Sentencia SOCIAL Nº 2415/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2202/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2202/2018
NIG PV 48.04.4-17/008984
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008984
SENTENCIA Nº: 2415/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4/12/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI
GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado
por Fructuoso frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, REHABILITACION DE
EDIFICIOS ASTOLA SL y FREMAP .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- El actor D. Fructuoso , nacido el NUM000 /1986, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en la actualidad afecto a incapacidad permanente en el grado de total derivado de accidente de trabajo para su profesión habitual de peón de la construcción.

2º.- El actor fue reconocido afecto a una incapacidad permanente total derivado de accidente de trabajo para su profesión de peón de la construcción en virtud de resolución del INSS de fecha 25/10/2016, reconociéndosele el siguiente menoscabo funcional: < < Signos de leve acuñamiento anterior de D12 y L1 y discreto de D11 por fractura crónica con leve hundimiento de platillo superior sin repercusión sobre el muro posterior. Leves protusiones discales D8-D9, D9-10 y D10-D11 sin afectación sobre el canal ni raices emergentes. Herniación discal intervertebral posterior central lateralizada hacia el lado izqdo en L4-L5. Rotura menisco externo rodilla izda.

Refiere persistencia de dolor dorsal presentando en la exploración practicada una limitación practicamente total de la flexo-extensión c. lumbar y limitación 1/3 rotaciones y lateralizaciones en movilidad activa Lassegue (-) bilateral, Goldthwaita (+) bilateral.> > Se da por reproducido el informe de la valoración médica de fecha 23/05/2016, toda vez obrante en la prueba documental.

3º.- Instada la revisión del grado de incapacidad, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 19/06/2017, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado reconocido. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 1.823,15 euros, siendo la fecha de efectos la de 20/06/2017.

5º.- El actor en la actualidad padece las siguientes patologías: Fractura vertebra dorsal cerrada sin lesión cordón espinal. Leve acuñamiento anterior D12 -L1 por fractura cr con leve hundimiento del platillo sup.

Sin repercusión sobre muro post. Leves PD D8 a D11 sin afectación sobre el canal ni raíces emergentes.

HD intervertebral posterior central lateralizada hacia el lado izquierdo L4-L5 Rotura del menisco externo de la rodilla izquierda. Episodio.-. depresivo moderado.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: < < AP de accidente de trabajo 04.03.15, cayendo desde un tejado y lesionándose a nivel raquideo dorsolumbar. El TAC informaba de fractura de platillo sup. D12 con leve acuñamiento anterior, para el que se pauta tto conservador con corse de Jewett, asociado a dolor de rodilla izqda, inicia un proceso prolongado de It siendo En el IMS de 23.05.16 se informa que el paciente ha efectuado una prueba biomecanica con baja colaboración en los movimientos de c. lumbar y pelvis, con una falta de fuerza incongruente con la realización de la prueba; dado que la solicitación para el levantamiento de cargas, depende de diferentes estructuras anatomicas... también que las prueba de EMG son negativas para radiculopatía clínica, etc.

Aporta informe de CSM Durango que describe seguimiento desde Spet 2016 por clinica ansioso depresiva desde Marzo 2015, dolores de espalda y ansiedad y depresión que le afectan a su dia a dia con la familia y que le impiden realizar una vida normal, por lo que la facultativo firmante; especialista en psiquiatría describe 'imposibilidad de realizar cualquier tipo de trabajo ' 25.05-17.

No constato un diagnóstico específico ni se me informa del tratamiento que recibe ni de la evaluación terapeútica.

Informe de MAP 17.05.17 que identifica un paciente con fractura acuñamiento anterior D11 que es valorado y tratado por la mutua emitiéndose alta. Describe RM con HD L4-L5 con probable afectación radicular L5izd y perdida de altura D12-L1 sin afectarse muro posterior, reseñando que desde Unidad de columna realizan infiltración epidural 30.10.16 y que el 24.04.17 el traumatologo valora que no tiene indicación quirúrgica; por lo que emite alta. Subraya que el paciente mantiene seguimiento en CSM por episodio depresivo moderado; trastorno adaptativo: reacción depresiva prologanda bajo tto con palexia R 50 mg/12h, olanzapina 5 mg al acostarse , diacepam 1/2 cp-1/2-1:, duloxetina 60 mg 1.10, Omeprazol, Deketoprofeno 25 mg cada 8 h, Metamizol 575 mg/8h y lidocaina base 5%.

