Sentencia SOCIAL Nº 2420/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2209/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2209/2017
Recursos de Suplicación - 002209/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Fco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002420/2018
En el Recurso de Suplicación - 002209/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-04-2017,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000096/2016, seguidos sobre
desempleo, a instancia de Dª. Emma defendida por la Letrado Dª Meritxell Hernandez Codina, contra el
SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en los que es recurrente Dª. Emma , actuando como Ponente
el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña. Emma , frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la parte demandada, de la demanda frente a la misma formulada'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Que la demandante, Dña. Emma , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 -51, en fecha 21-10-14, solicito al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, prestación por desempleo, que le fue reconocida por Resolución de fecha 21-10-14, conforme a: Días cotizados: 2.160, Días de derecho: 720, Días consumidos: 135, periodo reconocido: 14-10-14 al 28-5-16, BR: 46,30€.

SEGUNDO.- Que en fecha 10-6-15 por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción nº NUM002 , en la que proponía como sanción la extinción de la prestación por desempleo desde el 14-10-14 y el reintegro de las cantidades, en su caso percibidas, por considerar infringidos los art 203, 204, 205, 207, 208 LGSS, por la comisión de una falta muy grave, tipificada en el art 26.3 Ley 5/200'La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la seguridad Social.'. En la misma fecha se dictó propuesta de resolución en ese sentido, lo que se notificaba a la parte actora. Que en fecha 18-6-15 se le notifico la suspensión cautelar del abono de la prestación.

TERCERO.-Que la demandante en fecha 2-7-15, realizo alegaciones al acta de infracción. En fecha 15-7-15 se realizó informe por la Inspección de Trabajo. En fecha 10-8-15 se dictó resolución por el SPEE, en la que se impone como sanción por la comisión de una falta muy grave, la extinción de la prestación desde el 14-10-14, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

Frente a esta Resolución en fecha 9-9-15, presento reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de fecha 13-11-15.

CUARTO.- Que el acta de Infracción refleja que: 1.La trabajadora Dª Emma con DM NUM003 ha prestado servicios para la empresa de referencia por el período comprendido entre el 15/1/1999 y el 13/10/2014, como cocinera, si bien anteriormente estuvo prestando servicios para la empresa Bar San Esteban, S.L. desde el año 1992, que era la antecesora. 2. En el año 2013 la empresa inicia un ERE en el que supone que la trabajadora presta servicios de manera parcial y cobrando a tiempo parcial la prestación por desempleo por la reducción de jornada autorizada, de agosto de 2013 a abril de 2014, volviendo de nuevo a realizar su jornada habitual una vez finalizado este período de reducción de jornada. 3. La otra trabajadora, Dª Matilde , que prestó servicios entre el 7/2/2000 y el 30/4/2014 es despedida por causas objetivas, que era la empleada con menor antigüedad, siendo este despido impugnado mediante acta de conciliación, que tiene lugar el 5 de mayo de 2014, y que concluye con el resultado de avenencia. En dicha acta de conciliación, se llega al siguiente acuerdo: la trabajadora admite las causas alegadas por la empresa para el despido objetivo efectuado en fecha 30 de abril de 2014 y la empresa ofrece y la actora acepta la cantidad neta de 10.730,44€ que será abonada en 42 mensualidades por un importe de 255,48€, todos los días 5 de cada mes, siendo el primero el 5/5/2014 y la última el 5/10/2017, sin que exista nada más que reclamarse entre las partes derivado de la relación laboral extinguida, quedando todo saldado y finiquitado entre las partes con el percibo de la referida cantidad. El incumplimiento de cualquier plazo supondrá el vencimiento de todos los siguientes. Posteriormente, el 1/10/2014, esta empleada es contratada de nuevo. 4. La carta de despido de Dª Emma señala que tendrá efectos el despido el 13 de octubre de 2014 alegando que la dirección de la empresa se ha visto en la necesidad de prescindir de sus servicios debido a que más de la mitad de los días del mes de septiembre de 2014 ha llegado tarde a su puesto de trabajo. Así como que ya se le requirió que justificare su ausencia en un día concreto. En la carta también hace mención de que existe un testigo (cliente del bar) que ratifica mediante su firma las ausencias injustificadas de los días que se mencionan en la carta.

Al ser disciplinario, este despido no tiene derecho a indemnización, sino solo al finiquito de las cantidades devengadas y no percibidas. La trabajadora Dª Emma , no impugna el despido, sino que lo acepte tal cual.

5. Dª Emma , tiene 63 años y cumplirá 64 años el NUM001 de 2015, ha prestado servicios como cocinera durante más de dos décadas para la empresa Bar San Esteban, primero como mercantil capitalista luego como comunidad de bienes, y siempre como cocinera. El salario es abonado en metálico. 6. Entre uno de los titulares del negocio y la trabajadora D Emma CON DM NUM003 , existe un vínculo familiar siendo cuñados.

