Sentencia SOCIAL Nº 243/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2197/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

0

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 243/2022

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2197/21, interpuesto por Dª. Hortensia, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 4 de mayo de 2021, en Autos núm. 244/2020, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Hortensia, en reclamación sobre DESPIDO, contra ASOCIACIÓN ARTÍSTICA Y CULTURAL CIUDAD DE ATARFE, D. Jon, AYUNTAMIENTO DE ATARFE y MINISTERIO FISCAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2021, con el siguiente fallo: ' Debo desestimar la demanda promovida por Hortensia, contra la Asociación Artística y Cultural ciudad de Atarfe, Ayuntamiento de Atarfe, y contra Jon en materia de extinción de su relación laboral y en reclamación de indemnización

Debo desestimar la demanda promovida por Hortensia, contra la Asociación Artística y Cultural ciudad de Atarfe, en materia de despido disciplinario

Debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Da Hortensia, mayor de edad, nacida en fecha NUM000/1984, con D.N.I n° NUM001, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Asociación Artística y Cultural ciudad de Atarfe, como profesora de enseñanza reglada de música, desde el día 02/12/2011 , con salario bruto mensual de 1588.11 euros, incluida la prorrata de pagas extraordinarias (hecho incontrovertido).

Se da por reproducido el contrato de trabajo de duración determinada, de 02/12/201 1 para prestar servicios como profesores de enseñanzas no reglada de música a tiempo parcial . Polio 564 vuelto y siguientes

Se da por reproducido el contrato de trabajo de duración determinada, de 01/10/2012 para prestar servicios como profesores de enseñanzas no reglada de música a tiempo parcial . Folio 565 vuelto y siguientes

A la relación labora) de autos es de aplicación el Convenio colectivo estatal de centros de enseñanza de peluquería, y estética, de enseñanzas musicales y de artes aplicadas y de oficios artísticos

Se da por reproducido el informe de vida laboral de la paite actora .folios 6l0a620. Y las nóminas obrantes

Se da por reproducido la documental, folio 89, sobre horario de la actora en centro Escuela de Música y danza Ciudad de Atarfe, curso 2017/18. SEGUNDO.- Jon con dni n.° NUM002 es presidente de la Junta Directiva de la Asociación Artística y Cultural Ciudad de Atarte, folio 589 de autos, se da por reproducido.

TERCERO,- En fecha 07/02/2020 la demandada Asociación Artística y Cultural ciudad de Atarfe data carta de despido dirigida a la actora con el tenor que consta al folio 23a28 y que se da por reproducida

Le indican su decisión de extinguir su contrato de trabajo mediante despido disciplinario con efectos de día 07/02/2020 y al ampara de articulo 54,2 a, b, c,y d de ET. Le indican que tras obtener el alta médica y haberse negado sin justa causa a volver a su puesto de trabajo sumado a razones que exponen proceden al despido . indican que ella inició un procedimiento de acoso laboral contra Jon, que denunciaba una supuesta conducta de acoso sexual y laboral que desembocó en su baja médica desde 22/01/2019a03/02/2020, fecha en la que debió incorporarse; que por correo de 06/02/2020 ha expresado su renuncia a reincorporarse. Refieren que la empleadora con fecha 01/10/2019 inició un procedimiento de investigación por acoso,que encontró que no sólo no era cierto el acoso denunciado, sino que usted orquestó una campaña de descrédito y acoso contra Jon , que durante el proceso de baja siguió desempeñando su profesión de manera ajena a la asociación, que se preparó y aprobó oposiciones al Ayuntamiento de Ogfjares. Le indican que todo ello confirma su negativa a reincorporarse a su puesto de trabajo. Alega que durante la baja ha realizado actuaciones con ánimo de lucro y al margen de la empleadora durante su baja médica, que prepara unas oposiciones, y se ha negado a participar en la investigación de los hechos denunciados. En definitiva le imputan el incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales conforme a articulo 85 b y d de Convenio de aplicación . Le imputan la ocultación y falsedad sobre su situación durante la baja laboral, que ha estado realizando actividades profesionales durante su periodo de baja laboral lo que constituye una conducta fraudulenta a la asociación, que ha estado de baja médica ocultando su situación real. Le imputan que ha utilizado el tiempo de baja laboral para estudiar y preparar oposiciones . Le imputan una denuncia falsa por acoso sexual y laboral: que manifestó que venia sufriendo acoso por parte de Jon, concretado en tres hechos (acoso laboral por habérsele prohibido formular la convocatoria de lenguaje musical, acoso sexual por expresiones de alto contenido sexual , malsonante y ofensivas, y agresión sexual por un intento de beso en un pasillo) y en la investigación se concluyó que ninguna de estas conductas sucedieron como había denunciado, y con todo haber iniciado un procedimiento y un año de baja que revelan una posible conducta fraudulenta sin otro ánimo que el causar desprestigio profesional y descrédito a otro compañero y un trasfondo dirigido a alargar una baja médica, conducta moral y profesionalmente reprochable prevaliéndose de su posición en la empresa (directora) lo que implica un abuso de confianza y buena fe depositada en el ejercicio de sus funciones y un comportamiento desleal hacia la empresa. Le imputan una voluntaria e injustificada falta repetida de asistencia al trabajo; que comunicó su negativa a incorporarse alegando no tener claves de programa cuando sabe que las claves caducan y usted misma es encargada de actualizar dichas claves y habilitar accesos . Ello evidencia dejación de sus funciones.

En fecha 10/02/2020 la Asociación demandada data escrito de finiquito dirigido a la actora, con conceptos de salario base (197,87), pp extra (32,69), pp vacaciones (1588,11) , dirección (140), total liquido a percibir 1677,60 , constando deducción IRPF 156,69 y aportaciones SS 124,38. Se da por reproducido la nómina de liquidación 01/02 a 07/02/2020 por importe de 1677,60 euros, folio 91. CUARTO.

I. En fecha 22/01/2019 la actora inicia un proceso de IT por contingencia enfermedad común y diagnostico de trastorno de ansiedad y depresión En fecha 22/01/2020 el Evi propone el alta

El Inss dicta resolución por la que acuerda emitir el alta médica con fecha 22/01/2020 de conformidad con el articulo 170,2 de LGSS , que es efectiva en el momento en que la actora reciba esta resolución.

En fecha 05/02/2020 la actora data escrito dirigido a la Inspección Médica de SPS, interesa se deje sin efecto el alta médica

El Inss dicta resolución por la que acuerda elevar a definitiva el alta médica. Folio 49 de autos

La actora aporta a autos demanda de impugnación de alta médica datada el 02/03/2020; no consta acreditación de su presentación en Decanato. Aporta cédula de notificación a Mutua del Juzgado social 6de Granada en autos ¡99/2020 de impugnación de alta en los que la parte actora es Hortensia; en la que se le requiere historial ; en dicha cédula consta que el acto de juicio se celebrará el 01/06/2020. NO ha sido aportada a autos la sentencia en su caso recaída

II. En fecha 03/02/2020 la actora data escrito dirigido a la junta directiva de la asociación. Le solicita le concedan las vacaciones y días que le correspondan.

