Sentencia SOCIAL Nº 2430/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 692/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 692/19 - Negociado I Sent. Núm. 2430/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a dieciséis de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2430/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fernando , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
2 de los de Sevilla, Autos nº 685/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado
Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fernando contra INSS y TGSS, sobre seguridad social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28 de noviembre de 2018 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Fernando , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM000 y NASS NUM001 , solicitó con fecha 08/03/16 una prestación de incapacidad permanente siendo su última profesión vigilante de seguridad, tras un periodo de IT iniciado el 31/12/15.



SEGUNDO.- Tras expediente administrativo por la Dirección Provincial de Sevilla del INSS se dictó Resolución de 08/04/16 por la que se deniega tal prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.



TERCERO.- En tal expediente consta: 1).- Informe Médico de Síntesis de fecha 05/04/16, por reproducido, que contiene como CONCLUSIONES 'Prematura valoración. Impedimento para tareas que requieran grandes esfuerzos'.

2).- Dictamen Propuesta del EVI de fecha 07/04/16, por reproducido, en el que se establecía lo siguiente: - Determinado el cuadro residual: discoartrosis cervical incipiente, hernia discal L5-S1, trastorno depresivo reactivo.

- Limitaciones orgánicas y funcionales: * Locomotor: movilidad cervical conservada, movilidad lumbar dolorosa, últimos grados pendiente de EMG MMM.

* Psíquicas: afectación leve, tto. Escitalopran.



CUARTO.- La parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada.'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda en reclamación de Invalidez, en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta/Total, para su profesión habitual de vigilante de seguridad sin armas, recurre en suplicación la representación Letrada del actor, con un primer motivo al amparo del apartado a), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Solicita la nulidad de las actuaciones y se que se devuelvan las mismas al Juzgado de procedencia, entendiendo que la sentencia peca de incongruente y le produce indefensión, denunciando la infracción de los arts. 9.3 y 24 CE, arts, 208 y 218 LEC y art. 90.2 de la LRJS, entendiendo que pese a sus patologías la sentencia ni le declara afecto de incapacidad permanente total, ni se comprende que la juzgadora entienda que la profesión de vigilante de seguridad no requiere esfuerzos constantes de extremidades, siempre expuesto a emplear fuerza física ante cualquier altercado y otras exigencias, debiendo encontrase, también, en perfectas condiciones psíquicas.

Como declara esta Sala reiteradamente, por todas, Sentencia núm. 1933, de 20 de junio 2012, rec. 3184/2010, núm. 1191, de 10 de abril 2013, rec. 3360/2011, núm. 1708, de 5 de junio 2013, rec. 2304/2012 y núm. 630, de 2 de marzo 2016, rec. 813/2015, recogiendo doctrina del Tribunal Constitucional, S. 47/2000, el cauce de la nulidad, por afectar al procedimiento, debe estar ligado a la vulneración del derecho de defensa o a la incongruencia del fallo y también esta Sala, en SS. núm. 2166 y núm. 2840, de 18 de junio y 16 de septiembre 2008 y núm. 709, de 18 de febrero 2009, por todas, indica cuales deben ser como mínimo, los requisitos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones y estos son que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado, STC. 48/1990, que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal, STC 158/89 y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar, de la misma manera, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, S. 29 de junio 2001, rec. 1886/2000 y de 6 de febrero 2008, rec. 4175/2006, ha declarado que el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la LPL, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c), es decir que 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada.

Será preciso además que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 - prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC- de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL-y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción y en el presente supuesto, aunque se citan preceptos constitucionales y procesales, ni se infringe alguno, ni se provoca indefensión, dado que la sentencia recurrida precisa sus padecimientos y se pronuncia en sus fundamentos, sobre lo suscitado por la recurrente, razonando que en su trabajo no es necesario la realización de grandes esfuerzos y el trastorno depresivo es leve, por lo que ninguna infracción constitucional o procesal se observa, por lo que procede rechazar el motivo examinado

