Sentencia SOCIAL Nº 243/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3444/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Recurso Nº 3444/20-Negociado H Sent. Núm. 243/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD

En Sevilla, a 28 de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 243/21

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Córdoba, Autos nº 236/2020; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Carlos Alberto contra ACTIVA MUTUA MCSS 003, MATEPOSS ACTIVA MUTUA 2008, el INSS y el MINISTERIO FISCAL, sobre 'Tutela de derechos fundamentales', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/09/2020 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda..

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, sobre vulneración de derechos fundamentales, en la que se sostenía que la Resolución del INSS de 24 de enero de 2020 denegatoria de la revisión de grado de la incapacidad solicitada, era vulneradora del art. 10 CE (derecho a la dignidad), del art. 15 CE (derecho a la integridad física y moral, sin que puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes)y art. 24 CE, (de recibir una motivación razonablemente entendible).

Y frente a dicha sentencia se alza el actor en suplicación, articulando un único motivo, amparado en el apartado c) del art. 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la vulneración de los preceptos constitucionales antes indicados, y art. 281.4 LEC, amén de diversas sentencias que invoca del Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 C.C.

Tras hacer un repaso y valoración de la sentencia recurrida, y los razonamientos de la misma, entiende el recurrente que siendo la profesión del actor, la de peón agrícola, de notorio requerimiento físico, y máximo de tobillo, y teniendo diagnosticado un 'esguince crónico del complejo ligamentario deltoideo', resulta ilógico que el juzgado de instancia no estime que la denegación de la Incapacidad permanente parcial postulada en el expediente de revisión, vulnera los derechos fundamentales indicados. Invoca sentencias del TSJ de Madrid, y de Sevilla en las que, con profesiones iguales o similares en cuanto a requerimientos, se reconoció la incapacidad permanente parcial. Añade que no se vulnerarían tales derechos fundamentales, si con dichas patologías, la profesión habitual del actor no tuviera tan importantes requerimientos físicos.

En cuanto al art. 281.4 LEC ('no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general'),presume el recurrente que el tribunal debe conocer que con un esguince crónico de tobillo, nadie debe trabajar en un trabajo de máximo requerimiento a dicho nivel, y que si pese a ello, trabajase se produciría un mayor daño y supondría una tortura, vulnerando con ello los preceptos constitucionales indicados.

Tanto la Letrada de la Seguridad Social como la de la Mutua demandada, consideran en sus respectivos escritos de impugnación, que concurre aquí una inadecuación del procedimiento,dado que estaríamos ante un supuesto de tramitación administrativa de un procedimiento de revisión de grado de una prestación de Incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, no existiendo actuación administrativa alguna que haya supuesto una lesión de algún derecho fundamental del interesado. Y la Mutua reitera la alegación de incompetencia de jurisdicción, entendiendo procedente la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contra el INSS y la Mutua, pues se solicita una indemnización de daños y perjuicios.

Se niega en todo caso por ambas impugnantes, la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, recordando que la revisión de grado de la incapacidad postulada se resolvió, obedeciendo a criterios médicos dirimidos por los cauces ordinarios establecidos en la legislación vigente, en procedimiento de Seguridad Social. Y se solicita por la Mutua, la imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.-A propósito de la inadecuación de procedimiento,que ambas impugnantes sostienen, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 177.1 LRJS, el objeto del proceso de tutela de derechos fundamentales comprende cualquier vulneración de derechos y libertades fundamentales en el ámbito de las relaciones de trabajo. El citado precepto en su apartado 1, destaca de forma expresa solo algunos de los derechos cuya protección pretende y el art. 184 LRJS, mantiene como salvedad la necesidad de seguir determinadas modalidades procesales especiales para, en ellas, incluir las alegaciones relativas a la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas.

El art. 177.4 LRJS determina que ' la víctima de acoso o de la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas con motivo u ocasión de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, o en conexión directa con las mismas, podrá dirigir pretensiones, tanto contra el empresario como contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de víulo que la una al empresario. Corresponderá a la víctima, que será la única legitimada en esta modalidad procesal, elegir la clase de tutela que pretende dentro de las previstas en la ley...'

