Sentencia Social Nº 2424/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1893/2013 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Rº. 1893/13 -AU- Sent. 2424/14

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veinticinco de septiembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2424/2.014

En los Recursos de Suplicación interpuestos por Pesquerías de Almadraba S.A. y por Groupama S.A. contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Cádiz , dictada en los autos nº 739/10 ; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por D. Higinio contra Pesquerías de Almadraba S.A., Groupama S.A. y Mutua Gallega, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintitrés de diciembre de 2011 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- 1. - En 2006 existe parte de accidente de trabajo donde se indica sobre la forma de ocurrir: Resbaló sobre cubierta al colocar cabos; Realizando las faenas de pesca, resbaló en al cubierta y se dobló el tobillo) fol 1919 ocurre en 9-6- 2006.

Al resbalar no le da tiempo a sentarse y se apoya sobre los tablones del fondo de la barca.

SE produjo una torsión del tobillo.

De ese accidente con el diagnóstico medico de Esguince en ligamento externo hay una declaración de alta médica el 18-6-06.

2.- La barca tiene como fecha de construcción 1950; mide sobre doce metros de eslora; tiene certificado de Navegabilidad; no es preceptivo legalmente que tenga instaladas barandillas permanentes.

SEGUNDO.- En 207 la campaña empezó en febrero pero solo a finales de abril ya se sale a la mar, aunque no se sale todos los días, el 3 de julio de 2007,en tierra, ocurre otro accidente con alta el 27-6-2008,producido al pisar redes doblándose el tobillo derecho.

TERCERO.- Se declara la I. P. Total, derivada de Accidente de Trabajo, por el ISM, el 26 de enero de 2009 y la papeleta de nuestra procedimiento se presentó en CMAC el 21.6.2020; antes hubo: Sentencia de 28-12-2009 del Jugado Social nº Uno, en procedimiento iniciado en el juzgado el 18/3/09.

CUARTO.-1. -No hay instrucción alguna referida a medidas de seguridad o medidas de prevención sobre la forma ñeque la lancha o buque que arrastra a la barca debe iniciar o suspender su arranque; tampoco sobre la forma en que los marineros deben estar o actuar en la barca. ;ni cómo se comunican o se coordinan la lancha con la barca.

2. -En la barca no hay ningún elemento material fijo o desmontable que pueda evitar caídas.

3. - El traslado desde el lugar de pesca al muelle o Tierra es una actividad conocida con larga experiencia por el demandante.

4. - Dado el trabajo en pie y con esfuerzo, después la actividad propiamente de la levantada, captura, o depósito d e la pesca, la fuerza en las piernas, es menor al regreso que cuando se inicia la jornada.

5. - En la barca hay humedad constante en las tablas horizontales o travesaños de la parte mas elevada, y también en las fondo (sobre un metros mas abajo) de la barca, aunque se haya usado pintura usual antideslizante.

El trabajador usaba botas que le permiten ese trabajo con seguridad; es factible y posible que haya resbalones..

6. - En el primer momento de arranque sí se suele producir por la lancha que arrastra, un 'tirón' sobre la barca; y también durante el trayecto se producen por el propio oleaje, aunque este no sea excesivo.

7- Otras veces ya han existido resbalones en la barca..

8. -Al acabar las faenas piernas, rodillas y tobillos están menos fuertes que al inicio de la jornada dada la función específica que con todos ellos se hace en esa concreta actividad pesquera.

QUINTO.- 1. - En 2008 como actividad sindical reivindicativa del Comité con denuncia sobre temas de huelga y sobre servicios mínimos..

2. En 2008 la Inspección de Trabajo señaló cómo debían ser los chalecos salvavidas; y el 26-11-2088 en su punto Tercero se hace referencia a la 'utilización de sistemas que permitan el trasbordo d e los trabajadores de forma segura' y forma de copejeo con ropa de trabajo acolchada en zonas de posible impacto o golpe con los atunes..

SEXTO.- No hay expediente de recargo; ni sanción administrativa por lo ocurrido; no hubo actuación inspectora pues la empresa calificó el accidente como leve..

Inspección de Trabajo en 2008 ni resolvió sobre esta cuestión ni tuvo denuncia concreta al respecto.

SÉPTIMO.- El capital coste de la Incapacidad permanente Total es de 204.405 euros.

OCTAVO.- Gruopama conoce los hechos en carta que recibe el 5.4.2011

TERCERO.-Las dos codemandadas condenadas recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Las codemandadas condenadas en la sentencia de instancia la recurren en suplicación, presentando cada una de ellas sendos recursos de, prácticamente, idéntico contenido, lo que nos lleva a resolverlos conjuntamente.