La Junta directiva de la Asociación data en fecha 05/02/2020 contestación , le indican que conforme a convenio de aplicación no pueden concederle las vacaciones. Le ruegan que se incorpore a su puesto de trabajo

IH. La actora dirige escrito a la empleadora e interesa la inocación de procedimiento. Es escrito datado en fecha 30/09/2019 que remite por correos ,obra al folio 576 y se da por reproducido. índica que se ve en la desagradable situación de comunicar el comportamiento verbal, físico y por whassapp de naturaleza sexual, asi como presiones psicológicas que ha sufrido de parte de Jon desde hace unos años, como se demostrará en el momento oportuno, que estos comportamientos han creado un entorno laboral intimidatorio. degradante , ofensivo . Alega que considera preceptivo poner en marcha el protocolo de actuación frente a casos de acoso sexual y en aras a una deseable resolución amistosa del conflicto, propone a la Junta directiva señale una entrevista con su representante a fin de proporcional pruebas para su instrucción y posible solución

La demandada Asociación incoa procedimiento en el que en fecha 30/09/2019 autoriza a letrado y se inhibe en favor de Africa como miembro del comité de investigación.

En fecha 01/10/2019 se acuerda el inicio del protocolo conforme a la normativa interna de ¡a asociación.

El letrado instructor remite comunicación de inicio de expediente a la actora y a Jon , folio 561 vuelto a 563

Se declara probado que en fecha 17/10/2019 la actora comparece junio con su letrada y ante el instructor del procedimiento de la demandada y presta la declaración que consta al folio 484 de autos y se da por reproducida. Consta firmada por los asistentes. Incluida la letrada de la actora

Se declara probado que en fecha 18/10/2019 e! codemandado Jon comparece ante el instructor del procedimiento de la demandada y presta la declaración que consta al folio 552 de autos y se da por reproducida. Consta firmada por ios asistentes.

En fecha 18/10/2019 la actora remite correo al letrado instructor mostrando su inquietud sobre su imparcialidad al haber sido letrado de ella y de Jon

En fecha 25/10/2019 Jon dirige correo con envío de documentación y propuesta de prueba testifical.

En fecha 29/10/2019 la letrada de la actora manda mail , remite documental, solicita documental y manifiesta estar a la espera de la instrucción

En fecha 30/10/2019 el instructor del expediente le remite contestación. Entre otras cuestiones le interesa le remita los documentos que soportan ía denuncia y la declaración de la demandante y el listado de testigos.

En fecha 30/10/2019 la letrada de la actora contesta al anterior, folio 544 vuelto En fecha 11/11/2019 la letrada de la actora remite listado de testigos , folio 544 vuelto En fecha 12/11/2019 el instructor le manda correo a la letrada de la demandante interesando forma de contactar con los testigos citados.

Se declara probado que en fecha 13/11/2019 el testigo Alvaro comparece ante el instructor del procedimiento de la demandada y presta la declaración que consta al folio 557 de autos y se da por reproducida. Consta firmada por los asistentes.

Se declara probado que en fecha 13/11/2019 el testigo Cristina comparece ante el instructor del procedimiento de la demandada y presta la declaración que consta al folio 558 de autos y se da por reproducida. Consta firmada por los asistentes.

En fecha 22/11/2019 vuelve a insistir en que se le indique la forma de contactar con los testigos, para impulsar el expediente.

En fecha 26/11/2019 el instructor vuelve a dirigirse a la letrada, le vuelve a interesar la remisión de documentos y medios de contacto de testigos propuestos.

En fecha 28/11/2019 le remite correo indicándole que da por cerrada la fase de instrucción.

En contestación al anterior y en la misma fecha de 28/11/2019 la letrada de la demandante le indica que alguno de los testigos están fuera de Granada y otros no quieren comparecer, y en relación a la documental que canalice la existente, que es tema delicado y no va a exponer algo tan delicado, que ya le propuso reunión.

En fecha 4/12/2019 el letrado instructor remite correo a la letrada de la actora con la resolución de la comisión.

Se da por reproducido el expediente.

IV. En fecha 03/12/2019 el Comité Acoso Asociación Artística y Cultural Ciudad de Atarfe acuerda el archivo del expediente sin sanción. Folio 34 que se da por reproducido. Concluye que:

-sobre el acoso laboral y la no convocatoria de lenguaje musical, la comisión entiende que es una manifestación falsa, ia convocatoria se realizó , consta la documental y se llevó a cabo, considera que no existe acoso laboral

-sobre el acoso sexual denunciado, consistente en proferir expresiones malsonantes e insinuaciones sexuales, la comisión entiende que son manifestaciones realizadas dentro de un contexto cotidiano en la relación entre las partes, considera que no existe acoso sexual -sobre la agresión sexual denunciada,de posible ataque sexual con besos y tocamientos de manera forzada, analizada la documental aportada por el denunciado parece una conducta consentida. Consideran no existe agresión sexual.

Consta que el comité lo constituyeron Africa por parte de la empresa, Bruno (delegado de personal ) y Cesar (letrado externo)

V. La actora dirige escrito a la IPTSS ; alega que desde abril 2018 es directora de la Escuela de Música y Danza de la asociación, que Jon ha sido secretario, coordinador y jefe de administración. Alega que a partir de curso 2018/19 al intentar llevar a cabo una de sus funciones (regularización de horario del profesorado) y ante la negativa de la Junta directiva presidida por Jon, se dirige a! Ayuntamiento de Atarfe y a la inspección de educación . Alega que en octubre 2018 comienza a notar malestar físico y psíquico, que el 28/10 acude a urgencias. Que su estado de salud empeora y el 22/01/2019 se da de baja. Alega que ha sido consciente de que su enfermedad procede de acoso sexual y laboral de Jon. Folio 43

En fecha I 1/02/2020 se emite informe por la IPTSS , obra al folio 407a418 y se da por reproducida.

VI. En fecha 26/03/2019 se dirige denuncia a IPTSS de Granada por Ezequias contra la actora. Se indica que la denunciada está de baja médica y está organizando y realizando eventos artístico musicales . Folios 572 vuelto y 573 , se da por reproducida.

Por oficio de 28/03/2019 se indica que se ha comunicado a ínss y a ÍPTSS de Murcia

VIT. En fecha 28/09/2015 la actora y el codemandada Jon se dirigen mensajes con el tenor que consta al folio 559 y se da por reproducido.

Se dan por reproducidos los mensajes entre ¡a actora y el codemandado de fecha 19/7/2018, folio 563 vuelto y 564

En fecha 07/02/2019 la actora le dirige mensaje de audio al codemandado. El codemandado le indica que está en el médico ,que cuando salga le llamo , que es su cumple.

VIII. En reunión de la Junta directiva de 5/7/2018 se aprueba un programa Corporate Compliance para establecer mecanismos de prevención y reacción en aras al buen funcionamiento de la Asociación. Se aprueba por unanimidad.

QUINTO.- I. En expediente NUM003 de Patronato Municipal de Cultura de Ogíjares, se anuncia resultado de valoración de méritos alegados por los aspirantes para el procedimiento de bolsa de sustituciones de las especialidades de piano, violonchelo, guitarra flamenca y canto. Consta la actora (folio 32) se da por reproducido

TI. La actora no ha negado que durante su situación de IT participara en festival ( como uno celebrado en Totana marzo 2019), o que haya preparado y participado en una oposición en el Ayuntamiento de Ogíjares.

