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07/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 242/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2067/2021 de 08 de Febrero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 08 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Castilla La-Mancha
Ponente: YUSTE MORENO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 242/2022
Núm. Cendoj: 02003340012022100149
Núm. Ecli: ES:TSJCLM:2022:327
Núm. Roj: STSJ CLM 327:2022
Encabezamiento
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0001354 /2019
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MONSERRAT CONTENTO ASENSIO
En Albacete, a ocho de febrero de dos mil veintidós.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el
Antecedentes
«Se desestima la demandada presentada por Don José, se absuelve a la empresa Alcaliber S.A., de las pretensiones deducidas en su contra y se declara procedente el despido por causas objetivas acordado por la empresa demandada con la consecuente convalidación de la extinción laboral que aquél produjo.»
«PRIMERO.- Don José ha prestado sus servicios para la empresa Alcaliber S.A., desde el 1/2/2008, con categoría profesional de Auxiliar especialista, a jornada completa, percibiendo unas retribuciones mensuales medias en el último año de 2.732,43 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, y centro de trabajo en Toledo.
SEGUNDO.- El trabajador ha permanecido de baja médica en los siguientes periodos, por las causas que se expresan, sin que ninguno de ellos haya sido considerado recaída de otro anterior:
- 30/12/2018 a 2/1/2019 (4 días hábiles): bronquitis aguda y fiebre.
- 30/03/2019 a 1/4/2019 (3 días hábiles): náuseas y vómitos.
- 25/4/2019 a 30/4/2019 (6 días hábiles): Infección vírica no especificada.
- 7/5/2019 a 16/5/2019 (10 días hábiles): amigdalitis aguda con fiebre.
- 7/10/2019 a 9/10/2019 (3 días hábiles): faringitis aguda.
- 23/10/2019 a 31/10/2019 (9 días hábiles): bronquitis aguda.
(doc.9 empresa, doc.5 demandante)
TERCERO.- Por Resolución del INSS de 17/11/2020 se declararon las contingencias de tales procesos de incapacidad temporal derivadas de enfermedad común que, impugnadas en vía judicial, fueron confirmadas por Sentencia de 1/2/2021 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, cuyo contenido se da por reproducido. Dicha sentencia es firme.
CUARTO.- De forma concreta, el trabajador ha permanecido de baja médica y sin prestación de servicios en los siguientes días del periodo que se indica de los meses de marzo, abril y mayo de 2019:
- Marzo: 30 y 31.
- Abril: 1, 25, 26, 29 y 30.
- Mayo: 7, 8, 13, 14, 15 y 16.
QUINTO.- Las jornadas hábiles de servicio correspondientes al trabajador en el periodo 6/11/2018 a 6/11/2019 han sido 195 días de trabajo.
Las jornadas hábiles de servicio en el periodo de 30/3/2019 a 29/5/2019 han sido 34, a razón de 2 jornadas en marzo, 17 en abril y 15 en mayo.
(Cuadrantes y testifical)
SEXTO.- El 6/11/2019 la empresa comunicó al trabajador mediante burofax, cuyo contenido se da por reproducido, la decisión de extinción de la relación laboral, con efectos de esa misma fecha, por causas objetivas al amparo de lo previsto en el artículo 52.d) del ET, por faltas de asistencia al trabajo, reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 21.261,53 euros que le fue abonada y la liquidación que incluyó 15 días por falta de preaviso, en cantidad de 1.084,38 euros que también le ha sido abonada.
SÉPTIMO.- En los reconocimientos médicos de los servicios de prevención de fecha 1/11/2016, 1/12/2017 y 6/3/2019, el trabajador ha resultado siempre 'Apto', habiéndose aplicado específicamente en dichos reconocimientos, entre otros, los protocolos relativos a asma laboral y dermatosis.
OCTAVO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación administrativo con resultado 'sin avenencia'.
NOVENO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.»
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Fundamentos
Contra ella se ha formulado recurso de suplicación por la parte demandada solicitando que se revoque la sentencia y se declare la nulidad, y subsidiariamente la Improcedencia del Despido con los efectos legales, 'así como a que se indemnice al trabajador con la cantidad de 33.156,23 € por los daños y perjuicios sufridos, y al abono de los salarios que dejó de percibir el trabajador desde la fecha del despido ('salarios de tramitación'), tomando en consideración los parámetros indicados en el cuerpo del escrito de Demanda (que se dan por reproducidos), cantidad ésta que podrá ser aumentada o disminuida por el Tribunal, atendiendo a las circunstancias concurrentes o en su caso con condena a la demandada al reintegro al SPEE de las Prestaciones que en este periodo le hayan podido ser abonadas por el Organismo como consecuencia de esta decisión, y condenando igualmente a la demandada al cese inmediato en los comportamientos que atentan contra Derechos Fundamentales y Libertades públicas. Por tanto, subsidiariamente y para el caso de no ser apreciada la 'nulidad' de la decisión, en todo caso ha de declararse que el despido es cuanto menos Improcedente, con la consecuencia inherente a tal declaración. Y todo ello con los demás pronunciamientos legales que procedan. Que además y en cualquier caso, si es estimado este Recurso y existe oposición de la demandada, se condenará también en costas comprensivas de los honorarios del Letrado que suscribe, en la cuantía que con mejor y mayor criterio determine la Sala, condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y todas sus consecuencias inherentes'.
