedimiento.

Que procede estimar la acepción procesal de falta de legitimación pasiva, y en consecuencia, procede la solución de la mutua Fremap.

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta, revocando las resoluciones impugnadas, y procede declarar que la base de cotización para la determinación de recargo de prestaciones así como de las prestaciones que pudieran corresponder al actor es sobre el importe de 1.891,99 euros, y ello con lo demás pronunciamientos que corresponda'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, nacida el día NUM000 .1978, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, tiene reconocida IP total para su profesión habitual de montador-encofrador por resolución del INSS de 22.04.2014, posibilidad de revisión desde el 15.04.2016, derivada de accidente de trabajo. Esta declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual viene derivada de un accidente laboral sufrido el día 18.06.2013, con el resultado de fractura por aplastamiento de L1. la base reguladora tenida en cuenta para la incapacidad permanente total asciende a 1.643,81 euros (folios 90 a 92).

Frente a la que la parte actora no interpone reclamación administrativa previa.



SEGUNDO. - Como consecuencia del accidente de trabajo que dio lugar a la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del actor desde el 18.06.2013 hasta la fecha de la resolución que le declaran incapacidad permanente total, se ha iniciado un procedimiento de recargo de prestaciones, estableciendo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como base de cotización la cantidad de 1.643,81 sobre el que aplicar el porcentaje de recargo de prestaciones otorgado (hecho no controvertido). Frente a esta resolución el actor interpone reclamación administrativa previa, pues entiende que la base reguladora debería ser la de 1.891,99 euros, que es la correspondiente al mes de mayo de 2013 momento en que ocurrió el accidente.

esta reclamación fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 10.04.2016 (folios 4).

La base reguladora del actor en el mes anterior al momento del accidente asciende a 1.891,99 euros (folio 71).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por POLÍGONO INDUSTRIAL HYDRODISEÑO, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios MUTUA FREMAP y Jacinto . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.



SEGUNDO: Con carácter previo debe resolverse en relación con el escrito de impugnación de la mutua demandada FREMAP, en cuyo suplico interesa la estimación del recurso de suplicación y que 'se disponga cuanto sea necesario para modificar la mencionada sentencia de acorde con nuestros planteamientos'.

Al respecto, el artículo 197.1 de la LRJS dispone que ' En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

Dicho artículo ha sido objeto de interpretación en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15.10.2013, Rec. 1195/2013, llegando a la conclusión que el escrito de la contraparte que impugna el recurso de suplicación interpuesto únicamente puede contener las alegaciones relativas a la inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho, o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la instancia. Alegaciones que deben ir encaminadas a solicitar la petición de la confirmación de la sentencia recurrida, sin que en ningún caso, puedan utilizarse para esgrimir la anulación o la revocación total o parcial de la misma.

Por tanto, entre la posición del recurrente y la del impugnante, existe una diferencia esencial, ya que la finalidad del escrito de impugnación no puede ser otra que lograr la confirmación de la resolución recurrida, bien por mor de aducidos hechos nuevos o por alegación de diferentes fundamentos jurídicos, pero lo que nunca podrá solicitar por este cauce es la revocación del fallo y sustitución por otro, como expresamente pretende la mutua impugnante al solicitar en el suplico de su escrito que se estime el recurso de suplicación y se modifique la sentencia impugnada.

Por todo lo expuesto, no procede entrar a conocer de los motivos esgrimidos por la mutua impugnante del recurso por exceder su contenido de los límites legales expuestos.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

TERCERO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



CUARTO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado segundo, con base en los folios 45 a 47 y 71 de las actuaciones, a fin de que sea sustituido por la siguiente redacción: 'Como consecuencia del accidente de trabajo que dio lugar a la incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del actor desde el 18.06.2013 hasta la fecha de la resolución que le declaran incapacidad permanente total, se ha iniciado un procedimiento de recargo de prestaciones total, se ha iniciado un procedimiento de recargo de prestaciones, estableciendo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como base reguladora para la incapacidad permanente total la cantidad de 1.643,81 € sobre el que aplicar el percentaje de recargo de prestaciones otorgado. Frente a la resolución de liquidación y pago de indemnización de recargo de prestaciones (folio 45 resolución que impugna) el actor interpone reclamación previa, pues entiende que la base reguladora sobre la que se debe calcular el recargo de prestaciones debería ser la de 1.891,99 € (folio 46 reclamación previa), que es la base de cotización correspondiente al mes de mayo de 2.013 momento en que ocurrió el accidente. Esta reclamación fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 10.04.2016 (folio 4), por entender que las cuestiones planteadas no guardan relación con el expediente de FMSHY ( Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo) (folio 47).

La base de cotización del actor en el mes anterior al momento del accidente asciente a 1.891,99 euros (folio 71)'.