SEXTO.- I. En fecha 27/12/2019 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social n° 3 de esta ciudad en el curso de los autos 45/2019 sobre conflicto colectivo. Dicha sentencia desestima la demanda y absuelve a Ayuntamiento de Atarfe y a la Asociación Artística y Cultural ciudad de Atarfe. En la demanda que da origen a dichos autos se pretende que se declare la existencia de sucesión de empresas o en su defecto la existencia de un grupo, la consecuente obligación del Ayuntamiento de Atarfe de subrogarse en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de toda la plantilla de la Asociación Artística y Cultural de la ciudad de Atarfe condenando a la parte demandada a aplicarla en dichos términos. Se da por reproducido.folios 392 y siguientes.

En fecha 29/10/2020 la Sala de lo Social de TSJ de Andalucía con sede en Granada dicta sentencia n° 2412/2020. dicha sentencia desestima el recuso de suplicación y confirma la sentencia del Juzgado de lo social n° 3 citada. Se da por reproducida. Folios 355 y siguientes.

SÉPTIMO.- Se da por reproducido el informe de 28/06/2019, hoja de seguimiento de consulta .folio 577

Se da por reproducido el informe de psicologa Sra Rosario, folio 301 de fecha 26/9/2019, folio 577 vuelto y 578, de 27/09/2019 , folio 304 de 01/10/2019

Se da por reproducido el informe de psicologa Sra Vanesa, folio 306 y siguientes de fecha 21/11/2019

En fecha 21/01/2021 se emite informe por ¡a unidad de Salud Mental Comunitaria Zaidin, informe a petición propia. En el mismo consta el diagnóstico a la actora de trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos. Folio 389, se da por reproducido

OCTAVO.-l, La actora formula papeleta de conciliación ante el Cmac en materia de despido en fecha 13/02/2020. El acta de conciliación se extiende en fecha 05/03/2020 con el resultado de sin avenencia.

II La actora formula papeleta de conciliación ante el Cmac en materia de extinción en fecha 7/02/2020. el acta de conciliación se extiende en fecha 04/03/2020 con el resultado de sin avenencia .folio 222

III. La demanda de despido tiene entrada en Decanato en fecha 14/04/2020

IV. La demanda de extinción tiene entrada en Decanato en fecha 23/06/2020'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Hortensia, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por ASOCIACIÓN ARTÍSTICA Y CULTURAL CIUDAD DE ATARFE, D. Jon y AYUNTAMIENTO DE ATARFE. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, profesora de música de profesión, interpuso sucesivas demandas frente al despido practicado en su persona en fecha 7 de febrero de 2020 y por resolución de contrato, que resultaron finalmente acumuladas. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 4 de mayo de 2021 desestimó las demandas interpuestas. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Plantea su recurso la trabajadora dividiendo los motivos entre los referidos a la resolución de contrato y a la acción de despido igualmente suscitada en las actuaciones. Dicho orden no puede sino ser alterado en orden a procurar una más ordenada exposición procesal de los motivos del recurso.

Establece el artículo 32 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para los supuestos de acumulación de acciones, que '1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.(...)'.

En el supuesto de autos, debe partirse de que las acciones ejercitadas lo fueron inicialmente frente al despido practicado en fecha 7 de febrero de 2020, a virtud de demanda interpuesta en fecha 16 de abril de 2020. La acción de resolución contractual basada en la infracción de derechos fundamentales por la producción de acoso, sólo fue ejercitada con bastante posterioridad, el 29 de octubre de 2020.

Deberá examinarse por ello y en primer término, la acción por despido ejercitada, que no sólo es la primera cronológicamente sino por aparecer basada en causas estrictamente disciplinarias, sin mención alguna a la infracción de los derechos fundamentales de la trabajadora. Habrán de estudiarse en primer término no obstante y por razones evidentes, los motivos planteados en ambas partes del recurso respecto de la nulidad de actuaciones propuesta.

TERCERO.- Se solicita inicialmente respecto de la resolución contractualy al amparo del artículo al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al momento que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de las normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión. Se aduce la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española, artículo 177.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 96 de la misma norma en relación con la carga de la prueba. Entiende la recurrente que deberían de haberse aplicado las reglas de la inversión de la carga de la prueba a la vista de los indicios concurrentes como la condición de superior jerárquico del acosador, el trato que la empresa hubiese dado a la víctima y al acosador, los antecedentes de éste y la situación reactiva de incapacidad temporal de larga duración unida normalmente a la atención psiquiátrica psicológica y farmacológica. Considera por ello infringidos además los artículos 14 de la Constitución Española referido al principio de igualdad y no discriminación por razón del sexo: artículo 15 de la norma máxima referido a la integridad física y moral; 18.1 derecho al honor, a la dignidad y a la propia imagen así como artículo 24.2 referido al principio de indemnidad, ya que la persona que denuncia unos hechos no debería experimentar daños o perjuicios por iniciar una acción judicial o extrajudicial en defensa de sus derechos.

Considera en relación a este aspecto que se habría producido una grave indefensión de la trabajadora. Pone de relieve no haber sido escuchada en el acto de la vista, siendo así que el Ministerio Fiscal que habría de velar por las víctimas, no se encontraba presente sin embargo en aquélla.

Plantea por lo tanto la trabajadora que la falta de aplicación del principio de inversión de carga de la prueba previsto por el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social habría venido a perjudicarle. Ello sin embargo se realiza sin tener en cuenta que dicha inversión no constituye una obligación procesal en todos los casos en los que se venga a invocar la violación de un derecho fundamental, sino una facultad atribuida al órgano jurisdiccional en orden a la mejor determinación de las conductas apreciables, a la vista de los indicios concurrentes en el caso concreto: '2. En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'. Criterio que viene a ser coincidente con el mantenido por el artículo 96 del mismo Cuerpo Legal: '1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'.

Quiere ello decir que las razones por las que se considere necesaria la aplicación de la inversión propuesta deberán ser discutidas en las alegaciones que se realicen en los motivos correspondientes a la fundamentación jurídica del recurso y no plantearse como elementos de declaración de nulidad inicial, por constituir una facultad procesal de la que la demandante no dispone con carácter necesario o indiscriminado. La misma no puede tener lugar sino a la vista y consideración de los elementos fácticos concurrentes, los cuales deben ser objeto de adecuado debate en el proceso.

CUARTO.- Plantea un nuevo motivo de nulidad entre los relativos al despido practicado. Dichos motivos se suscitan en el planteamiento procesal de la parte, de forma subsidiaria para el caso de no alcanzar éxito la acción de resolución de contrato. Criterio con el que no puede estarse de acuerdo tras la producción de un despido previo al ejercicio de la acción resolutoria del contrato. Se propone así al amparo del artículo 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. Pone de relieve la recurrente que ante la personación de letrados distintos en los procedimientos por despido y resolución de contrato, no se proveyó en forma alguna dicha personación y además, llegado el acto de la vista no se admitió la actuación del letrado correspondiente al despido, por lo que el otro letrado que asistía a la pretensión relativa a la extinción del contrato hubo de realizar una improvisación que situaría en indefensión a la trabajadora que no pudo realizar una defensa jurídica adecuada ni aportar las pruebas testificales y documentales específicas para la defensa del despido, así como el interrogatorio del señor Jon asimismo solicitado.