Para sostener su petición se alegan los siguientes motivos:
1. Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por:
a. Infracción 'del Derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como vulneración de la integridad física y psíquica del trabajador, derivado todo ello de los Arts 10, Art. 14 y Art. 15 CE' y la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Nº 274/2020 de 17 de enero de 2020, Rec. Supl. 5532/2019.
b. Infracción por violación del Art. 52.d) E.T.'.
La cuestión del derecho se anuncia en primer lugar con la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental igualdad y a la no discriminación, así como vulneración de la integridad física y psíquica del trabajador, sirviéndose en el desarrollo del motivo de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 274/2020 de 17 de enero de 2020, Recurso 5532/2019. La referencia jurídica la acompaña con la afirmación de que 'ha sido despedido única y exclusivamente por enfermar', 'porque en los periodos que detalla la 'carta' -13 días de baja médica'. Realiza también consideraciones sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela de derechos fundamentales con referencia al artículo 96 en relación con el artículo 181LRJS. Y en relación con la citada sentencia, siguiendo sus mismas alegaciones, considera inaplicable el artículo 52 d) LET por oponerse y ser contrario a diversos preceptos de normas internacionales, en aplicación del control de convencionalidad de las normas; cita al respecto el Convenio nº 158 de la OIT, sobre 'Terminación de la Relación de Trabajo', en sus artículos 4 y 6.1, concluyendo que el art. 52 d) ET no resulta de aplicación al caso, puesto que 'de conformidad con el Art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, las normas convencionales deben prevalecer sobre el Art. 52 d) E.T. en caso de conflicto'.
Es fácil extraer de esta exposición que se está haciendo una alegación de vulneración de derechos fundamentales y una alegación de selección del derecho aplicable que no tiene que ver con ningún atentado a un derecho fundamental. En lo que se refiere a la auténtica motivación de tutela de derechos fundamentales la cuestión planteada es que la decisión de la empresa se ha adoptado por la enfermedad del trabajador, de forma injustificada; y para ello incide en que se han aportado indicios de tal voluntad empresarial sin que la empresa haya llevado a cabo ninguna prueba con la que acreditar y constatar que la decisión no encubre realmente la vulneración de los derechos fundamentales invocados como infringidos.
En el tratamiento de los motivos de revisión de la decisión denegatoria de la vulneración de derechos fundamentales la cuestión general es, como siempre, la de la prueba de los hechos, los indicios y la asignación de la carga de la prueba. En la sentencia se ha hecho un desarrollo expositivo claro y completo de los hechos concurrentes, de su trascendencia y del encaje en la doctrina judicial, estando, sin duda, ante una cuestión habitual y de gran presencia judicial que en la formulación objetiva no ofrece dudas.
No obstante lo expresado, conviene dejar completada la doctrina con una exposición sistematizada que no deja de ser una reiteración de lo que dicen la sentencia y las partes en el recurso. Así, debe comenzarse recordando que en el estatus ordinario probatorio, como dice el artículo 217LEC corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En sede del proceso de tutela, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mantiene que ante la invocación de una causa de vulneración es el empresario quien debe asumir la carga de probar causa legítima o ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental. Pero para ello no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión ( TC 38/1981, de 23 noviembre; 114/1989, de 22 junio y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación ( STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003). Como se ha dicho por el citado Tribunal en la evolución del planteamiento común, 'en cuanto al canon de control constitucional, es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre tantas otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo; 66/2002, de 21 de marzo, y 151/2004, de 20 de septiembre). El primero consiste en la necesidad, por parte del trabajador, de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; 30/2002, de 11 de febrero; 17/2003, de 30 de enero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido' ( Sentencia 41/2006 3 de febrero de 2006).
En torno a este planteamiento general se han realizado matizaciones y concreciones que saltan a la vista desde la particularidad de cada caso concreto. Así, en relación con la carga probatoria del trabajador, en relación con el tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio ( ATC 89/2000, de 21 de marzo y STC 17/2003, de 30 de enero) 'tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental'; y 'en los casos en los que la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal o, en otros términos, una relación directa entre las decisiones empresariales y el derecho fundamental ( STC 87/1998, de 21 de abril).