En cuanto a la delimitación del ámbito objetivo de dicha modalidad, afirma la reciente sentencia del Tribunal Supremo núm. 624/2020 de 8 julio, RJ 20203101:

'Nuestra jurisprudencia sobre la delimitación del ámbito objetivo, propio y exclusivo, de la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas que regulan los arts. 177 a 184 LRJS , así como de las consecuencias que de ello se derivan se encuentra en múltiples sentencias ( SSTS de 20 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5326) , Rec. 175/09 ; de 29 de abril de 2014 (RJ 2014, 3286) , Rec. 197/2013 ; de 28 de abril de 2017 (RJ 2017, 2768) , Rec. 124/2016 ; y de 2 de octubre de 2018 (RJ 2018, 5042) , Rec. 183/2017; entre otras) que incorporan doctrina del Tribunal Constitucional . De dicha doctrina y jurisprudencia podemos destacar, a los presentes efectos, lo siguiente:

A) Lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensióndeducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Así lo declaró el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias 12/1982 (RTC 1982 , 12 ) y 31/1984 (RTC 1984, 31) que, aún dictadas en relación con otros derechos fundamentales, son de evidente aplicación al de libertad sindical y al proceso especial que la protege en el orden laboral. En la segunda de ellas - la 31/1984, FJ 5º- el Alto Tribunal afirma que 'para deslindar el problema procesal y la cuestión de fondo, es preciso reconocer que basta con un planteamiento razonable de que la pretensión ejercitada versa sobre un derecho fundamental, lo que es bastante para dar al proceso el curso solicitado, con independencia de que posteriormente el análisis de la cuestión debatida conduzca o no al reconocimiento de la infracción del derecho constitucional invocado'. Porque 'si, ejercitándose una pretensión cualificada por la indicada fundamentación se niega el proceso, se está privando al que acciona de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales' ( STC 31/1984 , FJ 2º).

B) Tampoco afecta a la adecuación del procedimiento el hecho de que se introduzca en la controversia, junto a la alegación de la vulneración de un derecho fundamental, la denuncia de una infracción simple de la legalidad ordinaria sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental, o se aleguen fundamentos diversos a la tutela, o que el órgano judicial competente considere, de la simple lectura de la demanda, que no se ha producido la lesión del derecho fundamental invocado. En tales casos, la consecuencia será, de acuerdo con el principio de cognición limitada, la desestimación de la pretensión de tutela, sin examinar los restantes fundamentos diversos ni enjuiciar las cuestiones de legalidad ordinaria; y la conservación de la acción para que el actor pueda alegar la eventual existencia de la infracción de la legalidad ordinaria en otro proceso. Pero no podrá declararse la inadecuación de un procedimiento en el que se ha instado la tutela del derecho fundamental de forma correcta. Porque, como reitera el Tribunal Constitucional 'la resolución judicial que ordena el cambio de procedimiento y el paso de la vía especial (...) al proceso ordinario, puede ser considerada como equivalente a una inadmisión y, por ende, a la frustración de la vía judicial, ya que al reconducir al recurrente (en este caso al demandante) al proceso ordinario, se le priva de la protección específica que se otorga a los derechos fundamentales' ( STC 31/1984 ).

C) Las anteriores afirmaciones no implican el desconocimiento de la previsión del art. 177.4 LPL (hoy 179.4 LRJS ), encaminada a velar por la especificidad, preferencia y sumariedad del proceso especial. Pues conforme a tal precepto, solo es posible declarar la inadecuación de procedimiento y rechazar de plano la demanda en los supuestos excepcionales en que se aprecie, 'prima facie' que la pretensión ejercitada queda de forma manifiesta fuera del ámbito de la modalidad procesal, bien porque la demanda contiene meras invocaciones pro-forma carentes de todo contenido, o no denuncia lesión alguna del derecho fundamental como exige el artículo 177.3 (hoy 179.4 LRJS ); o bien porque se plantea únicamente un tema de legalidad ordinaria y por consiguiente sin 'lesión directa' del derecho fundamental; o, en fin, cuando se acude por la parte al proceso preferente y sumario del art. 175 (hoy 177 LRJS ) en fraude de ley -supuesto contemplado en la STS de 3 de febrero de 1998 (RJ 1998, 1430) (rec. 634/1997 )-. En esos singulares casos si debe aplicarse la prevención legal 'porque corresponde a los poderes y responsabilidades del Tribunal constatar si, en principio, la pretensión que se anuncia y cuyos elementos indispensables configuradores de la pretensión a estos efectos deben ofrecerse en el escrito de demanda, es de aquellas para las que está previsto el tipo procesal especial' STC 31/84 ). Pero fuera de ellos no cabe, como ya hemos dicho, adoptar tal declaración cuando se ejercita formalmente una acción de tutela de un derecho fundamental, porque entonces es obligado entrar a resolver sobre la lesión denunciada'.

En aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, y dado que en el presente supuesto se ejercita por el actor una pretensión que versa sobre unos derechos fundamentales (integridad física y moral, dignidad, y motivación de la Resolución) consagrados constitucionalmente en los artículos 10, 15 y 24 CE, y al margen de que el posterior análisis de dicha pretensión, conduzca o no al reconocimiento de la infracción denunciada, es ello suficiente para dar al proceso el curso solicitado.

A este respecto, se razona por la sentencia recurrida que no se pretende por el demandante la revisión de la Resolución del INSS de 3-12-2019, sino una valoración de dicha Resolución desde la perspectiva de la tutela del derecho fundamental invocado a la integridad física, y con base en tal razonamiento, se desestiman las excepciones alegadas; y no puede esta Sala, a la vista de la Jurisprudencia expuesta, sino confirmar dicho criterio, entendiendo que es correcta la vía procesal elegida, ya que de acogerse la inadecuación postulada por los impugnantes, podría estarse privando al actor, de garantías jurisdiccionales de derechos o libertades fundamentales.

TERCERO.-Sentado lo anterior, basa el recurrente la vulneración de los derechos fundamentales que invoca, en el hecho de la denegación de la revisión de grado de la incapacidad por parte de la Entidad Gestora, por entender que poniendo en relación la profesión habitual del actor, con las limitaciones acreditadas, aquel debería ser acreedor de la incapacidad permanente Total que solicita.

Ciertamente el derecho fundamental a la integridad física, comprende un derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal si bien, como recordaba el Tribunal Constitucional en sentencia 220/2005 de 12 de septiembre, ' no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan solo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma, no pudiendo aceptar que todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental a la integridad física'.

Y en el mismo sentido la STC 37/2011 de 28 de marzo afirmaba que 'para poder apreciar la vulneración del art. 15 CE no sea preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse ( STC 221/2002, de 25 de noviembre [ RTC 2002, 221] , F. 4). Además de ello, hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo [ RTC 1996 , 35] , F. 3), aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC119/2001, de 24 de mayo [ RTC 2001, 119] , F. 6 y 5/2002, de 14 de enero [ RTC 2002, 5] , F. 4,).'

Llegados a este punto, se está denunciando la vulneración de un derecho fundamental del actor, a la integridad física y moral y a la dignidad, por resultar incomprensible la decisión del INSS de no revisar el grado de incapacidad, a la vista de la lesión padecida ; y de un derecho a la debida motivación de la resolución recibida. Pretensión que en absoluto puede ser estimada por la siguiente suerte de consideraciones:

-Al actor se le reconoció una Incapacidad permanente parcial por sentencia de esta Sala de 13-03-19.

-con aportación de una nueva prueba médica, de fecha 13-09-19 solicita el actor la revisión de grado de su incapacidad, pretendiendo una Incapacidad permanente Total, en fecha 28-10-19, y el INSS resuelve denegar dicha pretensión en Resolución de 24-01-20, sin que frente a la misma, conste siquiera la interposición de la correspondiente demanda.

No cabe apreciar, que por la simple denegación de una revisión de grado, tras la valoración de las pruebas médicas aportadas, se produzca una actuación de la Entidad Gestora, que comporte un riesgo o daño para la salud del actor.

En principio, la denegación de la postulada revisión de grado, amparada en el art. 200 LGSS, no es firme, ya que frente a la misma, desestimada en vía previa, podía el actor interponer demanda ante el Juzgado de lo Social, y en lugar de ello, acciona por vulneración de derechos fundamentales, alegando que la actuación del INSS podría afectar al ámbito protegido por el art. 10CE y art. 15 CE, cuando lo cierto es que no cabe apreciar que el dictado de la Resolución denegatoria indicada de la Entidad Gestora suponga un riesgo constatado de producción cierta, o potencial de la causación de un perjuicio para la salud o un perjuicio para la dignidad del actor.