No puede darse lugar al motivo de nulidad planteado, en cuanto que la intervención en el acto de la vista de la propia letrada que interpone el presente recurso frente a la totalidad de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, referidos tantos al despido practicado como a la resolución de contrato interpuesta, garantizan una adecuada defensa de la trabajadora. No ha logrado acreditarse en modo alguno que la falta de intervención del otro letrado asimismo designado por la trabajadora de las actuaciones hubiese determinado situación de indefensión para la recurrente, en cuanto que no consta elemento de defensa que hubiera sido desconocido por la letrada interviniente en el acto de la vista, que tenía por su parte perfecto conocimiento de la totalidad de los hechos como acredita su intervención en las actuaciones previas a la interposición de demanda, pudiendo haber propuesto en la práctica la totalidad de pruebas que hubiera considerado trascendentes al derecho de defensa de la parte.

QUINTO.- Se solicitan asimismo las siguientes revisiones de los hechos probados en la parte del recurso referida a la resolución contractual, y al amparo del artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las cuales pueden sistematizarse del siguiente modo.

Añadido al hecho probado tercero primer párrafo del siguiente inciso final: 'Dicha carta fue enviada por burofax y recibida por la demandante el día 10 de febrero de 2020 como consta en los folios 197 y siguientes'.

No debe darse lugar a la reforma solicitada, por no especificar el documento del que resulte el dato que se indica, siendo así que el recogido en el folio 197 no aparece recibido referido a la comunicación de despido que se menciona en el hecho probado de referencia.

Solicita asimismo la supresión de las imputaciones contenidas en la carta de despido, debiendo manifestar exclusivamente lo siguiente: 'por las razones que figuran en la carta de despido que se dan íntegramente por reproducidas'.

No debe darse lugar tampoco a la modificación propuesta, en cuanto que la comunicación por despido aparece mencionada en el hecho probado de referencia y su contenido puede ser tenido en cuenta en su totalidad a los efectos propios del recurso.

En el apartado primero del hecho probado cuarto, se solicita la supresión de la frase 'que es efectiva en el momento en que la actora reciba esa resolución', debiendo quedar sustituida por la siguiente:'resolución que es recibida por la actora el día 3 de febrero de 2020'.

Solicita asimismo la supresión del apartado segundo del mismo hecho probado.

Deben rechazarse las modificaciones solicitadas por la razón común de no mencionarse el documento o pericia de los que resultase el error de apreciación de la juzgadora de instancia que viniera a justificar dichas reformas.

En el mismo hecho probado cuarto apartado tercero relativo a la declaración de la trabajadora, se propone sustituir la redacción actual por la siguiente: 'Se declara probado que en fecha 17 de octubre de 2019, la actora presta declaración, acompañada de su letrada, ante el instructor del procedimiento, don Cesar, nombrado por la empresa demandada y el representante de los trabajadores, en el despacho de la letrada actora, declaración que consta al folio 484'.

No debe darse lugar a la reforma solicitada, ya que no resulta del contenido del documento que se menciona, el lugar concreto donde tuvo lugar la declaración. En cualquier caso resulta una circunstancia no trascendente a los efectos propios del debate.

Se solicita asimismo la supresión del apartado segundo del hecho probado quinto en lo referente a la no negación por parte de la actora de su participación en unas oposiciones sustituyéndolo por la siguiente frase: '... que haya participado en la prueba de valoración de méritos alegados por los aspirantes para el procedimiento de bolsa de sustitución de Ayuntamiento de Ogíjares'.

No debe darse lugar a la reforma solicitada, al pretenderse la modificación de la calificación de unas pruebas cuyos elementos valorativos no se han alegado ni podrían establecerse en la sede procesal correspondiente a la reforma del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Respecto de la prueba practicada referida al despido, se pone de relieve la falta de citación para interrogatorio del representante de la Asociación demandada en las presentes actuaciones, la falta de aportación de la documentación acerca del Corporate Compliance Officer y de la indicación de quién lo autorizó, así como el nombramiento del Comité y/o responsable del mismo. Tampoco se habría citado para la prueba testifical al letrado cuyo nombre se indica, que habría participado en el expediente por acoso iniciado a instancias de la trabajadora.

Debe ponerse de relieve que en realidad, la totalidad de las pruebas mencionadas en las actuaciones resultaron admitidas por auto de 1 de febrero de 2021 en unión a otras, a excepción de la última de las propuestas, que no se consideró necesaria al existir documentación en las actuaciones al efecto, a pesar de resultar citados otros testigos. Siendo ello así y aun para el caso de no haberse practicado las pruebas oportunas -el manual de Corporate Compliance se aportó efectivamente a los autos por ejemplo, el letrado actuante en el expediente vino a intervenir en el acto del juicio en representación de la Asociación demandada -, deberían haberse reclamado las consecuencias derivadas de dicha ausencia en los motivos relativos a la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, y no en el correspondiente a la modificación del relato de hechos probados.

Solicita asimismo la reforma del hecho probado tercero en los mismos términos ya planteados anteriormente en el motivo homólogo referido al despido, que ya fue rechazada en aquél.

Solicita la supresión en el hecho probado cuarto, de la mención relativa al alta médica extendida y de sus efectos en el momento que fuera recibida por la trabajadora, por la indicación '...resolución que es recibida por la actora el día 4/02/2020'.

Propone asimismo la supresión que figura en el apartado segundo, y su sustitución por el siguiente: 'El día después de recibir la resolución del INSS acerca de su alta en fecha 5 de febrero de 2020 la actora dirige un escrito a la Junta Directiva solicitando las vacaciones y días que le corresponden. La Junta Directiva de la Asociación contesta a la petición indicando que no pueden concederle vacaciones. Dicha contestación es recibida por la actora el día 7 de febrero de 2020 en la misma fecha que proceden a su despido'.

No debe darse lugar a la reforma propuesta en primer término por corresponderse con la solicitada previamente respecto de los mismos extremos y distinta formulación, en un motivo anterior. No se indican por otra parte de los documentos de los que se derivaría la existencia de error de apreciación de la magistrada de instancia, en relación a los restantes motivos.

Se solicita respecto del punto sexto del mismo hecho probado cuarto el añadido siguiente: '... Compañero de trabajo de la actora y suspendido por esta en un examen'.

No debe darse lugar a la reforma solicitada no constar el documento en el que se recoja la circunstancia mencionada, independientemente de la trascendencia que pudiera tener a los efectos del debate en el recurso.

Respecto de hecho probado sexto, considera que debería de añadirse el siguiente inciso final: 'que tanto ante el Juzgado social número 3, como ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía la actora estuvo representada y asistida por el letrado señor Estella Pérez'.

No debe de admitirse la solicitud formulada, al no considerarse que las reformas propuestas resultan esclarecedoras de elemento alguno trascendente a los efectos propios del debate suscitado en el recurso.

SEXTO.- Se plantea un nuevo motivo de recurso en materia de despido. Aduce la recurrente respecto de las faltas repetidas injustificadas, que habría de tenerse en cuenta que recibió la notificación del alta el día 3 de febrero de 2020, por lo que las ausencias al trabajo serían en todo caso de tres días, lo que constituiría una falta muy grave no sancionable con el despido. Respecto de la indisciplina y desobediencia en el trabajo, en ningún momento se dice en la carta de despido lo que se consideren como tales, mezclando diversas tipologías, por lo que no podría tampoco ser considerada como causa de despido. A tales efectos, que el expediente instruido en la empresa concluyese con archivo no podría considerarse como un supuesto de ofensas verbales o físicas a las personas que trabajan en la empresa. Se extiende a tal fin en los defectos del expediente seguido, entre los que incluiría la parcialidad del presidente de la comisión Sr. Cesar, así como en la falta de credibilidad de los testigos que intervinieron en el mismo por temor a represalias de la empresa, debiendo considerarse como tales pruebas los dictámenes médicos o psicológicos. Respecto de la transgresión de la buena fé contractual, aduce la falta de acreditación de haber acudido a academia alguna para la preparación de la oposición en el Ayuntamiento que se menciona, ya que se trató de pruebas telemáticas y con presentación de curriculum, así como que habría renunciado a dicha plaza. Respecto del trabajo en el Ayuntamiento de Totana, no habría habido remuneración alguna, habiendo sido formulada la denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social por otro trabajador que fue declarado no apto por la recurrente cuando actuaba como directora.