Mientras que, en lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, son criterios vinculantes 'que el ejercicio de las facultades organizativas y disciplinarias del empleador no puede traducirse en la producción de resultados inconstitucionales, lesivos de los derechos fundamentales del trabajador, ni en la sanción del ejercicio legítimo de tales derechos por parte de aquél ( STC 90/1997, de 6 de mayo), de manera que no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; que la obligación empresarial de neutralización de los indicios constituye una auténtica carga probatoria, que no puede entenderse cumplida por el mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 29/2002, de 11 de febrero), que debe llevar a la convicción del juzgador de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales; que la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador (así lo hemos establecido con reiteración desde la STC 90/1997, de 6 de mayo); que esa carga probatoria incumbe al empresario incluso en el supuesto de decisiones discrecionales, o no causales, y que no precisan por tanto ser motivadas, ya que esto no excluye que, desde la perspectiva constitucional, sea igualmente ilícita una decisión de esta naturaleza contraria a los derechos fundamentales del trabajador (por ejemplo, STC 171/2003, de 29 de septiembre , FJ 6); o, para concluir, que no basta una genérica explicación de la empresa, pues debe acreditar ad casum que existe alguna justificación laboral real y de entidad suficiente en su decisión, es decir, desde la específica y singular proyección sobre el caso concreto (recientemente, STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3, y las allí citadas)'.
Con este cuadro general debe abordarse la cuestión de la vulneración de derechos fundamentales planteados por el recurrente, a partir de los hechos probados de la sentencia que no han sido alterados con el recurso:
- El trabajador ha prestado servicios para la empresa Alcaliber S.A., desde el 1/2/2008, con categoría de Auxiliar especialista, a jornada completa en el centro de trabajo de Toledo.
- El trabajador ha permanecido de baja médica en los siguientes periodos, por las causas que se expresan, sin que ninguno de ellos haya sido considerado recaída de otro anterior:
o 30/12/2018 a 2/1/2019 (4 días hábiles): bronquitis aguda y fiebre.
o 30/03/2019 a 1/4/2019 (3 días hábiles): náuseas y vómitos.
o 25/4/2019 a 30/4/2019 (6 días hábiles): Infección vírica no especificada.
o 7/5/2019 a 16/5/2019 (10 días hábiles): amigdalitis aguda con fiebre.
o 7/10/2019 a 9/10/2019 (3 días hábiles): faringitis aguda.
o 23/10/2019 a 31/10/2019 (9 días hábiles): bronquitis aguda.
- Por Resolución del INSS de 17/11/2020 se declararon las contingencias de tales procesos de incapacidad temporal derivadas de enfermedad común que, impugnadas en vía judicial, fueron confirmadas por Sentencia de 1/2/2021 del Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, cuyo contenido se da por reproducido. Dicha sentencia es firme.
- De forma concreta, el trabajador ha permanecido de baja médica y sin prestación de servicios en los siguientes días del periodo que se indica de los meses de marzo, abril y mayo de 2019:
o Marzo: 30 y 31.
o Abril: 1, 25, 26, 29 y 30.
o Mayo: 7, 8, 13, 14, 15 y 16.
- Las jornadas hábiles de servicio correspondientes al trabajador en el periodo 6/11/2018 a 6/11/2019 han sido 195 días de trabajo.
Las jornadas hábiles de servicio en el periodo de 30/3/2019 a 29/5/2019 han sido 34, a razón de 2 jornadas en marzo, 17 en abril y 15 en mayo.
- En los reconocimientos médicos de los servicios de prevención de fecha 1/11/2016, 1/12/2017 y 6/3/2019, el trabajador ha resultado siempre 'Apto', habiéndose aplicado específicamente en dichos reconocimientos, entre otros, los protocolos relativos a asma laboral y dermatosis.
En tales hechos no hay ni un solo indicio de que exista una voluntad de la empresa en adoptar una decisión fuera de lo previsto y al amparo de una norma vigente. Al contrario, los hechos identifican que existen determinados tiempos de baja médica y sin prestación de servicios por procesos clínicos cortos y derivados de afecciones varias entre los que no existe relación ni constituyen unas recaídas de otros. Sin indicios y con hechos objetivos claros -al margen ahora de su eficacia extintiva- no puede admitirse que haya vulneración de derechos fundamentales.
La otra vertiente de la alegación, en la que también ha dado respuesta la sentencia, es la de la doctrina establecida en torno a la configuración de la discapacidad como causa extintiva de la relación laboral generadora de vulneración de derechos fundamentales. En esta dirección, la propia parte recurrente es consciente de que la enfermedad por sí misma, el hecho de sufrirla, no conlleva un elemento diferencial suficiente para engendrar un supuesto de vulneración del derecho fundamental a la no discriminación, y así resulta de la exposición del recurso cuando cita diversas sentencias de diferentes Tribunales. En la interferencia de la enfermedad como causa de discriminación -que es lo que viene a defender la parte recurrente- dentro de la relación laboral es ya abundante nuestra posición jurídica establecida en torno a las normas vigentes de todo rango y origen y a las distintas doctrinas jurisprudenciales, pudiendo remitirnos a los recursos 43/2021, 878/2021, 880/2021, 1321/2021 -por citar algunos de los últimos- reiterando lo que se dice en el recurso 878/2021, afirmando al respecto lo siguiente:
'... alega vulneración de lo establecido en la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (STJUE) así como normativa vigente en relación a la determinación del despido nulo cuando la causa es incapacidad temporal asimilada a discapacidad, al estimar que lo determinante en este procedimiento ha sido que la trabajadora fue despedida cuando por parte de la empresa se tenia expreso conocimiento por traslado de los partes de IT de la durabilidad prolongada de la enfermedad padecida y que puede influir en un futuro profesional de manera notoria.