Aporta informe de Rehabilitación 15.05.07 que describe un paciente que fue valorado por lumbalgia cronica el 16.12.16. Incluye los antecedentes personales y el tratamiento habitual (ac fusidico 1/8 h, palexia R 100 mg 1.0.1 , Tryptizol 25 mg 0.0.0.1 , Omeprazol 20 mg, 1.0.0 Dexketoprofeno 25 mg 1.1.1; Metamizol 575 mg 1.1.1 Diazepam 10 mg noche)añadiendo como dato exploratorio de dic 16 la presencia de contractura paravertebral lumbar y siendo indicado hidrocinesiterapia en piscina sin mejoria por lo que emite el alta el 09.02.17.

Alega que cuando fue valorado por Traumatologo de Unidad de columna de Galdakao y definitivamente le dijo de no intervenir, no le derivo ni a rehabilitación ni a Unidad de dolor, sino al Psiquiatra.

Al preguntarle afirma que asistio a las piscinas, que bajaba las escaleras y que recibía tratamiento con chorros. Refiere no poder caminar mas de 5-10 minutos.

Aporta un informe de 08.06.17 en que desde Traumatología; Unidad de Raquis, en que se informa una exploración normal, radiografia con rectificación de la lordosis SIN INESTABILIDAD EN LAS RADIOGRAFIA FUNCIONALES, mantiene dolor (EVA 8,5 y ciatico 8,5 en escala subjetiva) y el traumatologo insiste que no tiene indicación quírúrgica. Por lo que se recomienda seguimiento y tratamiento sintomático por la Unidad de dolor y Primaria.

El paciente ha sido valorado por CSM durante el año previo: siendo la primera valoración en sept.

2016 y ha mantenido las consultas...siendo el diagnóstico de episodio depresivo moderado ( CSM Durango 22.05.17) y modificándose los tratamientos en función de los síntomas de insomnio , sentimientos de frustación en relación con la patología raquidea y el dolor referido como intenso.

El paciente tiene BEG.

Alega empeoramiento porque hubo un error en la resonancia y no hay solo aplastamiento de D11 y D12 sino también L1( ' que no habían visto') sigue con dolor y recibe parches de lidocaina. Además, tiene preocupaciones constantes respecto de sentimientos de incapacidad, con sensación de estar 'muerto en vida'. La gesticulación no acompaña al paciente, que se mantiene en eutimia mientras comenta los dolores y sentimientos de impotencia psíquica. Alega imposibilidad para sentarse y leer un rato, etc. El discurso esta bien centrado, pausado, sin alteraciones emocionales ni labilidad. Me impresiona de discurso 'estudiado'. No aprecio alteraciones del vestido, de comportamiento, tampoco de la higiene. Lleva el pelo bien cortado, esta bien arreglado, se viste de conformidad con la climatología de hoy ; se desviste y viste con autonomía , aspecto francamente descansado. Mantiene la atención, la concetración y no hay alteración cognitivia. Entiende ordenes verbales sencillas, complejas. Durante la exploración hay quejas por dolor no consistentes con la exploración. No adopta postura antialgica 'tipica ' de lumbalgias. Tolera bien la sedestación, el decubito y la bipedestación.

Raquis bien alienado . No aposifalgia . Se retira corse que alega porta a diario ( ausencia de marca o roce por el mismo). Objetivo parche de lidocaina dorsal. buen desarrollo de la musculatura paravertebral dorsal y lumbar sin hipotrofias. Al solicitarle flexión lumbar alega no alcanzar mas de 60º en movimiento actuvo. Al solicitarsele genuflexión sobre la camilla, se mantiene de rodillas con flexión máxima de 90º y en cluclillas con buena tolerancia ( no alegando dolor, entiendo que por no asociación del movimeinto). Buena recuperación de posición bípeda. Logra alternancia de apoyos. Alega dolor en la extensión raquidea. Cambios posturales en camilla activos normalizados bajo distracción. Lasegue francamente negativo bilateralmente. Rodilla izda con cicatrices de portales artroscopicos sin inflamación ni edema con BA completo.

Medico, rehabilitador, infiltraciones. Desd. el reconocimiento de IPT, el paciente es atendido en CSM por sintomatología reactiva de corte depresivo (según informe).

Yo valoro hoy en consulta un paciente que se muestra eutímico, cuyo discurso y apariencia en consulta, así como el comportamiento avalan una posible ganancia secundaria.