Las infracciones que se atribuyen a la trabajadora se refieren a su falta de incorporación al trabajo tras en la terminación de la baja médica sufrida entre el 22 de enero de 2019 y el 22 de enero de 2020. La misma no puede ser considerada sin embargo como ausencia al trabajo propiamente dicha, en cuanto que consta que la trabajadora manifestó su disconformidad con el alta inicialmente notificada el 3 de febrero de 2020, el día 5 siguiente con la presentación del oportuno escrito. Dicha impugnación fue resuelta por resolución de fecha 26 de febrero de 2020, en sentido de confirmar el alta, pero prorrogando durante 11 días la situación de incapacidad temporal. Ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 170.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: 'Frente a la resolución por la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acuerde el alta médica conforme a lo indicado en los párrafos anteriores, el interesado podrá manifestar, en el plazo máximo de cuatro días naturales, su disconformidad ante la inspección médica del servicio público de salud. Si esta discrepara del criterio de la entidad gestora tendrá la facultad de proponerle, en el plazo máximo de siete días naturales, la reconsideración de su decisión, especificando las razones y fundamento de su discrepancia.

Si la inspección médica se pronunciara confirmando la decisión de la entidad gestora o si no se produjera pronunciamiento alguno en los once días naturales siguientes a la fecha de la resolución, la mencionada alta médica adquirirá plenos efectos. Durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal.

Si, en el aludido plazo máximo de siete días naturales, la inspección médica hubiera manifestado su discrepancia con la resolución de la entidad gestora, esta se pronunciará expresamente en los siete días naturales siguientes, notificando al interesado la correspondiente resolución, que será también comunicada a la inspección médica. Si la entidad gestora, en función de la propuesta formulada, reconsiderara el alta médica, se reconocerá al interesado la prórroga de su situación de incapacidad temporal a todos los efectos. Si, por el contrario, la entidad gestora se reafirmara en su decisión, para lo cual aportará las pruebas complementarias que la fundamenten, solo se prorrogará la situación de incapacidad temporal hasta la fecha de la última resolución.'.

Tal circunstancia colocaría el inicio de la obligación de incorporación en fecha muy posterior a la del despido practicado en fecha 7 de febrero de 2020, por lo que las ausencias mencionadas en la comunicación de cese no pueden considerarse producidas a efectos extintivos de la relación laboral.

SÉPTIMO.- Se imputa asimismo a la trabajadora la ocultación y falsedad sobre su situación durante la baja laboral, en la que habría ocultado su participación en la celebración de conciertos musicales con finalidad de lucro, habiéndose detectado la celebración de dos de ellos, uno en la localidad murciana de Totana y otro para el Ayuntamiento de Granada. Habría realizado asimismo el estudio de oposiciones para el Ayuntamiento de Ogíjares durante su baja laboral empleando para ello el tiempo libre que le permitía su situación ficticia de baja laboral a fin de concursar en el proceso de selección de un profesor de la especialidad de piano y materias de ámbito de la música.

La realización por la trabajadora de actividades durante el periodo de baja por incapacidad temporal aparece claramente establecida en las actuaciones, con su participación en las actividades de la Semana de la Mujer de Totana, conciertos con público incluidos, en marzo de 2019, como vocalista e instrumentista de un grupo musical. Dicha intervención tuvo también lugar en el ciclo de actividades programadas por el Ayuntamiento de Granada durante el mes de mayo de 2019. Participó asimismo en el proceso de selección seguido ante el Ayuntamiento de los Ogíjares, como resulta de la documental unida. Obtuvo además la máxima nota de entre los participantes en la especialidad de piano. El tribunal de selección se reunió en fecha 28 de octubre de 2019 a efectos de calificación.

Las actividades descritas vienen a coincidir con las realizadas por la trabajadora en su profesión de profesora de música, habiéndose realizado no obstante dentro de un periodo de incapacidad temporal por causa de trastorno de ansiedad y depresión. Se mantiene por la recurrente el carácter no retribuido de las actuaciones realizadas, lo que resulta improbable por el contexto en el que se produjeron, improbado en las actuaciones e intrascendente a efectos valorativos en última instancia. Resulta destacable por el contrario la circunstancia de que una persona afecta del padecimiento descrito hubiera sido capaz de participar en un concurso oposición que hubo de implicar necesariamente tanto la realización de una preparación adecuada para las diversas pruebas a superar, como la tensión y estrés subsiguientes.

La conjunción de tales consideraciones apuntan de modo claro a una situación de simulación de enfermedad, que no llegó a concurrir o si lo hizo, no lo fue con intensidad suficiente como para dar lugar a la imposibilidad laboral transitoria descrita. No se aprecia la diferencia que hubiera podido justificar una baja en la enseñanza musical y que permitiera al mismo tiempo la actuación como músico en directo o la realización de las pruebas de un examen de concurso oposición.

Tal y como puso de relieve para supuesto análogo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 29 de febrero de 2012, dictada respecto de persona en situación de baja por sintomatología depresiva que acudió sin embargo a una romería, '...la trabajadora se situó en una posición objetiva de transgresión de la buena fe en su relación laboral (...), ya que la asistencia a sendas Romerías con normalidad hace presumir en buena lógica que era una actividad de tal naturaleza que no podían ser consentidas por el empresario, ya que si estaba capacitada para las mismas lo estaba igualmente para su trabajo por cuenta ajena pues es obvio que resulta manifiestamente impropio de una persona que padece depresión impeditiva del trabajo y pone de relieve con claridad que la dolencia ya estaba superada, que la actora o se había restablecido o jamás tuvo esa patología (...) y que se encontraba en condiciones suficientes de reanudar sus labores, labores que no es pensable generen tensión y ansiedad más fuertes que participar activamente en una Romería -o el de iniciar una actividad empresarial-.(...)