La propuesta modificación debe prosperar, pues como se requiere, se han señalado por los recurrentes específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución y puede deducirse la revisión ' de una prueba documental que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la LRJS, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.

Así, por lo que hace a la referencia a la base sobre la que aplicar el porcentaje del recargo de prestaciones, debe aclararse que se trata de la base reguladora correspondiente a la pensión de IPT, y por el contrario, en el último párrafo debe hacerse constar la mención a la base de cotización, al ir referida a la correspondiente al mes anterior al accidente.

Del mismo modo, resulta de particular relevancia la inclusión de la aclaración de que la reclamación previa interpuesta por el actor lo fue respecto de una resolución de liquidación y pago de indemnización de recargo de prestaciones, así como que fue desestimada por entender la entidad gestora que las cuestiones planteadas en torno al cálculo de la base reguladora sobre la que aplicar el recargo no guardan relación con el expediente administrativo previo.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEXTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción, por aplicación indebida, de los artículos 147, 171 y 199 de la LGSS, del artículo 60.1º y 60.2º del Reglamento de Accidentes de Trabajo aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley y el Reglamento de accidentes de trabajo, del artículo 72 de la LRJS, así como los artículos 207.2, 222.4 y 400.2 de la LEC.

En concreto, entiende la empresa recurrente que la sentencia impugnada ha desestimado de forma indebida las excepciones de inadecuación de procedimiento y de cosa juzgada, por cuanto en relación con la primera, se ha impugnado una resolución administrativa de recargo de prestaciones pretendiendo la modificación de la base reguladora correspondiente a una prestación ya reconocida en un expediente previo, y en cuanto a la segunda, al no haber sido impugnada en su momento la determinación de dicha base reguladora en tiempo y forma.

Comenzando por la última excepción, la misma debe ser desestimada, por cuanto como acertadamente se razona en la sentencia impugnada, en el presente caso no ha existido previa resolución judicial sobre la que fundar la pretensión de la existencia de cosa juzgada respecto de las cuestiones que nos ocupan, y sin que pueda atribuirse dicha eficacia a las resoluciones administrativas.

SEPTIMO: En cuanto a la excepción de inadecuación de procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 123.1 de la LGSS, en su redacción vigente a la fecha del accidente de trabajo, ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

7.1) El recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad es una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas, cuya naturaleza jurídica es un tanto compleja, teniendo algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui géneris que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes (TS 17-5-04, 25-10-05). En definitiva, la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora, desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio, es decir, doble naturaleza de sanción y prestación indemnizatoria (TS 2-10-08, 18-12-15).

Pues bien, sobre la base de la expuesta naturaleza jurídica dual y para su determinación se incoa por la entidad gestora el correspondiente expediente administrativo, en el que teniendo en cuenta el correspondiente informe de la Inspección de Trabajo y demás pruebas que puedan practicarse, se determina el grado de responsabilidad en el que ha incurrido la empresa en relación con la producción de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, por haber incumplido sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, resolviéndose finalmente, de entenderse acaecido un incumplimiento grave y culpable, la imposición de un recargo o porcentaje, que abarca del 30 al 50 %, sobre las prestaciones ya reconocidas al trabajador accidentado o que padezca una enfermedad profesional.

Se trata, por tanto, de un procedimiento administrativo en el que se valora el comportamiento empresarial respecto de su débito de seguridad y se parte de la existencia cierta tanto de la producción de un accidente o del padecimiento de una enfermedad profesional, como de determinadas prestaciones de Seguridad Social ya acordadas o que pudieran derivarse con posterioridad, extremos ambos que actúan como presupuesto fáctico y jurídico del propio expediente de recargo y que por ello no son objeto de discusión en el seno del mismo.

De este modo, como recuerda la empresa recurrente, los únicos documentos unidos al expediente de recargo hacen referencia al comportamiento empresarial, sin que por tanto pueda cuestionarse en el mismo la oportunidad, cuantía o grado de las prestaciones reconocidas al trabajador, que fueron objeto de los correspondientes expedientes y frente a los que pudo ejercitar el trabajador los recursos y acciones judiciales pertinentes.

En consonancia con lo expuesto, la referencia que en la resolución administrativa que acuerda el recargo se efectúa a la base reguladora de la IPT lo es a efectos de hacer constar como antecedente fáctico las prestaciones reconocidas al trabajador, cuantificándose aquella, como no podía ser de otro modo, en exacta consonancia con la reconocida en el expediente previo de incapacidad permanente, por lo que dicha base reguladora no forma parte del contenido resolutivo estricto de dicho acuerdo, consistente únicamente en la concreción del porcentaje del recargo que se estima ajustado a derecho.