En el primer motivo, ambas solicitan que se añada al Hecho Probado Tercero que '... . El actor reclamó judicialmente contra esa resolución del ISM solicitando el grado de IP absoluta, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en fecha 28 de diciembre de 2009 por la que se mantuvo el grado reconocido administrativamente y se elevó la base reguladora de tal prestación'. No hay inconveniente en adicionar lo interesado, puesto que la realidad de lo que se mantiene se deduce de la indicada sentencia, obrante en los autos a los folios 12 a 18, siendo relevante lo que se pretende que se adiciones en los razonamientos jurídicos que después mantienen en relación con la prescripción de la acción.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que se deduce por los recurrentes al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por los mismos se denuncia que la sentencia ha infringido, al no declarar prescrita la acción, el art. 59.1 del E.T . Mantienen que declarado el actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual en enero de 2009, cuando presentó la papeleta de conciliación el 21 de junio de 2010 la acción ya estaba prescrita por el transcurso del plazo de un año fijado en ese precepto.

El T.S., en sentencia de 11 de diciembre de 2013 , ha indicado lo siguiente: ' ... la cuestión suscitada en el presente recurso ya sido decidida por la Sala en diferentes ocasiones anteriores a la decisión recurrida, porque -en efecto- reiteradamente hemos indicado ( SSTS SG 10/12/98 -rcud 4078/97 ; 12/02/99 -rcud 1494/98 -; 06/05/99 -rcud 2350/97 -; 22/03/02 -rcud 2231/01 -; 20/04/04 -rcud 1954/03 -; 04/07/06 - 834/05 -; 12/02/07 - 4491/05 -; y 21/06/11 -rcud 3214/10 -) que:

a).- El plazo de prescripción aplicable a las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios atribuibles a la empresa y derivados de accidente de trabajo o de enfermedad profesional es -efectivamente- el de un año, previsto en el art. 59.2 ET ; y la fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el art. 1968 CC , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas.

b).- Aunque el «dies a quo» para reclamar tal responsabilidad empresarial se sitúa cuando la acción puede ejercitarse, ello no necesariamente equivale al momento en que acaece el AT o al del alta médica en el mismo o en la EP, «que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión para la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse»; como tampoco se inicia en la fecha en que se impone el recargo por infracción de medidas de seguridad; en igual forma que los «procesos penales deducidos a consecuencia de un accidente de trabajo, impiden que pueda comenzar a correr el plazo prescriptivo de la acción sobre reclamación de daños y perjuicios derivada de ese accidente».

c).- En puridad, el plazo «no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico». Y cuando se sigue un procedimiento judicial para la fijación de las lesiones padecidas, el plazo sólo comienza a correr desde que el mismo se agota, porque la resolución del INSS en vía previa «no fue firme hasta que recayó la citada sentencia de la Sala de lo Social, y sólo desde tal firmeza se pudo iniciar el cómputo del referido plazo prescriptivo», «pues sólo hasta ese momento se supo con certeza cuáles eran las dolencias y secuelas que el actor padece a consecuencia del accidente de autos»; y «obviamente, la solución sería otra si la parte se aquietase a la resolución administrativa de la Gestora respecto de la incapacidad reconocida, ya que en tal caso habría que estar el informe propuesta». Y en consecuencia, tal conocimiento -pleno y cabal- solamente se produce en la fecha en que se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de IP, que es «cuando el beneficiario conoce cuáles van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuáles los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios ».

d).- A mayor abundamiento, esta tesis viene reforzada también por el hecho de que «existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar » por las distintas reclamaciones y que «debe existir también, en principio, un límite en la reparación del daño », de modo que «del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario, pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado» (así, STS SG 02/10/00 -rcud 2393/99 -; 08/04/02 -rcud 1964/01 ; 03/06/03 -rcud 3129/02 - ; y 30/01/08 - rcud 414/07 -)'.