SEGUNDO.- Articula un segundo y tercer motivo de suplicación, al amparo de los apartados b) y c, del art. 193 LRJS, proponiendo que se modifique el hecho probado tercero, para incluir que encuentra ' LIMITADO PARA TAREAS QUE IMPLIQUEN MODERADOS ESFUERZOS', suprimiendo la referencia a grandes esfuerzos, añadiendo también al relato que padece dolor lumbar que le provoca cojera, pérdida de fuerza en MMSS e inestabilidad, incapacidad para caminar, el propio MAP indica en informe de 13 de julio 2018 que debe ser reconocido en IPT y el perito manifiesta en su informe la imposibilidad del recurrente para desempeñar su actividad, motivo de revisión que se debe rechazar, porque cuando se trata de examinar la denuncia de error en la apreciación de la prueba, Sentencias núm. 511 y núm. 2461, de 8 de febrero y 11 de julio 2008, núm. 850, de 24 de febrero 2009, con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992, 31 de marzo de 1993, 4 de noviembre de 1995 y 12 de julio 2004, jurisprudencia que se mantiene, STS. Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013 y STS. Sala 4ª Pleno, núm. 366, de 13 de mayo 2019, rec. 246/2018, entre otras muchas, para que pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, todo ello sin olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y en este supuesto, de los documentos que cita no se desprende la adición al relato de la sentencia que propone, al ser IMS de 30 de octubre 2017 y no el referido, el resto han sido valorados ya por la Juez/a, optando por los que refiere, sin perjuicio de contener algunos valoraciones que no se deben incluir entre los hechos probados, teniendo su lugar de ubicación, en los fundamentos.

Denuncia como infringidos del art. 194.1.b) del vigente Texto Refundido de la LGSS, así como la jurisprudencia y sentencias que cita, considerando que las lesiones que le aquejan, le impiden la realización de su profesión habitual, debiendo ser declarado afecto de IPT.

Indica el relato de la sentencia que el actor, vigilante de seguridad, sin armas, que indica el IMS de 5 de abril 2016, prematura valoración, impedimento tareas que requieran grandes esfuerzos, precisando el dictamen EVI de 7 de abril, como cuadro residual, discartrosis cervical incipiente, hernia discal L5-S1 y trastorno depresivo reactivo, movilidad cervical conservada, lumbar dolorosa últimos grados y limitaciones psíquicas.

En principio, para entender que nos encontramos ante una situación de invalidez, es necesario que las mismas hayan quedado fijadas con carácter de irreversibles e invalidantes, SSTS. Sala 4ª, de 5 de mayo 1994, rec. 2945/1993 y 28 de noviembre 2006, rec. 4126/2005, lo que es el caso, por lo que las mismas pueden hacer tributario a quien las padece de invalidez en grado alguno, dado que según el precepto que se denuncia como infringido, art. 194, de la LGSS vigente, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial. b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta. d) Gran invalidez, determinándose ésta en sus distintos grados, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca y a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Este es el caso que contemplamos, porque admitiendo que le restan dolencias, discartrosis cervical incipiente, hernia discal L5-S1 y trastorno depresivo reactivo, movilidad cervical conservada, lumbar dolorosa últimos grados y limitaciones psíquicas leves, impidiéndole la realización de grandes esfuerzos, siendo las funciones exigidas en su trabajo: 1) Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos. 2) Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener documentación personal. 3) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

4) Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos. 5) Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos. 6) Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015- 2016, BOE núm. 224, de 18 de septiembre de 2015, tales funciones exigen no solo puntualmente y aunque lo fueran, la realización de grandes esfuerzos que no le está permitido hacer, por lo se debe estimar este último motivo y el recurso, revocando la sentencia recurrida, declarando que el recurrente se encuentra afecto de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de vigilante de seguridad, con derecho a recibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora, con los efectos procedentes, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar el recurso interpuesto por la representación letrada de D. Fernando , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2, de Sevilla, de fecha 28 de noviembre 2018, en virtud de demanda presentada a su instancia, en reclamación de Invalidez Permanente, debiendo revocar la sentencia recurrida, declarando que el recurrente se encuentra afecto de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de vigilante de seguridad, con derecho a recibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora, con los efectos procedentes, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración y al pago de la pensión.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte al recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y Firmamos.