7.2) Por otra parte, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Final 4ª de la LRJS, tratándose el proceso de impugnación de la resolución del recargo de prestaciones de la tramitación de un recurso judicial frente a un acto administrativo, deben aplicarse de forma supletoria los principios generales que regulan la jurisdicción contenciosa-administrativa, y así, el carácter revisor de dicho recurso implica que no pueden plantearse pretensiones o cuestiones nuevas que antes no se hayan planteado a la Administración. La prohibición de introducirlas obedece por ello a una razón sustantiva no meramente formal (TS 21-7-00; 20-7-12; TSJ Cataluña 3-11-05), ya que el presupuesto del proceso es el acto que la Administración haya dictado al resolver sobre la pretensión planteada por el interesado en la vía administrativa. Por tanto, la pretensión debe coincidir con la que se ha planteado con anterioridad ante la Administración, y que ha sido rechazada por esta, de forma expresa, presunta o tácita. Así, puede decirse que existe una vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, de suerte que no pueden suscitarse judicialmente cuestiones no planteadas previamente en vía administrativa ( TCo 158/2005). El ámbito objetivo de la pretensión viene delimitado por tanto por el contenido del acto impugnado, pero, sobre todo, por la pretensión que el demandante planteó en vía administrativa (TS 25-11-88).

En definitiva, la necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa (Const art.106.1), impone que no se varíe esa pretensión introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración, produciéndose una desviación procesal cuando la petición de la parte demandante en vía administrativa no coincida con la postulada ante el órgano jurisdiccional (TS 17-11- 11).

7.3) Trasunto de lo expuesto y para el expreso ámbito de la jurisdicción laboral es el contenido del artículo 72 de la LRJS, que impide a las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote esa vía, y al respecto, la exigencia legal de congruencia entre las pretensiones deducidas en la vía administrativa previa y en la judicial, de obligada observancia para ambos litigantes, tiene como principal finalidad evitar la indefensión de una y otra parte fijando los límites del litigio.

Se parte para ello de que la congruencia no debe tener como único criterio el contenido de la reclamación previa, sino el conjunto de datos recogidos y pretensiones y argumentos suscitados en los trámites previos al proceso, desde su inicio hasta la conclusión del expediente administrativo ( TCo 5/1988 y 15/1990), formando, en consecuencia, reclamación previa y expediente administrativo, un todo. La congruencia ha de ir referida al conjunto del procedimiento o expediente administrativo y no solamente a la reclamación previa, por cuanto así lo dispone expresamente la Ley ( TS 28-6-94; 30-10-95; 2-2-96; 5-12-96, 10-3-03, 27-3-07).

Pues bien, en el presente caso, por lo que hace al contenido del expediente administrativo de recargo ya se ha indicado que se limitó a valorar la conducta empresarial en la producción del accidente de trabajo, sin que ninguna de las partes personadas en el mismo hiciera manifestación alguna o practicara prueba en relación con la cuantía de la base reguladora de la pensión de IPT reconocida al trabajador, dictándose finalmente resolución estimatoria del recargo en la que se incluyó la base reguladora de dicha prestación como mero antecedente de hecho, y frente a la que la parte actora no interpuso reclamación previa, concluyendo por tanto el trámite administrativo sustantivo en relación con el citado recargo. Y ello por cuanto la reclamación posterior presentada por el actor, lo fue contra una resolución de liquidación y pago de la indemnización al trabajador, resolución por tanto de ejecución de la resolución definitiva que puso fin a la vía administrativa.

7.4) En suma, hemos de concluir que en base a lo expuesto, la demanda del trabajador pretendiendo un incremento de la base reguladora de la prestación de IPT mediante la impugnación del recargo de prestaciones reconocido por la entidad gestora, es ajena al expediente administrativo tramitado al efecto, por lo que se incurrió en inadecuación de procedimiento al no haber procedido a deducir su pretensión contra la resolución administrativa que con anterioridad había reconocido el citado grado de incapacidad conforme a una determinada base reguladora.

Y a mayor abundamiento y como ya hemos visto, la expuesta pretensión excedió de la exigencia de vinculación con el contenido del expediente administrativo previo, deducida tanto de la aplicación supletoria de la LJCA como de lo dispuesto en el artículo 72 de la LRJS, por lo que el recurso que nos ocupa debe ser estimado, con revocación de la sentencia impugnada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa POLIGONO INDUSTRIAL HYDRODISEÑO SL, contra la sentencia dictada el día 7.7.2017 por el Juzgado de lo Social número 3 de Almería, en los autos seguidos a instancia de D. Jacinto contra la citada empresa, INSS y mutua FREMAP, en reclamación sobre recargo de prestaciones, debemos revocar y revocamos la citada resolución, desestimándose en su integridad las pretensiones de la demanda.

Procédase a la devolución a la parte recurrente de la consignación efectuados para recurrir.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.423/2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.423/2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.