Tratamiento con ac fusidico 1/8h, palexia R100 mg 1.0.1 , Tryptizol 25 mg 0.0.0.1, Omeprazol 20 mg 1.0.0, Dexketoprofeno 25 mg. 1.1.1 Metamizol 575 mg1.1.1. Diazepam 10 mg noche. Alta desde RHB y Traumatología. Mantiene consultas con U. Dolor, MAP y Psiquiatría por indicación de Traumatología.

Se descarta criterio Quirúrgico. Las radiografias funcionales EVIDENCIAN al igual que los datos de rM y exploratorios estabilidad raquidea.> > Según informe de la Unidad de dolor de fecha 22/12/2017, se destaca: < < Accidente laboral 4 marzo 2015 calda desde tejado 4-5 metros.

Se le realiza TC Fractura de platillo superior de T12 que condiciona leve acuñamiento anterior.

PosiblePo fractura del cuerpo vertebral de T11m vs trayecto de vena vertebral prominente Dado de alta de la de la mutua Acude a la Unidad de columna de traumatología del Hospital de Galdakao plan terapeutico donde le hacen una iec sin resultados y rechazada la posibilidad quirúrgica por posible mal pronóstico.

El paciente refiere dolor a nivel lumbar de 2 años de evolución. Presenta irradiación a MMIIS más intensamente a EID y asocia parestesias/disestesias EID Zona de irradiación: L4:Cara anteromedial de la pierna y del pie L5:Cara post muslo y lateral la pierna. Cara dorsal pie hasta primer dedo S1: Cara post muslo. Cara externa plantar pie tobillo 5° dedo Ell Zona de irradiación L4: Cara anteromedial de la pierna y del pie El dolor es continuo.

Empeora con la actividad. NO mejora con el reposo.

Aumenta en fiexo-extensión-lateralización.

Aumenta en bipedestación y sentado, Aumenta con la deambulación con claudicación neurógena a 50-100 metros (recupera sentándose y en flexión) No perdida de funciones de esfinteres No adecuado descanso nocturno.

EVA: 9/10 TRATAMIENTOS PREVIOS: Tratamientos Médicos y rehabilitadores poco efectivos. Tratamientos de infiltración anestésica nada efectiva. Antecedentes de cirugía de raquis NO EXPLORACIÓN: Maniobra de Lasegue Maniobra Lasegue contralateral+ Maniobra de Bragard + Dolor a la flexión dorsal del primer dedo y caminar de talones (L5) Dolor a la flexión plantar del pie y caminar de puntillas (S1) Limitación de flexión/extensión/rotación/lateralización de la columna Dolor a la palpación de apofisis espinosas lumbares Dolor a la palpación de articulaciones facetarias lumbares Dolor a la palpación de musculatura paravertebral izquierda signo del psoas Exploración compatible con síndrome piramidal, cuadrado lumbar, psoas iliaco Reflejo cremasterico (L1,L2) rotuliano (L3-L4) - aquileo (S1) RNM2015 Signos de leve acuñamiento anterior de D12-L1 y discreto de D11 por fractura crónica con leve hundimiento de platillo superior sin evidencia de edema oseo y sin repercusión significativa sobre el muro posterior. osteocondrosis D10-D11 y D11-D12 con minimos abombamientos discales posteriores. Fractura crónica de cuerpo vertebral L1 con discreto hundimiento del platillo superior sin repercusión sobre el muro posterior. Osteocondrosis L4-L5 con hernia dorsocentral lateralizada hacia la izquierda. Rectifica el saco dural a nivel de la raiz emergente izquierda pero sin claros signos de datos de compresion. Espondilolisis L5 bilateral sin signos de espondilolisteis RMN 2016 Hernia discal centrolateral izquierda L4-L5 contactando con L5 izquierda. Pérdida de altura no reciente de los cuerpos vertebrales de D 12 y L1 sin afectar muro posterior. Aparente espondilolisis bilateral de L5.

EMG: Afectacion neurogena leve de L5 derecha y discretas de la raiz L5 izquierdas IMPRESIÓN DIAGNOSTICA: Tras las pruebas realizadas .y la exploración la clínica podría ser sugestiva o compatible con: LUMBOCIATICA SINDROME MIOFASCIAL PARAVERTEBRAL BILATERAL SINDROME FACETARIO LUMBAR ESTENOSIS DE CANAL SINDROME MUSCULAR PSOAS> > 6º.- La Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales FREMAP, protege el riesgo de accidente de trabajo toda vez la empresa estar al corriente en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda de revisión de grado de invalidez formulada por D. Fructuoso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales FREMAP y REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS ASTOLA S.L., debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo y en su consecuencia debo condenar y condeno a la Mutua de Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales FREMAP como subrogada en la posición del REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS ASTOLA S.L. a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de una pensión vitalicia consistente en el 100% de la base reguladora de 1.823,15 euros mensuales, con efectos al día siguiente a la resolución administrativa que la denegó, esto es 20/06/2016, así como las mejoras y revalorizaciones que en derecho procedan.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante.