En aplicación de esa doctrina, es claro que acertó el juzgador de instancia cuando negó la prescripción de la acción opuesta por los demandados, que sin duda sí se hubiera producido si el actor hubiera consentido la resolución administrativa de enero de 2009, por la que se le declaró afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, pero no lo hizo, sino que interpuso demanda contra esa resolución en la que discutía el grado de incapacidad permanente reconocida, reclamando que se le declarara afecto del grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, además de una base reguladora de la prestación, tanto del grado reconocido previamente como, en su caso del reclamado. Siendo ello así, no puede empezar el cómputo del plazo de prescripción de la acción sino hasta la fecha de la firmeza de la sentencia dictada el 28 de diciembre de 2009 , pues hasta ese momento no se concretó la merma sufrida por el actor en su capacidad de ganancia, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, por lo que cuando presentó la papeleta de conciliación ante el CMAC en reclamación de daños y perjuicios el 21 de junio de 2010, no había transcurrido el plazo de prescripción señalado en el precepto invocado como infringido, lo que conlleva que desestimemos ese motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que formulan ambos recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncian que la sentencia, al estimar la demanda, infringió los artículos 1101 , 1102 y 1902 del Código Civil , negando que el accidente ocurriera por infracción de medida de seguridad alguna por la empresa, y que concurriera negligencia alguna de la empresa en la producción del accidente.

Para resolver el motivo esta Sala considera preciso recordar, antes de entrar a analizar los concretos hechos del supuesto que nos ocupa, que la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo parte, según se deduce de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 14 de julio de 2009 , que reitera doctrina anterior, consolidada a partir de dos sentencia dictadas en Sala General el 17 de julio de 2007 , de que 'En síntesis, esta doctrina establece que la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo se realiza en nuestro sistema a través de la responsabilidad del empresario como deudor de seguridad frente a sus trabajadores y como garante del riesgo profesional producido por el desarrollo de su actividad profesional. En nuestro ordenamiento esa reparación se instrumenta a través de tres vías: las prestaciones de la Seguridad Social, el recargo de esas prestaciones y la denominada indemnización civil adicional. Las prestaciones de la Seguridad Social responden históricamente a un aseguramiento público de la responsabilidad objetiva del empresario. Se aplican, por tanto, estas prestaciones con independencia de la culpa del empresario, pero ofrecen una reparación limitada, que, por su delimitación legal, no alcanza a cubrir la totalidad del daño, pues se centran en la compensación del exceso de gastos por asistencia sanitaria y del defecto de ingresos por la pérdida o reducción de salarios, aparte de algunas indemnizaciones por baremo o a tanto alzado que cubren muy limitadamente los daños no patrimoniales. El recargo se aplica cuando el accidente se produce con una infracción de las normas de prevención imputable al empresario, pero como mecanismo de reparación actúa sólo como un incremento de las prestaciones de Seguridad Social y tiene las mismas limitaciones que éstas en cuanto al alcance de la reparación. Por último, la indemnización adicional se funda también en la culpa ( sentencias de 30 de septiembre de 1997 y 7 de febrero de 2003 ) y establece una reparación adicional que debe permitir una cobertura completa del daño.

Pero partiendo de esa doctrina, hay que tener en cuenta la que se ha mantenido en la más reciente de 30 de junio de 2010, a la que nos debemos atener. Y en lo que ahora nos interesa, en esa sentencia se indica que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Este cambio doctrinal que se deriva de la anterior sentencia ha sido consagrado en la nueva ley de la jurisdicción social - que no estaba vigente a la presentación de la demanda y que, por tanto, no es de aplicación a este supuesto-, en cuyo artículo 96.2 se dispone que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Y no parece que se pueda afirmar que el accidente se haya producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, cuando ocurrió al ponerse en movimiento la barca sobre la que estaba de pié, por el tirón provocado por la lancha que la remolcaba al iniciar la marcha, sin que en la primera hubiera mecanismo alguno de protección contra esas caídas -barandilla o punto de apoyo-, y no había tampoco método de comunicación entre ambas barcas que advirtiera a los ocupantes de la primera del inicio de la marcha. En consecuencia, sin perjuicio de que la intensidad de la culpa pueda ser un elemento a valorar a la hora de fijar el importe indemnizatorio, es claro que el empresario que recibía los frutos del trabajo del accidentado en el momento en el que se produjo el accidente no puede quedar exonerado de la obligación de indemnizar por las consecuencias del accidente, lo que impone la desestimación de ese motivo.

CUARTO.-En el último motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por los recurrentes se denuncia que la sentencia ha infringido la doctrina que se deduce de las sentencias del T.S. de 17 de julio de 2007 y la que en ella se cita de 9 de febrero de 2005 , considerando que al ser superior el capital coste de la prestación reconocida por incapacidad permanente que el importe de los daños y perjuicios reclamados, estos daños y perjuicios se debían considerar íntegramente satisfechos al operar el mecanismo de la compensación entre aquel y este.