En cualquiera de los casos se darían las notas de culpabilidad y gravedad, siendo de señalar que, puesto que la forzosa inactividad era recompensada, la conducta acarrea un perjuicio evidente para la Seguridad Social y la empresa, incumpliéndose de igual modo los deberes de buena fe y lealtad, básicos en la relación laboral y en relación a los cuales no es dado establecer graduación alguna. Siendo ello así resulta incontestable la correcta tipificación efectuada por la demandada al incardinar los hechos en las previsiones del art. 54.2 ET pues conforme reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que por conocida hace innecesaria su cita (por todas, STS 18-12-90 , y es motivo de despido procedente: la realización de otros trabajos durante situación de baja por enfermedad, vid. STSJ Cantabria 7-12-00 ; SSTSJ Cataluña 29-1-01 ; 20-6-01 ; 12-7-01 ; SSTSJ C.Valenciana 11-1-01; 15-2-01; SSTSJ Aragón 6-3-01 ; 27-7-01 ), para que el trabajo por cuenta propia o ajena durante un período de baja por enfermedad, sea encuadrable en la trasgresión de la buena fe contractual se requiere que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo o que aquélla sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación pues en ambos casos se pone de manifiesto la falta de buena fe del trabajador con su patrón, con defraudación al mismo, y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador como el tipo de actividad desarrollada para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del trabajador y la sanción impuesta, conducta la de autos inequivocadamente acreedora a la máxima sanción disciplinaria, pues sin desconocer en absoluto la teoría gradualista o de proporcionalidad, de la sanción, la actora efectuó actividades que evidencian la aptitud para el trabajo, por lo que o no precisaba la baja laboral o retrasó su recuperación. Hay que decir que el deber de buena fe es un elemento esencial del contrato de trabajo y éste se desarrolla no sólo durante las horas de permanencia en el centro de trabajo, sino que se extiende a todos aquellos actos propios de la vida del empleado pero que guarda relación con el ejercicio de su actividad laboral, por ello durante el período de incapacidad temporal también hay que cumplir dicho deber de buena fe, consistente en este caso en no realizar tareas que le exijan los mismos requerimientos físicos y psíquicos de los que le exige las tareas que realiza en la demandada, y evitar prolongar esta situación porque ello origina un perjuicio a la empresa debido a la falta de trabajo del empleado, así como del pago de las cuotas de Seguridad Social y es lo cierto que la conducta descrita encierra un quebranto grave al deber de buena fe cuya sanción correspondiente la constituye el despido disciplinario de acuerdo con el art. 54.2 d) ET debiendo declararse al despido procedente, y no realizado así por la Sentencia recurrida, hemos de estimar el recurso interpuesto en su objeto principal, y la revocación de dicha Sentencia, absteniéndonos de contestar a los demás motivos del impugnante alegados.'.

Debe considerarse que concurre en el supuesto de autos la causa de despido prevista en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida ya en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1988 cuando ponía de relieve que 'Es criterio de la Sala, contenido entre otras en las sentencias 21 de marzo y 21 diciembre de 1984 , 4 de octubre de 1985 y 29 de enero de 1987 , que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria es sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (...)'.

Ha de desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia, que viene a declarar la procedencia del despido practicado en la persona de la actora.

OCTAVO.- Resulta imputada por último la trabajadora por la realización de una denuncia falsa por acoso sexual y laboral en el que se habría negado a aportar documentación o testigos en apoyo de su denuncia, limitándose a manifestar que venía sufriendo acoso laboral y sexual por parte del señor Jon.

No puede considerarse que el pronunciamiento de archivo finalmente establecido en el expediente seguido por acoso a instancias de la trabajadora e iniciado frente al presidente de la Asociación para la que desarrollaba su labor en fecha 30 de septiembre de 2019 venga a determinar la existencia de una propia actuación maliciosa en la recurrente, en cuanto que no se acredita la efectiva existencia de mala fé de la trabajadora a fin de perjudicar el honor del imputado. Resulta evidente la concurrencia de elementos sexuales en la relación sostenida entre la trabajadora y la persona a la que se atribuye el acoso, siendo cuestión distinta la relativa a la calificación que haya de darse a dicha situación. La mera declaración acerca de la inexistencia de acreditación suficiente de determinadas conductas reprochables, no convierte automáticamente en denuncia falsa la inicial solicitud de apertura del expediente seguido, la cual pudiera venir a fundamentar la causa del cese expuesta.

NOVENO.- Por lo que se refiere a la infracción de las normas sustantivas y de jurisprudencia en relación a la pretensión de resolución contractual, se aduce de la infracción de los artículos 345 y siguientes y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se pone de relieve la inobservancia que no concreta específicamente, de los criterios técnicos establecidos para las actuaciones de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en caso de acoso y violencia en el trabajo, así como la falta de presunción de veracidad de la misma. Viene asimismo a tachar a los testigos que intervinieron en el proceso. Respecto de la declaración del señor Bruno aduciendo su carácter de amigo íntimo del demandado desde la infancia, no haber defendido a la trabajadora, no conocer las competencias propias de la junta directiva de la empresa y otras. Respecto de la señora Cristina, pone de relieve que trabaja para la demandada dependiendo del presidente de la Asociación demandada, desempeñando asimismo funciones para las que no tiene titulación, siendo circunstancias que habrían de tenerse en cuenta para ponderar la valoración y credibilidad de lo testificado. Plantea asimismo determinadas matizaciones en cuanto a las afirmaciones realizadas por los letrados intervinientes respecto de su relaciones con el demandado señor Jon.

Establece por otra parte la recurrente el valor probatorio de los diversos informes médicos emitidos aportados a las actuaciones que acreditarían las conductas denunciadas de acoso sexual por parte del señor Jon así como el acoso laboral denunciado, que vendría en estar en la causa del diagnóstico emitida. Se remite a su vez a las dos pruebas periciales realizadas en el acto del juicio.

Considera que los hechos alegados a la demandada no son sustancialmente negados si bien no son considerados tampoco por los demandados como acoso sexual. Entiende que la parte demandada habría aportado muchos mensajes de años diversos para indicar una situación de habitualidad que no sería tal ni tendrían el alcance probatorio que se pretende.

Entiende que en todo caso la empresa será responsable a generar unas conductas que generarían un ambiente poco adecuado para unas relaciones adecuadas en la misma. Sería asimismo responsable el codemandado señor Jon como presidente y responsable máximo de la empresa. Pone de relieve asimismo que el procedimiento de investigación de denuncia por acoso realizado por la empresa no se habría ajustado a los protocolos legales y mandatos legales correspondientes y que no se habría realizado la prueba testifical adecuada al haber testigos que se habrían negado acudir a la instrucción del expediente y no se habría dado lugar a una actuación de mediación previa. La letrada de la actora no habría tenido conocimiento de lo actuado, aportándose a menos de 24 horas de la vista.

Se centra a continuación en la convocatoria efectuada por la trabajadora como directora de la Escuela, de una convocatoria interna de lenguaje musical para el profesorado en igualdad de oportunidades a la que se habrían presentado cinco profesores. Una vez realizada la prueba y reunido el profesorado que habría superado el proceso, se habría reunido de nuevo el departamento para decidir por unanimidad el horario. No se trató de una imposición de la directora recurrente, suponiendo en todo caso un gran cambio que originó un enfrentamiento con ella. Dentro de esa situación se habría producido graves faltas de respeto e insultos hacia la directora. Ella habría dado lugar a un cuadro de daño de la salud mental de la trabajadora a la que corresponde cuantificar la indemnización, correspondiente 28.800 € cuya cuantificación establece. Se ratifica asimismo en la demanda frente al Ayuntamiento de Atarfe por si se considerase al mismo como responsable civil subsidiario al existir un convenio suscrito entre las partes y aprobar el ayuntamiento una subvención anual para las actividades desarrolladas por la empresa demandada. El fundamento de dicha responsabilidad habría que basarlo en la existencia de una culpa en vigilando. Acaba considerando la concurrencia de causa suficiente para acordar la extinción del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores así como la responsabilidad en la de la empresa en todo lo denunciado.