CUARTO.- El Magistrado Sr. Iruretagoyena Iturri no participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia por encontrarse de permiso oficial, siendo sustituído por el Magistrado Sr. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del beneficiario demandante que solicita el grado de incapacidad permanente absoluta por contingencia profesional de accidente de trabajo, en procedimiento de revisión por agravación, ya que tiene reconocida la incapacidad permanente total por contingencia profesional para la categoría de peón de la construcción, en virtud de resolución del INSS de 25-10-16. El juzgador de instancia, incluído auto de aclaración, entiende que existe un empeoramiento que se corresponde con un proceso de afectación dolorosa y siquiátrica, que si bien pretende referir a perspectivas subjetivas, concuerda con un criterio de la información de Unidad de Dolor que reformula diversos síndromes, incluído el piramidal, para advertir un dolor continuo que empeora con la actividad, no mejorando con el reposo y, por ello, entendiendo que no hay capacidad laboral alguna.

Disconforme con tal resolución de instancia, la entidad colaboradora presenta Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos analizar.

Existe impugnación del beneficiario demandante.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad colaboradora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 2 al objeto de que se incluya parte del informe médico de síntesis que ha sido obviado, a pesar de la recogida del resto de su literalidad, debiendo incluírse que en las limitaciones orgánicas y funcionales aparecen los aplastamientos vertebrales conocidos con las algias correspondientes, que no ceden a tratamientos pautados pero que no conllevan limitaciones de movilidad raquídea, no objetivándose limitaciones para la sedestación, bipedestación y marcha de forma objetiva, con ansiedad, quejas somáticas, apatía y síndrome subjetivo síquico sin definir, de atención, concentración o cognición, concluyendo con una evaluación clínico laboral de discapacidad de grado I dorsolumbar y síquico, evolutivamente con capacidad laboral para casi todas las tareas rentables económicamente.

Y es que, ciertamente, se infieren tales afirmaciones tajantes del propio informe médico de síntesis de 13-6-17, que obra en autos, y que acredita la realidad de las limitaciones o secuelas objetivas expresadas en el contraste de la información pública, por mucho que existan valoraciones del grado mas subjetivas para con las informaciones de la Unidad del Dolor, que también son comentadas, y todo ello porque el juzgador de instancia solo ha transcrito parte de dicho informe.

Queremos con ello manifestar que, ciertamente, la trascendencia de las afirmaciones, que reflejan los informes públicos, nos sitúan en una patología radicular no de tanta gravedad como aparenta la información expresada oficialmente.

Y es que, a la vista de los instrumentos probatorios que referencia la entidad colaboradora recurrente, y sin mayor necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones, amparamos una contradicción en la problemática de la valoración realizada por el juzgador de instancia, máxime cuando de las informaciones públicas (informe EVI), se concluyen unas advertencias de trascendencia incapacitante que resultan totalmente contradictorias, ilógicas y absurdas, en relación a las afirmaciones judiciales que se entretienen en los criterios mas subjetivos de dolorimientos generalizados y pautas de limitación neurógena, que se encuentran también en las afirmaciones de los dictámenes públicos, pero sin que se observen las consecuencias tan invalidantes como se pretende reseñar.

Por lo mencionado procedemos a estimar la revisión fáctica propuesta, al resultar trascendente en lo que concierne a la delimitación de las secuelas objetivas y también las subjetivas, máxime cuando la oposición del impugnante nada objeta, como no sea una generalidad breve y limitada en su exposición.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad colaboradora recurrente denuncia la infracción del art.

200.2 en relación al 194.1.c) de la LGSS , entendiendo que no estamos ante el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en revisión por agravación, sino mas bien en el subsidiario de incapacidad permanente total, valoraremos en su consideración conjunta la secuelas probadas y revisadas en la anterior fundamentación.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de peón de la construcción para la que le fue reconocido el grado de incapacidad permanente total en el año 2016, que ahora, en el procedimiento de revisión de un año después, en el año 2017, esta Sala ciertamente puede entender que las reducciones funcionales que presenta, no pueden ser objeto del encuadramiento en el grado superior que ha realizado el juzgador de instancia.