7. Ahora percibe la prestación de desempleo hasta cumplir los 65 años y así acceder a la pensión de jubilación.

8. El salario se abona en mano. Según la trabajadora existía una mala relación con su cuñado.

CUARTO.- Que la demandante venia prestando servicio en la empresa DIRECCION000 , C.B. desde el 15-1-99, con la categoría profesional de cocinera, si bien con anterioridad desde el año 1992 para la empresa Bar San Esteban, S.L. Para dicha empresa prestaba además servicios, Dña. Matilde , con una antigüedad de 7-2-00, con la categoría profesional de camarera. Ambas son cuñadas de uno de los titulares del establecimiento. Que en el periodo comprendido entre agosto de 2013 a abril 2014, la empresa realizo un expediente de regulación de empleo de reducción de jornada, por causas económicas que afecto a ambas trabajadoras. Que en fecha 30-4-14 se procedió a la extinción del contrato de trabajo de Dña. Matilde por causas objetivas, impugnada la decisión empresarial, se alcanzó una conciliación, donde se reconoció la improcedencia del despido y el abono de la indemnización en 42 mensualidades de 255,48€ cada una. Que en fecha 13-10-14, la empresa procedió a despedir a la actora por causas disciplinarias, por faltas de puntualidad durante mas de 20 días en el mes de septiembre. En la carta se hacía constar que era testigo de los hechos D. Leonardo , cliente asiduo del Bar, el cual ratificaba mediante su firma sus ausencias injustificadas de cada un de los días mencionados y en ellas se indicaba que 'los retrasos señalados se encuentran en las fichas respectivas cuyas copias se acompañan a la presente carta'. En las 'fichas' de fechas 8, 15, 22, 29 de septiembre y 5 de octubre, firmadas por la actora, se hace constar que 'por medio de la presente, le comunicamos que por decisión de la administración general vamos a comunicarle los retraso de esta semana. Los motivos de esta decisión son las reiteradas faltas de puntualidad por parte durante 20 días del mes de septiembre 2014, llegando algunos con mas de una hora de retrasos, ...los retrasos señalados se encuentran en las fichas respectivas cuyas copias se acompañan a la presente carta'(Doc nº 10 actora). Frente a dicha decisión empresarial, no impugno. La actora reconoció a la Inspectora que había días que llegaba tarde porque estaba cuidando de sus nietos. Que la demandante firmo un documento de reconocimiento de deuda, en fecha 13-10-14donde la empresa reconocía adeudarle la suma de 8.000€, 1.400€ en concepto de salarios pendientes, 1.300€ en concepto de finiquito y 6.000€ de indemnización por despido, comprometiéndose a abonarla en 35 meses desde noviembre de 2014 a octubre de 2016, con una cuota mensual de 250€. La empresa abono dichos importes hasta septiembre de 2016.

Que en fecha 5-12-14, suscribió documento en el que hacia constar que había recibido a dicha fecha todas las cantidades derivadas de la extinción de la relación laboral, como consecuencia del despido disciplinario, despido que no ha impugnado estando conforme con el mismo.

QUINTO.-Que la demandante alcanzo la edad ordinaria de jubilación el 13-10-16, siéndole reconocida la pensión por Resolución del INSS de fecha 7-10-16, con efectos de 13-10-16, con un total de 15 años y 164 meses de cotizaciones acreditadas.

SEXTO.-Que frente a la empresa se levanto Acta de Infracción, en fecha 10-6-15 nº NUM004 , dictándose resolución en la misma fecha, considerando que los hechos era constitutivos de una infracción muy grave e imponiéndole la sanción de 6.251€, con responsabilidad solidaria de la empresa en la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el trabajador, la cual es firme.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Emma , no impugnandose por la parte contraria. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicaron por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia que desestima su demanda, en la que acciona frente a la Resolución del SPEE que le impone, por la comisión de una falta muy grave, la sanción de extinción de la prestación de desempleo desde el 14-10-2014 y el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.

1. El recurso se formula en cuatro motivos redactados al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En el primero, se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el artículo 26.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social, y STS de 26-12-01, rec. 1191/01.

Sostiene la recurrente que no hubo connivencia, pues se llegó a un acuerdo entre la actora y la empresa con reconocimiento de deuda por la empresa, pagando la empresa una indemnización, que el despido no fue simulado, sino que supuso la extinción de la relación laboral y la situación legal de desempleo, no siendo exigible al trabajador accionar por despido.

En el segundo motivo, denuncia la infracción de los art. 207, 208 y 209 de la LGSS, y art. 26.3 de la LISOS, alegando que la actora no finalizó la prestación de desempleo coincidiendo con la edad de jubilación, pues la actora había consumido 135 días de prestación, de manera que esta se agotaría el 28-5- 16 y no el 13-10-16, fecha en que cumplía la edad para acceder a la jubilación, la prestación de desempleo no cubría los dos años desde el despido.

En el tercer motivo, denuncia fracción del art. 6.4 del Código Civil, y STS-Sala Tercera de 23-4-01, rec.

6230/1995, alegando que no ha quedado acreditado el fraude ni la connivencia para el percibo de la prestación.

En el cuarto motivo, denuncia la infracción de la STS de 13-12-98, alegando que el fraude de ley no se presume.