Debe examinarse la reclamación planteada referente a la resolución de contrato con independencia de la confirmación de la concurrencia de la causa de despido anteriormente señalada, en cuanto que la trabajadora ha acumulado la pretensión de la indemnización correspondiente a la vulneración de los derechos fundamentales derivada de la situación de doble acoso laboral y sexual que se mantienen como padecidos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 183.1 y 184 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social así como el artículo 26.2 de la misma: '2. Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio de la posibilidad de reclamar en los anteriores juicios, cuando deban seguirse dichas modalidades procesales por imperativo de lo dispuesto en el artículo 184, la indemnización derivada de discriminación o lesión de derechos fundamentales y libertades públicas y demás pronunciamientos propios de la modalidad procesal de tutela de tales derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a los artículos 182, 183 y 184.'.

DÉCIMO.- La totalidad de la argumentación formulada por la trabajadora se centra en el sustancial mantenimiento de una doble situación de acoso laboral y sexual que vendría a constituir el fundamento de la pretensión de resolución contractual. Respecto del concepto de acoso laboral o mobbing sobre el trabajador, sus rasgos básicos han sido ya definidos por esta Sala en diversas resoluciones, entre las que cabe citar la dictada en fecha 28 de marzo de 2019:'Pues bien, la Carta Social Europea de 3/05/1996, al referirse al acoso moral, viene a definirlo como actos explícitamente hostiles y condenables que de modo repetido se dirigen contra los trabajadores asalariados en el centro de trabajo; las Directivas de la Unión Europea 43/200 de 29 de junio y la 78/200 de 27 de noviembre consideran el acoso moral como conducta intimidatoria y atentatoria contra la dignidad de la persona por medio de hostigamiento intimidación o presión, tales, que el entorno se vuelve degradante, humillante y ofensivo. En todo caso el 'mobbing', precisa siempre de dos elementos, uno subjetivo que se integra por la intencionalidad del acosador de conseguir un perjuicio al acosado a quien dirige expresamente su actitud intimidatoria mediante las más variadas formas de presión psicológicas (tales como aislamiento respecto de los compañeros de trabajo, difusión de rumores insidiosos, ofensas verbales o vejaciones injuriosas....) y otro elemento objetivo integrado por sistematicidad y prolongación en el tiempo de conducta dirigida a los fines intimidatorios de hostigamiento y presión, antes comentados.

La doctrina jurisprudencial ha expresado que el acoso moral u hostigamiento del trabajador, denominado mobbing, incluido entre los atentados contra el derecho fundamental a la integridad física y moral contemplado en el artículo 15 de la Constitución Española , se define como 'la agresión del empresario o de alguno de sus empleados a un trabajador, con el consentimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes, o palabras, conducta repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, lo que puede llegar a deteriorar la salud de éste'; es decir, el mobbing se identifica con conductas en el ámbito laboral que tienen por objeto destruir las redes de comunicación de las víctimas que las sufren, erosionando su reputación, y perturbando el desarrollo de su actividad hasta conseguir finalmente el abandono voluntario del trabajo mediante el daño progresivo y continuo a la dignidad del trabajador. En fin, se considera mobbing una forma característica de estrés laboral ocasionada por las relaciones interpersonales que se establecen en el centro de trabajo, donde la parte hostigadora tiene más recursos, apoyos o una posición superior a la del trabajador afectado que percibe que sus hostigadores tienen la intención de causarle daño o mal, lo que convierte la situación en especialmente estresante, sin que el individuo sepa cómo afrontar estas situaciones para modificar su entorno social, ni cómo controlar las reacciones emocionales que le produce dicho proceso. El fracaso en el afrontamiento de las situaciones y en el control de la ansiedad desencadena una patología propia del estrés, que se va cronificando y agravando progresivamente. En definitiva, los elementos que definen el llamado acoso laboral o mobbing son: a) existencia de una real y efectiva presión; b) que sea de naturaleza laboral; c) tendenciosa y d) reiterada en el tiempo. Así, la doctrina judicial, también mantiene que la existencia de cualquier conflicto entre empresario y trabajador no justifica la presencia de un hostigamiento laboral, ni tampoco la vinculación entre el trabajo y la enfermedad es causa suficiente por sí sola para atribuir responsabilidad al empresario y conceptuarla como acoso moral, ya que no basta para justificar el resarcimiento la relación objetiva entre conflictos laborales y daños psíquicos, porque el conflicto es inherente a las relaciones laborales y los daños psíquicos pueden estar motivados por una especial sensibilidad del trabajador. Es decir, puede ocurrir que nos encontremos ante una enfermedad psíquica o una sensibilidad especialmente marcada de un trabajador cuyo entorno objetivamente considerado no es efectivamente hostil, lo que se denomina mobbing subjetivo, caracterizado por la inexistencia de conductas o actuaciones de hostigamiento psicológico.

Esta Sala, en Sentencia dictada el 25 de enero de 2018 (Rec. 1846/2017 ) de la que es Ponente el Iltmo. Magistrado Don Juan Carlos Terrón Montero, recoge la Sentencia de esta Sala de 8 de junio de 2017 (Rec. 228/2017 ) cuando expresaba " ... recordemos que esta Sala se ha pronunciado en distintas ocasiones sobre el mobbing, como en la sentencia firme de fecha 13/10/2016, en el recurso de suplicación 1091/16 , donde exponemos:'(no es acoso)...la mera conflictividad en el seno de la relación por más incluso, que tal situación pueda repercutir negativamente en su estado de salud, pues como al respecto, tiene señalado esta Sala en anteriores pronunciamientos, el acoso moral o ' mobbing' se define en términos generales, como el sometimiento sin reposo a pequeños ataques repetidos o también desde un punto de vista laboral, como una degradación deliberada de las condiciones de trabajo. Que debe tener siempre unos perfiles objetivos como son los de sistematicidad, reiteración y frecuencia y otros subjetivos como son la intencionalidad y la persecución de un fin.

Lo que caracteriza el acoso moral es la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo tratando de destruir su comunicación con los demás, atacando su dignidad con el fin de que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión.

Lo que cualifica el acoso laboral es la concurrencia en el desarrollo del contrato de trabajo de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero, acoso vertical y horizontal, que sea sentida y percibida por el trabajadora acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en el propio ámbito profesional. Esta presión psicológica ha de ir acompañada del elemento subjetivo de la intencionalidad y del elemento cronológico de la reiteración.

Dicha situación por tanto, que en la literatura actual viene denominándose ' mobbing', suele tener su origen más que en relación directa con el desempeño del trabajo, en la manera de desarrollarse las relaciones interpersonales en el seno de la empresa. Desde ésta ultima perspectiva serian calificables como tales entre otras las siguientes conductas: a) ataques a través de medidas adoptadas contra el acosado, por las que se le limita las posibilidades de comunicarse con sus compañeros, o se aíslan o se cuestionan repetidamente sus decisiones o su trabajo; b) con ataques a la vida privada del trabajador, a la que se hace responsable de los fallos en el trabajo; c) agresiones verbales consistentes en la crítica permanente de su trabajo, o a través de gritos, insultos o levantar la voz repetidamente; d) a través de la creación de rumores y su difusión en el centro de trabajo contra dicha persona (SSTSJ. Navarra 30.4 y 18.5, 2001), etc. Ahora bien, el concepto de acoso no puede ser objeto de una interpretación amplia y no pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador.