Piénsese que las dolencias de afectación traumatológica y de conflicto estructural que se revisan transcurrido el escaso tiempo de una anualidad, tienen la trascendencia y gravedad que delimitan las pruebas objetivas (resonancias y electromiografias), en relación a las herniaciones lumbares, ausencia de tratamientos quirúrgicos y afectación neurógena leve, donde los elementos de subjetividad que se han querido plasmar a través de las informaciones públicas, nos demuestran los cuadros de lumbociática con síndromes paravertebrales varios, cuya entidad incapacitante lo deben ser para tareas de esfuerzo medio o mantenido, pero nunca en relación a una afectación de profesiones mas livianas o sedentarias.

Es por ello que la referencia que realiza el juzgador de instancia a la posibilidad de empeoramiento, incluso en el reposo, respecto de la flexoextensión, la bipedestación o deambulación, en relación a claudicaciones neurógenas o en advertencias de dolorimientos desde una perspectiva subjetiva pero intentando buscar la disfunción a través de un síndrome piramidal, con pérdidas de sensibilización muscular y clínicas de dolorimiento continuo, se encuentran en amplia contradicción con la delimitación mas objetiva que ha realizado el EVI en su constatación de patologías y secuelas, puesto que se ha concluído que existe una capacidad laboral para realizar tareas económicas, y que los aplastamientos vertebrales, sin perjuicio de no ceder frente a los tratamientos pautados y una vez discutida la solución quirúrgica, producen una disminución de la movilidad raquídea que no objetiva limitaciones de bipedestación, sedestación u otras, de forma objetiva y certera, siendo que la patología sicológica- siquiátrica de ansiedad, quejas, apatías u otras, no suponen un déficit de atención ni de capacidades superiores cognitivas.

Es por ello que esta Sala debe concluir atendiendo a la revisión fáctica de la información documental y médica, así como la experiencia de contraste respecto de los cuadros traumatológicos, donde no hay afectación sicológico-siquiátrica de capacidades superiores, que el encuadramiento acertado se corresponde con el ámbito subsidiario del grado de incapacidad permanente total por enfermedad común y no el grado superior de incapacidad permanente absoluta, máxime cuando no existe la evolución de agravación que contrasta el tiempo suficiente en las limitaciones traumatológicas, mas allá de la subjetividad delimitadora de cuadros de dolorimientos.

Todo ello sin perjuicio de que cualquier tipo de evolución, empeoramiento o agravación, suponga la posibilidad congruente de una nueva solicitud administrativa.

Por todo lo mencionado procede la íntegra estimación del Recurso de Suplicación de la entidad colaboradora recurrente, revocando la resolución de instancia.



CUARTO.- Como quiera que la entidad colaboradora no goza del beneficio de justicia gratuita pero ve estimado su Recurso de Suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas, con devolución de depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por FREMAP contra la sentencia dictada en fecha 11-6-18 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos nº 895/17 seguidos a instancia de Fructuoso frente a INSS, TGSS, FREMAP Y REHABILITACIÓN DE EDIFICIOS ASTOLA S.L., revocando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que emite el I.S.M. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE a la sentencia que dicta esta Sala en el recurso 2202/2018 al amparo de lo previsto en el artículo 260 de lo Ley Orgánica del Poder Judicial FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Con respeto a la opinión de mis compañeros de deliberación, no comparto la sentencia mayoritaria y como ello incide en el sentido del fallo que entiendo que tuvo que tener nuestra sentencia, formulo este voto particular, ya que entiendo que el recurso debió ser desestimado.

El Magistrado autor de la sentencia considera que es la constatación de radiculopatía en la zona lumbar y las limitaciones funcionales y álgicas que inciden en la ambulación, bipedestación, sedestación y flexoextensión determinan la estimación de la demanda de revisión del grado de incapacidad permanente, considerando que el demandante es actualmente tributario del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Así lo explica en el fundamento de derecho primero, últimos párrafos de la sentencia recurrida, expresando allí que su convicción sobre la entidad de las secuelas se funda, esencialmente, en el informe médico emitido por la Unidad del Dolor de 22 de diciembre de 2017 que se transcribe al final del quinto hecho probado de la sentencia recurrida.