Pero es doctrina más reciente la establecida a partir de las dos sentencias emitidas por la Sala General del T.S., de 17 de julio de 2007 , que es precisamente la contraria de la que postula el recurrente. Y lo relevante que se establece respecto al problema que ahora se suscita es que, por un lado, que las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes se determinan con inclusión de los daños morales (Tabla III) y que por otro, los perjuicios económicos -en función de los ingresos y de la incapacidad permanente de la víctima- son meros factores de corrección de las indemnizaciones previstas para las lesiones permanentes (Tabla IV), y '... 2.- Esta circunstancia -aparte de alguna otra razón- justifica la inaplicabilidad de la propia y total estructura indemnizatoria prevista en el Anexo. Más en concreto, como la situación de IP se considera en el Baremo un simple dato corrector del daño corporal (Tabla IV), atribuyendo una indemnización extra -muy alejada del real perjuicio- que añadir a la correspondiente a la secuela en sí misma considerada, por esta circunstancia y mediando el previo reconocimiento de una prestación de IP, aquel resarcimiento extra no puede ser computado -en términos generales- a título de pérdida de ingresos, para no incurrir en la duplicidad indemnizatoria por un mismo concepto (lucro cesante ); afirmación general que no obsta el que el resarcimiento que supone la prestación de IP a cargo de la Seguridad Social deba complementarse -conforme a lo más arriba indicado- en aquellos casos en los que la misma se patentice insuficiente para reparar en toda su amplitud el daño realmente causado; caso en el que no parece estar de más el acudir -también- con carácter orientativo a los importes que fija el Anexo de la LRCSCVM en su Tabla IV.'

Por su parte, en la segunda de las sentencias dictadas por el T,S en Sala General el 17 de julio de 2007, en el rec. 4367/2005 , se indica que 'Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que las prestaciones de la S.S. se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral, así como que la responsabilidad principal del pago de esa prestación, al igual que la de la incapacidad temporal, es de la Mutua aseguradora con la que el empresario contrató el seguro de accidentes de trabajo o, caso de incumplir el deber de aseguramiento, del empresario. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por día del pago de primas de seguro, sea por aportación directa.

Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante. Ello sentado, procede señalar que, la Tabla IV del Baremo, cual señala la regla explicativa segunda apartado b) del mismo, describe los factores de corrección que sirven para concretar la indemnización básica, fijada mediante el juego de las Tablas III y VI, esto es tras asignar un número de puntos determinado a cada lesión y multiplicar el total de los puntos por el valor que corresponda, operación con la que se extrae la indemnización básica que luego se incrementa o disminuye en atención a las circunstancias que señala la Tabla IV y en los porcentajes y con los límites que en ella se establecen para cada factor corrector . Sentado lo anterior, conviene realizar un análisis de los factores correctores por perjuicios económicos y por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual, pues, del Baremo estudiado se deriva que esos factores correctores son los que compensan por el llamado lucro cesante , ya que los pagos compensatorios que se reconocen con base en otras Tablas resarcen otros perjuicios.

El factor corrector por 'perjuicios económicos' de la Tabla IV, dado que el aumento que supone se reconoce en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, es claro que compensa por el llamado lucro cesante , lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado, pues, el hecho de que no haga falta justificar los ingresos cuando se trata del incremento del 10 por 100, no nos puede hacer olvidar que con ese factor corrector se trata de indemnizar la pérdida de ingresos salariales, reales o posibles. Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. establece en su artículo 137 , no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social.

El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales.

Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral.

Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'.

Estos mismos criterios se han venido reiterando en las sentencias del T.S. de 18 de octubre y de 24 de noviembre de 2010 .

Y como de ellos se deduce que la compensación de lo percibido en concepto de capital coste de la prestación sólo se puede compensar con parte de lo reconocido en la Tabla IV del Baremo contenido en el Anexo de la LRCSCVM, y en este caso no se ha reconocido ninguna cantidad en concepto de indemnización por la declaración de incapacidad permanente total, sino únicamente por las secuelas físicas padecidas, parece claro que no indemnizando estas de forma alguna el lucro cesante, y no obedecer a concepto homogéneo con lo indemnizado por el capital coste de la prestación reconocida, no procede realizar compensación alguna, por lo que desestimamos los recursos de las empresas, y confirmamos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por Pesquerías de Almadraba S.A. y por Groupama S.A. contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social número Dos de Cádiz , recaída en autos sobre incapacidad permanente, promovidos por D. Higinio contra ambos recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a las recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de trescientos cincuenta euros que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

De la misma manera, se condena a las recurrentes a la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, y a las cantidades consignadas se les dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a los recurrentes no exentos que, si recurren, deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta - Expediente nº 4052-0000-35-1893-13, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a dos de octubre de 2014.