En suma, el acoso moral en el trabajo implica toda una serie de conductas o actitudes hostiles, consistentes en atentar contra las condiciones de trabajo, con la correspondiente pérdida de funciones, el atentar contra la dignidad, que implica la pérdida de salud; y configuran una situación de acoso que somete al trabajador a un trato degradante, conculcando el derecho a la integridad moral e interdicción de tratos degradantes que protege el artículo 15 de la Constitución Española , así como el artículo 4.2. e) del Estatuto de los Trabajadores (derecho básico a la consideración debida a la dignidad).

Llegados a este punto, es necesario delimitar efectivamente, lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas, desencadenantes de padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener. De este modo, no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso moral; es decir, no toda manifestación del poder empresarial, aunque se ejerza de forma abusiva, puede calificarse como acoso moral, sin perjuicio, obviamente, de que tales prácticas abusivas encuentren respuesta a través de otras vías previstas legalmente. Para recibir la consideración jurídica propia de acoso, ha de desenvolverse la actuación empresarial desde el prisma de una presión que ha de ser maliciosa y con cierta continuidad en el tiempo, con claro objetivo degradante para la personalidad del trabajador afectado por la conducta. Sin que la reacción que viene determinada por determinadas circunstancias personales de enfrentarse a determinadas situaciones aparentemente de conflicto deba equiparse a un incumplimiento empresarial, ni determinadas reacciones subjetivas generadas por exigencias de algunos ambientes de trabajo pueden equipararse a situaciones de hostigamiento o de acoso'.

Expuesto lo anterior, debe recordarse que dice el art. 20 del ET , que '1. El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien este delegue. 2. En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. 3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad'.

Ello impide, en principio, entender como acoso aquellas actitudes del empresario que tienen por finalidad la organización, vigilancia y control de las obligaciones laborales del trabajador ...".'

Por lo que se refiere al acoso sexual, determina el artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que '1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

3. Se considerarán en todo caso discriminatorios el acoso sexual y el acoso por razón de sexo.

4. El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo'.

UNDÉCIMO.- La primera de las situaciones de acoso denunciadas resulta sin embargo no acreditada. No existirían más elementos acreditativos de la misma que la declaración de los testigos, cuyos testimonios sin embargo son considerados como inadecuados por la recurrente, en virtud de las diversas razones anteriormente expuestas. Aquellos ponen de relieve sin embargo que las decisiones de la Junta se adoptaban conjuntamente y que no llegó a producirse una situación de enfrentamiento que afectase personalmente a la trabajadora, fuera de las discrepancias ordinarias que pudieran haber surgido en el desarrollo de su actividad.

Respecto del acoso sexual que se mantiene, no consta la concurrencia de declaraciones testificales que vengan a apoyar su existencia, poniéndose en cambio de relieve por los testigos examinados, la habitual buena relación personal de la trabajadora con el presidente de la Junta Directiva de la Asociación empleadora, e incluso la existencia de una relación afectiva que según la trabajadora y sin acreditación alguna como por otra parte resulta normal por la naturaleza del tema, habría terminado en diciembre de 2015. Es cierto que consta la remisión por parte del Sr. Jon de determinados mensajes de whatsap de contenido inequívocamente sexual y lenguaje explícito, recibidos sin embargo por la trabajadora recurrente con lo que parece una actitud de normalidad e incluso en ocasiones de cierta complicidad. Nunca se aprecia una manifestación expresa o implícita de desagrado o rechazo en orden a dar por concluidos los envíos, los cuales no se concretan tampoco por la propia recurrente para la adecuada interpretación de la situación como indeseada por la trabajadora. No se acredita por otra parte, la existencia del bloqueo final de las comunicaciones que se dice realizado unilateralmente por la recurrente. Por otra parte, y de los cuatro mensajes que se han podido tener en cuenta, el primero data del 28 de septiembre de 2015 acerca de un beso en los pasillos entre la actora y el Sr. Jon, respecto del cual los intervinientes acaban considerando la existencia de una responsabilidad compartida. En cualquier caso, la fecha de datación coloca dicho mensaje en momento anterior a la de la relación de pareja que se menciona como sostenida por la propia recurrente.

Los mensajes de whatsapp más explícitos en materia sexual son los emitidos entre el 19 y el 24 de julio de 2018. Estos aparecen situados sin embargo en un terreno totalmente equívoco en el que no puede saberse si se corresponden con los requerimientos de una expareja que no acepta su nueva situación (parece hacerse referencia a la falta de relaciones sexuales desde había dos meses, con mucha posterioridad por tanto a la duración de la relación mantenida por la trabajadora); a la continuación de una relación que se reconoce que existió y que se dice terminada en momento y términos que no pueden sino ignorarse por terceros; o en el del mero intercambio de bromas más o menos intencionadas en el lenguaje vulgar y explícito que según alguno de los testigos, se empleaba habitualmente en las comunicaciones entre los trabajadores. A ello parecería responder el tono de las contestaciones de la recurrente, que habla en tono distendido de las muy descriptivas propuestas que se le dirigen por el remitente.

La trabajadora acaba por basar su argumentación acerca de la existencia del acoso sexual únicamente en los informes médicos aportados a las actuaciones y las periciales practicadas a su instancia en el acto del juicio. Dichas pruebas no pudieron sin embargo sino ser elaboradas sobre el contenido de las propias declaraciones de la recurrente a los profesionales que los realizaron, y las consecuencias que se extraigan de los mismos nunca podrían ser de naturaleza fáctica porque resulta evidente que quienes lo elaboraron no pudieron presenciar los hechos.

Resulta ser cierto por otra parte, que la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal el 22 de enero de 2019 por contingencia de enfermedad común y diagnóstico de trastorno de ansiedad y depresión, no constando tampoco que se haya intentado modificar la calificación de dicha contingencia.

Además y en el procedimiento de prevención del acoso cuyo inicio fue solicitado por la trabajadora el 30 de septiembre de 2019 en el que compareció tanto la propia trabajadora así como el señor Jon y prestaron declaración diversos testigos, se acabó dictando una resolución de 3 de diciembre de 2019 en el que se ponía de relieve la inexistencia de acoso tanto laboral como sexual a la vista de los argumentos que pone de relieve. La sentencia de instancia menciona asimismo una falta de colaboración que en ocasiones se apreció en las actuaciones propuestas por la recurrente en el seno de dicho expediente, en lo relativo a la aportación de documentos o en la indicación de la localización de testigos. Actitud que resulta difícilmente entendible en unas actuaciones iniciadas a solicitud de la interesada.

Existe además un informe de inspección de trabajo emitido en fecha 11 de febrero de 2020, en el que fueron entrevistados diversos testigos así como la trabajadora y el señor Jon. Se acabó por concluir en el mismo la inexistencia de acoso laboral o sexual a la trabajadora, si bien se levantó acta de infracción a la empresa en razón de no disponer de un plan de prevención de riesgo por acoso sexual ni por razón de sexo.

No puede considerarse por ello apreciable la situación denunciada de acoso en las actuaciones, ni pueden dar lugar en consecuencia las mismas, al abono de la indemnización que se reclama en la demanda como derivada de aquélla.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia a la vista de las consideraciones expuestas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Hortensia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Granada de fecha 4 de mayo de 2021, en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente frente a D. Jon, 'Asociación Artística y Cultural ciudad de Atarfe', Ayuntamiento de Atarfe y habiendo sido llamado a las actuaciones el Ministerio Fiscal, en reclamación por despido y resolución contractual, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte en su caso a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2197.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2197.21; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder de la Sra. Letrada de la Admón. de Justicia de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.