En el primer motivo de impugnación de la mutua recurrente se pretende complementar el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, para añadir aquello que se echa de menos por la recurrente con respecto del informe de valoración médica de fecha 13 de junio de 2017.

Es lo cierto que en realidad la recurrente se refiere al hecho probado quinto de la sentencia recurrida y aparte de ese error material -en absoluto relevante para determinar si procede o no la revisión fáctica- entiendo que esta reforma fáctica debe ser denegada, pues ese informe de médico evaluadora, en los pasajes que la recurrente pretende añadir, resulta contradictorio con aquel otro informe de médico especialista de la Unidad del Dolor sobre el que se asienta la convicción judicial y que también se incluye en el indicado hecho probado quinto de la sentencia.

En el informe en el que se apoya la recurrente , se parte de que actualmente no hay limitaciones en la movilidad raquídea, ni hay limitaciones ni para la sedestación, para la bipedestación o para la marcha, existiendo un panorama de ansiedad, con quejas somáticas, apatía y síntomas subjetivos psíquicos, sin déficit de atención o concentración o cognición, añadiendo que valora la discapacidad en el grado 1, considerando la problemática lumbar y psíquica y que hay aptitud laboral suficiente para casi todas las tareas económicamente relevantes.

Por el contrario, el informe que considera el Juzgador ¿ otro informe de médico especialista de la Unidad del Dolor- refiere disfunciones no sólo álgicas, sino también de movilidad, advirtiendo la claudicación ambulatoria a los cincuenta o cien metros y varias limitaciones de movilidad de flexión, rotación, extensión y lateralización de columna, con dolor continuo, compatible con síndrome piramidal y síndrome muscular, facetario lumbar, miofascial paravertebral bilateral y lumbociática, dolor que se empeora con la actividad y sin mejorar en reposo, aumentando con la flexoextensión y la bpidestación y sedestación, intensidad EVA 9/10.

Y en esta tesitura, cumpliendo el Magistrado el deber de explicar el fundamento de la convicción sobre los hechos, creo que cumple debidamente las previsiones del artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y del subsidiario artículo 218, punto de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/ 2000 , de 7 de enero) en relación con su artículo 4 y la disposición final cuarta de esa Ley Reguladora .

Tanto el informe médicos que esgrime la recurrente como el que considera el Juzgador son materialmente documentos que contienen información pericial, en cuanto que con ellos se pretende explicar al Juzgador conocimientos técnicos y científicos que no conoce ( artículo 335 de tal Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Todos ellos debían ser valorados por quien debía dictar la sentencia ( artículo 97 punto 2 y 74 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) conforme a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), explicando en la propia sentencia los fundamentos de su convicción. De la lectura de éstos y del fundamento de derecho primero de la sentencia se deduce que todos los informes ya han sido valorados por el Juzgado.

Pues bien, plasmada de tal forma la resultancia fáctica de la sentencia recurrida, esta Sala no puede revisar los hechos probados prescindiendo de tales valoraciones. En efecto, las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado no son absolutas, en el sentido de que pueda revisar con plena libertad toda la prueba y fijar sus propias conclusiones, con independencia de lo valorado por el Juzgado. La potestad en esta materia es mucho más restringida, pues el Tribunal de suplicación sólo puede modificar los presupuestos fácticos fijados por el Juzgado cuando se le acredite que los mismos son erróneos y ello siempre que tal evidencia se base en medio de prueba documental o pericial.

Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre ) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

En su consecuencia, ello llevaría a desestimar el motivo de impugnación primero del recurso.

Y derivado de ello, el segundo, pues considerado el cuadro de limitaciones funcionales y álgicas ya expuesto, ciertamente deviene adecuadamente aplicado al caso el artículo 194, punto 1, letra c de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) en relación con su artículo 200 y la disposición transitoria vigésimosexta de tal Ley, pues, aparte de la muy severa problemática álgica, se parte de una claudicación a la marcha en un perímetro ambulatorio que se acomoda a lo que esta Sala suele considerar habitual que determine el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido en la sentencia recurrida.

Por ello, entiendo que el recurso debió ser desestimado, sin que procediera la imposición de costas a la recurrente, en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Considero que el fallo del recurso debió ser el siguiente: FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación Fremap, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 61, contra la sentencia de fecha once de junio de dos mil dieciocho y auto aclaratorio de veinticinco de junio de tal año, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao en el proceso 895/2017 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte don Fructuoso , Rehabilitación de Edificios Astola, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, con el Voto Particular del Ilmo Sr.

Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2202-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2202-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.