El Tribunal Supremo en sentencia dictada el 20.03.2019 (rcud. 1784/2017) ha resumido la doctrina legal relativa a la enfermedad de larga duración como factor de discriminación señalando: 'Las SSTS 194/2018 de 22 de febrero (rcud. 160/16) y 306/2018 de 15 de marzo (rcud.2766/16), resumen la evolución jurisprudencial sobre alcance que posean ciertas enfermedades (como las de larga duración), desde la perspectiva de la no discriminación. Partiendo de la STJUE de 11 abril 2013, HK Danmark, C-335/11 y 337- 11 (Ring y Werge), en la primera de ellas se expone lo siguiente: 'El TJUE señala que la Decisión 2010/48 de la Unión Europea (UE) aprobó la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y que, desde entonces, dicha Convención forma ahora parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. El art.1 de la Convención dispone los siguiente: 'las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.
Por consiguiente, la Directiva 2000/78 debe interpretarse en la medida de lo posible de conformidad con dicha Convención. Ello supone que la enfermedad - sea curable o incurable- puede equipararse a discapacidad si acarrea limitación, siempre que, además, tal limitación sea de larga duración. En concreto, el Tribunal de la Unión señala que el concepto de discapacidad 'comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración'.
Es ésta una precisión respecto de la delimitación conceptual que había examinado el Tribunal de Justicia en la STJUE de 11/7/2006, Chacón Navas, C-13/05, anterior a la incorporación de la Convención al ordenamiento jurídico de la UE.
A partir de esta sentencia, el TJUE utilizará ya siempre el concepto de discapacidad que surge de la Convención. Así lo recuerda en las STJUE de 18 marzo 2014, Z, C-363/12; 18/12/2014, FOA, C-354/13; de 1/12/2016, Daouidi, C-395/15; y 18/1/2017, Ruiz Conejero, C-270/16.
Precisamente respetando y asumiendo la doctrina del Asunto 'Ring' -en referencia al HK Danmark-, esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado ya en STS de 3/5/2016 (rcud. 3348/18) que era necesario introducir una nueva pauta de definición del concepto de discapacidad'.
En igual sentido, la STS citada en la anterior, de 3/5/2016 (rcud 3348/14), concluye:
'A la vista del concepto de discapacidad recogido en la Directiva no cabe sino concluir que no procede calificar de discapacidad la situación de la recurrente, que permaneció diez días de baja antes de que la empresa procediera a su despido, habiendo finalizado la IT, que había iniciado el 1/3/2013, por alta médica el 28/3/2013, sin que pueda entenderse que dicha enfermedad le ha acarreado una limitación, derivada de dolencias físicas, mentales o síquicas que, al interactuar con diversas barreras, pueda impedir su participación en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores. El despido de la recurrente no es el de una trabajadora discapacitada, ni su IT deriva de la situación de discapacidad, por lo que no resulta de aplicación la declaración contenida en el último párrafo de la STJUE parcialmente transcrita'.
Mantiene y amplía la fundamentación de igual criterio, con cita y aplicación de la Sentencia del TJUE de 1/12/2016 invocada en este recurso, la STS de 15/3/2018 (rcud. 2766/16):
'En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apds. 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de ' discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. 42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de ' discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apdo 57)'
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'
Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad'.
Este criterio ha sido mantenido posteriormente en sentencias dictadas el 22.05.2020 (rcud. 2684/17) y 15.09.2020 (rcud. 3387/17).
De lo doctrina expuesta se desprende que para apreciar si se ha producido una situación de discriminación tal y como alega la recurrente, será necesario determinar que su situación puede ser considerada como situación de discapacidad, para lo cual habrá que partir de los hechos declarados probados'.
En nuestro caso ni aparentemente por las circunstancias conocidas de identificación y duración, ni materialmente por el contenido médico al que accedemos desde la experiencia social, puede sostenerse que las diferentes manifestaciones clínicas respondan a una enfermedad de larga evolución y gravedad, y resulta evidente por su periodo de convalecencia, que no puede apuntarse ninguna previsión de estatus trascendente como para vincular aquellos procesos a una enfermedad persistentemente incapacitante. Desde luego, la experiencia y la lógica aprehendida a través de aquella y del conocimiento ordinario es capaz de aportar contenido a este concepto indeterminado de enfermedad grave y persistente, tanto por abajo en los rangos de inocuidad o levedad, como por arriba en los rangos de evidencia extrema, y a ella ha acudido el Juzgado con acertado enfoque y conclusión, como acudimos nosotros confirmando su valoración; fuera de esas aportaciones que nos dan la lógica y la experiencia solo la ciencia y el conocimiento médico puede trasladar al intérprete conocimientos específicos y para su acceso por los órganos judiciales es exigida la aportación de quien los posee, esencialmente los médicos, siendo procesalmente viable por medio de la prueba que se practique en el juicio oral y que, en términos de carga de la misma, se impone a quien ( artículo 217LEC) defiende la consecuencia jurídica que se predica de tales hechos. Como en la sentencia no hay evidencias de hecho en tal sentido y lo que nos dicen los criterios racionales de conocimiento es que las enfermedades causantes de las bajas carecen de esas características de gravedad y magnitud invalidante, no cabe sino descartar que nos encontremos ante un supuesto de discriminación por discapacidad.