2. En relación con el fraude de ley y las presunciones como medio para constatar su existencia, se han pronunciado los tribunales en reiteradas ocasiones (entre otras, STS 4-2-1999), pudiéndose destacar de su doctrina, lo siguiente: a) el fraude de ley no se presume, y sólo puede apreciarse si aparece debidamente acreditado aunque tal acreditación puede llevarse a cabo por medio de la presunción; b) las presunciones sólo son admisibles cuando el hecho del que hayan de deducirse esté completamente acreditado y ello es una cuestión de hecho que debe ser declarada por la sentencia de instancia, requiriéndose que entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir haya el enlace preciso y directo exigido como indispensable por las reglas de la sana crítica; c) la apreciación de la existencia o no de la presunción como prueba es competencia fundamental del juez de instancia, quien vendrá obligado a referirse en la fundamentación jurídica a los razonamientos que le han llevado a una determinada conclusión ( artículo 97.2 LPL -ahora LRJS-); d) la convicción obtenida por el órgano judicial de instancia sólo puede revisarse en un recurso extraordinario cuando la deducción obtenida resulte ilógica o absurda, partiendo de los hechos acreditados en el proceso, o bien cuando se sustenta en hechos no demostrados; e) las presunciones, se insiste, requieren que exista un enlace preciso y directo entre el hecho probado y el inducido, de forma que el resultado a que se llegue ha de obtenerse conforme a las reglas del criterio humano y partiendo siempre de unos hechos demostrados, de los que deben deducirse necesariamente los deducidos.

En esta misma línea, en la STS de 17 de febrero de 2014 (rec. 142/2013) se insiste en que: 'el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91-;... 21/06/04 - rec. 3143/03-; y 14/03/05 -rco 6/04-), lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC (actualmente, arts. 385 y 386 LECiv) ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/1998- ;... 14/05/2008-rcud 884/07-; y 06/11/08 -rcud 4255/07-; y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93-;... 16/01/96 -rec. 693/95-; y 31/05/07 -rcud 401/06-), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94-; y 31/05/07 -rcud 401/06-).' 3. En el presente caso, de los hechos probados contenidos en la sentencia de instancia, a los que esta Sala queda vinculada, se desprende que el 13-10- 14 la empresa despidió a la actora por causas disciplinarias: faltas de puntualidad durante más de 20 días en septiembre. La demandante firmó un documento de reconocimiento de deuda, el 13-10-14, en el que consta que la empresa reconocía adeudarle 8.000€, 1.400€ en concepto de salarios pendientes, 1.300€ en concepto de finiquito y 6.000€ de indemnización por despido, comprometiéndose a abonarla en 35 meses desde noviembre-14 a octubre-16, con cuota mensual de 250€. La empresa abonó dichos importes hasta septiembre-2016. En fecha 5-12-2014, la actora suscribió documento haciendo constar que había recibido a dicha fecha, todas las cantidades derivadas de la extinción de la relación laboral, a consecuencia del despido disciplinario, despido que no ha impugnado estando conforme con el mismo. El 21-10-14, la actora solicitó prestación por desempleo, reconocida en Resolución 21-10-14: Días cotizados: 2.160, Días de derecho: 720, Días consumidos: 135, periodo reconocido: 14-10-14 a 28-5-16, Br: 46,30€. La actora, nacida el NUM001 -1951, alcanzó la edad ordinaria de jubilación el 13-10- 2016, siéndole reconocida la pensión en Resolución de 7-10-16, con efectos 13-10-16, total cotizaciones acreditadas: 15 años y 164 meses.

Ante tales hechos la Magistrada de instancia, ha llegado a la convicción de la existencia de un fraude de ley, al entender que la relación laboral se extinguió, teniendo en cuenta la relación familiar con el empresario, para la obtención de la prestación de desempleo sin resultar penalizada al acceder a la pensión de jubilación, pues el periodo de cotización exigible en 2016 era de 36 años, por lo que debía jubilarse a la edad de 65 años y 4 meses (Ley 27/11), así como el hecho de firmar en diciembre-14 reconocimiento de haber percibido las cantidades de la empresa, cuando percibió ingresos hasta septiembre-16. Pues bien, la deducción obtenida por la Magistrada de instancia no se aprecia ilógica ni absurda, pues partiendo de los hechos acreditados en el proceso, llega a la convicción de que el despido se produjo con acuerdo entre el empresario y la actora para así encontrarse en situación de desempleo y poder lucrar la prestación de desempleo, hasta alcanzar los requisitos para el acceso a la pensión de jubilación, presumiendo así la existencia de un fraude de ley, lo que parece constado en atención a la relación familiar entre el empleador y la trabajadora, y al abono de 6.000€ en concepto de indemnización por despido disciplinario, pese a reconocer la trabajadora la realidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo que podría suponer la procedencia del mismo, en definitiva, se trata de una extinción incentivada, de mutuo acuerdo entre empleador y trabajadora, con la finalidad de obtener la prestación de desempleo. Por lo que, en atención a lo expuesto, el recurso deberá ser desestimado.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Emma , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.11 de los de Valencia, de fecha 28-abril-2017, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el SERVIVIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2209 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.