Y de hecho, consta un Informe emitido por el Equipo de Valoración de incapacidades, en el que se analiza, entre otras, la prueba cuestionada por el actor, y se indica que persisten las mismas limitaciones que ya fueron valoradas por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba de 26-09-18, ratificada por la de esta Sala del TSJA, Sevilla, de 13-03-19 (disminución del rendimiento no inferior al 33% por limitación de la movilidad del tobillo en más del 50% por tener la extensión/flexión limitada a últimos grados y lateralizaciones abolidas por dolor). Y dichas afirmaciones no han resultado desvirtuadas.

Con lo que en el supuesto analizado, ni consta consumada la lesión de la integridad física que se denuncia, ni tampoco se acredita un riesgo relevante de que tal lesión pueda llegar a producirse, por cuanto el EVI analizó las secuelas y limitaciones objetivadas, y la Dirección Provincial del INSS, a la vista de éstas, puestas en relación con la profesión habitual del actor, consideró que el mismo seguía manteniendo una disminución en el rendimiento no inferior al 33%, mas podía seguir desempeñando las fundamentales tareas de dicha profesión, lo que conllevaba la desestimación de la Incapacidad permanente total que aquel postulaba. Tal Resolución, en caso de no haber sido recurrida, habría devenido firme.

Si entendía el actor que tal Resolución no era ajustada a derecho, podía haber presentado la oportuna demanda, para que en aplicación de la legalidad ordinaria, se determinara si era correcta o no tal denegación, más no se aporta indicio alguno de una supuesta vulneración del derecho a la integridad física o a la dignidad, por el hecho de denegar la revisión del grado pretendido.

Tampoco se aprecia la vulneración del art. 24 CE, en cuanto a la motivación, por cuanto dicho precepto se refiere a la motivación de las resoluciones judiciales (no de los actos administrativos), que tiene por finalidad que se puedan conocer las razones de la decisión judicial, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley; y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia.

Y lo cierto es que no se aprecia dicha falta de motivación en la sentencia recurrida, que claramente analiza y razona todos y cada uno de los motivos y pretensiones del actor.

Efectivamente como nos recordaba el Tribunal Constitucional en su sentencia 30/2017 de 27 de febrero, con cita de la STC 50/2014 de 7 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a obtener de órganos judiciales una respuesta congruente, motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso. Mas ello no implica un derecho a la estimación de las pretensiones deducidas, como parece alegar el recurrente, no siendo aquí de aplicación el art. 281.4 LEC, invocado en su recurso, en el sentido de que ha de presumirse que ' con un esguince crónico de tobillo, nadie debe trabajar en un trabajo de máximo requerimiento a dicho nivel'.Se trata de una conclusión valorativa subjetiva del recurrente, que parte de unos datos fácticos cuyo examen excede del limitado objeto del presente procedimiento.

Si la discrepancia surge sobre la entidad de los padecimientos que aquejan al actor, o sobre la incidencia que estos puedan tener en el desempeño de su profesión, el cauce adecuado para solventar tales cuestiones será la impugnación de la Resolución del INSS, a través del oportuno proceso de seguridad social, dada la cognición limitada del presente procedimiento de Tutela, en el que lo único que puede la Sala analizar es si concurre la vulneración de derechos fundamentales invocada. Y no aportándose siquiera un indicio razonable de tal vulneración, por la simple denegación en Resolución administrativa de la revisión de grado pretendida, resulta ajustada a derecho la sentencia recurrida, cuya confirmación se impone; desestimándose por tanto el presente recurso, en su integridad.

CUARTO.-En cuanto a la imposición de costas que postula la Mutua para el actor, con amparo en el art. 235.1 y 3 LRJS, lo cierto es que el citado precepto limita tal imposición a los supuestos en que el condenado fuera el empresario, y no cuando el litigante sea el trabajador.

Así lo razona la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 224/2018 de 28 febrero. RJ 2018979, debiendo concluir que no existe precepto legal alguno que autorice la imposición de costas al trabajador demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Alberto, contra la sentencia de fecha 24/09/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Córdoba en virtud de demanda sobre 'Tutela de derechos fundamentales' formulada por D. Carlos Alberto contra ACTIVA MUTUA MCSS 003, MATEPOSS ACTIVA MUTUA 2008, el INSS y el MINISTERIO FISCAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-... , abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.3444.20].

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-3444-20, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.