Con lo expuesto hasta ahora queda resuelto el motivo destinado a la declaración de nulidad del despido ya que, como hemos dicho más arriba, el cuestionamiento de la decisión judicial apoyado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, número 274/2020 de 17 de enero de 2020, Recurso 5532/2019, se dedica a excluir de la normativa legal española el apartado 52 d) LET, que daría lugar a una decisión extintiva sin causa legal habilitante y con ello la consecuencia de la improcedencia de la extinción, como ha concluido, por cierto, la sentencia que se cita.
Evidentemente, el sustento de la pretensión no puede hacerse en la eficacia del rango de la sentencia, ya que no constituye jurisprudencia en los términos generales como tampoco en los previstos por el apartado c) del artículo 193 LET, sino en la preeminencia de la doctrina que desarrolla y en la que se ampara la parte recurrente. Anunciada esta oposición jurídica en lo que ha se llamado control de convencionalidad, lo que realmente describe el término utilizado es el control de adecuación de la ley interna a los Tratados y Convenios ratificados por España en virtud de la jerarquía normativa del Tratado o convenio internacional sobre la ley que no es discutido en su esencia, pero se traduce no en un juicio de validez de la norma interna o de constitucionalidad mediata de la misma, sino un mero juicio de aplicabilidad de disposiciones normativas; de selección de derecho ( STC, Pleno, 20 de diciembre de 2018, número 140/2018).
En la materialización de ese juicio de control se cita como normativa internacional preferente reflejando el contenido de los preceptos: el Convenio 158 de la OIT, ratificado por España el 18 de febrero de 1985, en su artículo 6.1 y 2; el Convenio 155 de la OIT, ratificado por España el 11/09/1985, en sus artículos 3 e), 4.1, 5 b), 13, 19 f); la Carta Social Europea, en sus artículos 3.1 y 24.3, relacionándolo con la seguridad y la higiene en el trabajo afirmando que el nivel de protección que proporcionan dichos Tratados y Convenios ratificados por España en materia de prevención de riesgos laborales es superior al que resulta del estándar constitucional de amparo de derechos fundamentales, puesto que si éste último sólo se aplica a los supuestos de riesgos graves e inminentes para la vida, integridad física o salud, el nivel de protección Convencional se refiere a todo tipo de riesgos, no sólo los graves e inminentes, afirmación que no es cierta ya que el ámbito de protección y el del alcance de esta es el mismo; el Convenio Europeo de Derechos Humanos, aunque en sus conclusiones, aludiendo a diversas sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional afirma que 'En conclusión, desde el prisma del CEDH, el art.52d) ET no vulnera del art.2, 6, · 8 o 14 CEDH, que son los que están relacionados con el despido por causa de enfermedad'; se añade desde la perspectiva de género la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1979, ratificado por España el 16/12/1983, en sus artículos 2 c), 2 f) y 11. Tras estas citas se afirma que 'el artículo 52 d) LET presenta conflicto con las siguientes normas con rango de Tratado o Convenio, según la interpretación que de las mismas hacen los órganos internacionales especializados y consagrados por cada uno de los tratados y Convenios anteriormente citados':
- Derecho a no ser despedido sin justa causa: el contenido convencional de dicho derecho ( art.6.1 Convenio 158 OIT) ofrece un estándar más alto de protección que el previsto en el art.35.1 CE. A nivel convencional, dicho derecho se garantiza con una protección suplementaria, de rango Convencional, consistente en la prohibición de despedir por causa de ausencia temporal del trabajo motivada por enfermedad. El artículo 24 de la Carta Social Europea no considera justas causas de despido (art.24.3f) CSE) 'La ausencia temporal del trabajo a causa de enfermedad o accidente', no admite limitaciones, por lo que garantiza un estándar de protección más elevado que el Convenio 158 O.I.T.
- En relación con la prevención de riesgos laborales se defiende que el despido por ausencias intermitentes derivadas de enfermedad común o accidente no laboral supone, sin ningún género de duda, un riesgo para la salud de la persona trabajadora. El Convenio 155 establece una protección superior a la ofrecida constitucionalmente y si el 'presentismo' que pretende incentivar el art.52 d) ET como medio para la defensa de la productividad, puede suponer un riesgo de que personas que están enfermas acudan al trabajo para evitar su despido, de modo que haciendo que el trabajador acuda a trabajar estando enfermo supone un riesgo no sólo para esta persona sino también para terceros, riesgo que debe evitarse necesariamente. El artículo 3 de la Carta Social Europea, ratificada por España, establece la obligación principal del Estado de garantizar el derecho a los más altos estándares posibles de seguridad y salud en el trabajo; obligación que implica, en virtud del § 2, dictar normas de salud y seguridad ·en el trabajo que garanticen la prevención y protección en el Jugar de trabajo contra los riesgos reconocidos por la comunidad científica y regulados a nivel comunitario e internacional.
- Desde la perspectiva de género, a nivel convencional dicha disposición supone una infracción del art. 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer porque el artículo 52 d)LET es aparentemente neutro, pero pone a personas del sexo femenino en desventaja particular con respecto a personas del masculino, en tanto que el despido por ausencias de corta duración derivado de enfermedad afecta en mayor medida las mujeres que a los hombres. instaurar el despido para alcanzar la finalidad que se presupone al precepto de defensa de la productividad 'no parece que sea necesario y adecuado, toda vez que existen medidas mucho menos intrusivas, como la modificación de las normas que imponen a la empresa el abono del subsidio de IT del 4° al 15 día ( art. 173.1 pfo 2º LGSS, reduciendo así los costes empresariales y aumentando la productividad; o bien, incrementando o reformando el control de la Incapacidad temporal, evitando situaciones de fraude o abuso que es lo que parece perseguir el legislador', así como 'medidas alternativas menos injerentes que revelan la innecesariedad y desproporción de la medida, pasarían por reinstaurar un índice de absentismo referencial en la empresa, como ocurria en la redacción dada al art.52d) ET con anterioridad a la vigencia del RO-Ley 3/12'.
En la primera aproximación a la cuestión podemos afirmar que en la sucesión de normas generales de reconocimiento y protección de derechos, en este caso de los trabajadores, tanto nacionales como internacionales, el sustrato esencial es común con independencia del término lingüístico o identificación gramatical que se utilice ya que todas ellas utilizan un mismo concepto que contemplan en cascada de una sucesión normativa diferenciada en el momento en que aflora como norma pero con un mismo contenido. Esto significa que el concepto y la idea es la misma con independencia de la norma genérica declarativa del derecho de que se trate, bien sea una declaración de derechos fundamentales, bien una norma declarativa de derechos de los trabajadores, con independencia de que su origen y ámbito sea nacional o internacional de ámbito regional más o menos amplio. Lo expuesto interesa porque la solución que los Tribunales de control de la legalidad constitucional o convencional de esas normas parten de los mismos principios y de ese común contenido conceptual que iguala -o al menos aproxima íntimamente- las decisiones que adoptan sobre ellas.
Al acercarnos a la normativa que se cita en el recurso, como tantas veces ocurre, encontramos normas de contenido muy genérico que remite de forma común a las regulaciones nacionales que son las que tienen que desarrollar y delimitar el alcance particular de tal norma general que no tiene sino función unificadora en la determinación de derechos básicos. En lo que se refiere al control de la acomodación de la norma del Convenio Internacional con la norma nacional los Tribunales de Justicia asumen habitualmente el examen de suficiencia, idoneidad y respeto de la jerarquía, como se pide en el presente litigio, como se ha pedido en innumerables ocasiones a esta Sala, a otras Salas como la de Cataluña en el asunto de la sentencia que se alega por el recurrente, y al Tribunal Supremo en su labor esencial unificadora.
Si abordamos las alegaciones realizadas, en lo que se refiere al Convenio 158 OIT, lo que propone realmente es una interpretación del alcance del artículo 6 porque teniendo que asumir -y así lo hace en su exposición- que el apartado 2 da a los Estados un margen de apreciación para definir qué es una ausencia temporal, quiere concluir que la norma estatal excede los límites aceptables porque las limitaciones de la prohibición del despido por causa de ausencias temporales por razón de enfermedad no pueden dejar sin efecto dicha prohibición, pues no serían entonces limitaciones sino derogaciones. La norma española es tan objetiva y delimitada que restringe en gran medida los supuestos de extinción admisibles al excluir del cómputo de faltas de asistencia las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda, además de fijar objetivamente los porcentajes y los periodos computables; con estas características no puede aceptarse que la norma incumpla el Convenio 158 OIT, y esa misma conclusión ha obtenido el Tribunal Supremo (sentencias de 22 de mayo de 2020, recurso 2684/2017; 16 de octubre de 2019, recurso 2960/2019; y 20 de marzo de 2019, recurso 1784/2017) cuando ha abordado la aplicación del precepto legal discutido con alegación de vulneración del artículo 6 del Convenio 158 OIT. En su relación con esta cuestión el recurso ha citado la Carta Social Europea en su ampliación (artículo24) que no ha sido ratificado por España interesando pese a ello que se debe integrar la interpretación de la norma con esa voluntad legislativa inconclusa, algo imposible en lo que se refiere a la aplicación de la norma en todas sus dimensiones. Debemos añadir, porque ya lo dijimos en nuestro recurso 1568/2021 respondiendo a esta cuestión, que, pese a que la sentencia el Tribunal Constituciones número 118/2019 de 16 de octubre (así lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de octubre de 2019, recurso 2960/2019 que acabamos de citar, sostenga que el control de convencionalidad pertenece al ámbito de la legalidad ordinaria,
En cuanto a la dimensión de la prevención de riesgos laborales, una vez más, el recurrente alude a la sentencia del Tribunal Constitucional que confirmó la validez de la norma para resaltar alguna de sus consideraciones para darles un sentido concreto en apoyo de su posición jurídica, pero también ha aludido a la afirmación de esa misma sentencia sosteniendo que la norma no vulnera el derecho a la protección de la salud porque, 'mediante la regulación controvertida el legislador ha pretendido mantener un equilibrio entre el legítimo interés de la empresa de paliar la onerosidad de las ausencias al trabajo, que se conecta con la defensa de la productividad ( art. 38 CE) y la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, por lo que cabe concluir que el art. 52.d) LET no vulnera el derecho a la protección de la salud que el art. 43.1CE reconoce, ni tampoco, valga añadir, el derecho de los trabajadores a la seguridad en el trabajo ( art. 40.2 CE)'. El derecho a la salud y seguridad de la Constitución es el mismo que el de los Convenios aludidos en el recurso, y en su configuración ya se ha expresado por el Tribunal Constitucional su convicción de que la materialización de la norma, con esas circunstancias que la complementan a las que nos hemos referido anteriormente, responde adecuadamente a la protección exigible de la salud.
En lo que se refiere a la perspectiva de género construye un supuesto de discriminación contra la mujer porque a personas del sexo femenino en desventaja particular con respecto a personas del masculino, en tanto que el despido por ausencias de corta duración derivado de enfermedad afecta en mayor medida las mujeres que a los hombres. Utiliza el criterio doctrinal para aceptar la discriminación positiva para rechazar una norma que, supuestamente, perjudica a las trabajadoras frente a los trabajadores. Para sostener la conclusión utiliza datos no constatados, pero además la norma es efectivamente neutra y contempla la exclusión de procesos de baja propios del género femenino al margen de los cuales la norma objetiva el trato independientemente del sexo y de las enfermedades causantes. No está de más recordar que la norma discutida no contempla una clase concreta de causas, lo que computa son faltas de asistencia al trabajo, las que sean, fuera de las que han quedado expresamente excluidas, y no puede valorarse solamente para obtener la conclusión interesada referencias de hecho sobre bajas médicas. No es tampoco admisible entonces, que el artículo 52 d) LET contradiga el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. La posibilidad de adoptar otras medidas que persigan el mismo interés que se supone al precepto por la, voluntad legislativa: defensa de la productividad, no puede estar en el valor discriminatorio de la norma, aunque se haya manifestado por el recurrente como argumento de sustento ni puede alterar la conclusión que obtenemos.
El recurso impugna la decisión empresarial, desde la perspectiva ya de la improcedencia, afirmando que no se pueden computar todas las ausencias que se expresan en la comunicación de extinción incidiendo para ello en el concepto 'enfermedad grave' que el precepto excluye como enfermedad computable y en que como tal, jurídicamente considerado, es un concepto jurídico indeterminado al que no se puede dar contenido 'sin tomar en consideración las consecuencias que tendría esa enfermedad o lesión, si no se recibiera adecuado tratamiento médico, y si no se decretara la suspensión de la relación laboral, es decir si un trabajador no se hubiera tratado o sometido a tratamiento médico y por tanto si no hubiera sido dado de 'baja médica', para evitar incluso contagio a otros compañeros, que a veces es el fundamento de una baja médica'. Quizá convendría comenzar advirtiendo que enfermedad grave no es un concepto jurídico sino un concepto médico utilizado por el Derecho para imponer consecuencias jurídicas, siendo por tanto la medicina la que debe aportar el contenido, con independencia de que el intérprete jurídico lleve a cabo una labor de integración del término desde los postulados de la experiencia y la lógica. Ya dijimos anteriormente al hablar de las enfermedades que el Derecho y la doctrina judicial contemplan como enfermedades de larga duración e incidencia a efectos de discriminación por discapacidad que la experiencia y la lógica aprehendida a través de aquella y del conocimiento ordinario pueden aportar contenido al concepto indeterminado de enfermedad grave en los rangos de inocuidad o levedad o de evidencia extrema, fuera de esas aportaciones que nos dan la lógica y la experiencia o cuando se impone la duda de ignorancia tantas veces inevitable, solo la ciencia y el conocimiento médico puede trasladar al intérprete conocimientos específicos; y en tal sentido la bronquitis aguda con fiebre, las náuseas y vómitos durante 3 días, una infección vírica no especificada de 6 días de evolución, la amigdalitis aguda y fiebre durante 10díasy la faringitis aguda no son en la experiencia acumulada personal y social enfermedades graves. La sentencia, además de contemplar esta evidencia social acude a instrumentos normativos que sí han aportado especificaciones de enfermedades consideradas graves a efectos jurídicos respecto de otras instituciones; así, reseña el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio para la aplicación y desarrollo, en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, norma que lleva a cabo un listado de las enfermedades que se consideran graves al efecto de lucrar la prestación y que figura en el anexo de este Real Decreto y que incluye el requisito de que la enfermedad implique un ingreso hospitalario de larga duración que requiera su cuidado directo, continuo y permanente, durante la hospitalización y tratamiento continuado de la enfermedad; así mismo, menciona el Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones cuyo art. 9.2 dedicado a los supuestos en que es posible recuperar los derechos consolidados en los planes de pensiones, que se refiere a los casos de padecimiento de una enfermedad grave que incapacite temporalmente para la ocupación o actividad habitual de la persona durante un período continuado mínimo de tres meses, y que requiera intervención clínica de cirugía mayor o tratamiento en un centro hospitalario., así como cualquier dolencia o lesión con secuelas permanentes que limiten parcialmente o impidan totalmente la ocupación o actividad habitual de la persona afectada, o la incapaciten para la realización de cualquier ocupación o actividad, requiera o no, en este caso, asistencia de otras personas para las actividades más esenciales de la vida humana. Ninguna de las descripciones dadas por estas normas es trasladable 'mutatis mutandis' al concepto utilizado por el artículo 52 d) LET aunque la expresión que utiliza es la misma que la del artículo 37.5 LET que remite directamente al citado Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, pero sirven para identificar casos extremos de gravedad aportando criterios lógicos que se pueden tener en cuenta a la hora de integrar el concepto utilizado por dicho precepto, Pero si las bajas computadas no son superiores cada una de ellas a 20 días, si no responden a un mismo proceso médico, si son manifestaciones agudas en el sentido que la medicina da a este término como manifestaciones de escasa duración y efecto reducido, y si no se ha dado identidad causal de estos procesos a una o varias enfermedades que puedan considerarse como graves, no puede dudarse de su inclusión en el cómputo de las ausencias objetivas valoradas jurídicamente.
La última cuestión que plantea el recurso tiene que ver también con el cómputo de las ausencias respecto a la ubicación de los periodos determinados normativamente para obtener la cuenta matemática porcentual. Tal cuestión se formula afirmando que 'Este trabajador por así decirlo, y si sirve la expresión, fue objeto de un 'despido retroactivo', ya que como es de ver, se han computado por la empresa para el periodo 'corto' de supuesto absentismo, no 'bajas médicas' correspondientes a los dos meses inmediatamente anteriores a la decisión extintiva (el despido es de Noviembre de 2019) sino que se han cogido o elegido los meses de Abril y Mayo de 2.019, es decir de 6 meses antes antes de la decisión extintiva, lo que consideramos no es conforme ni con la Norma ni menos aún con el propio espíritu de la misma'.
En relación con ello el recurrente afirma y concluye que, si el período corto elegido ha sido del 30-03-19 al 29-05-2019, el periodo largo debería haber sido el comprendido del 30/05/2018 al 29/05/2019, aplicando el precepto que exige que se inicie el cómputo largo de los 12 meses como anteriores al último día de los dos meses elegidos del periodo 'corto'), y en este periodo largo no se han acreditado un número de ausencias del cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro del periodo de doce meses. A las consideraciones aportadas por el recurrente para interpretar y aplicar el precepto sobre la literalidad del mismo y la aproximación teleológica a éste no puede dar esta Sala otra contestación que la dada por la jurisprudencia de la que hace cumplida exposición la sentencia que se impugna y que es reiterada y constante (TS 19 marzo de 2018, recurso 10/2016; 11 julio de 2018, recurso 3756/2016; 5 marzo de 2019, recurso 2518/2017; y 23 de junio de 2020, recurso 233/2918) concluyendo que 'el dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido', y afirmando rotundamente, como hace la sentencia impugnada, que 'el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido - que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses'.
Conforme a lo expuesto, deben computarse todas las ausencias reflejadas en la sentencia impugnada, las cuales dejan cuenta como ha explicado aquella de una situación material en la que se cumple el supuesto de hecho previsto en la norma ya que en el periodo de 6 de noviembre de 2018 a 6 de noviembre de 2019 hubo 28 ausencias sobre 195 jornadas de trabajo que suponen el 14,35% de jornadas hábiles excediendo del 5% previsto, mientras que en el periodo 30 de marzo de 2019 a 29 de mayo de 2019 las ausencias son de 13 días hábiles de un total de 34 jornadas hábiles, con lo que el porcentaje de ausencia asciende al 38%. Todo lo expuesto supone que la aplicación de la norma al caso concreto que ahora se enjuicia lleva a estimar concurrente la causa objetiva del apartado d) del artículo 52 LET, como defiende la empresa y así resulta de los hechos indiscutidos, y con ello debe desestimarse el recurso de suplicación formulado y confirmarse la sentencia dictada por el Juzgado.
Establece el artículo 235.1LRJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social, comprendiendo éstas los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación.
Siendo desestimado el recurso de suplicación, pero siendo la otra parte beneficiaria de justicia gratuita, no procede imposición de costas.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,