Sentencia SOCIAL Nº 2433/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1937/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1937/2018
Recursos de Suplicación - 001937/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002433/2018
En el Recursos de Suplicación - 001937/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM, en los autos 000658/2017,
seguidos sobre despido, a instancia de Victorino asistido por el letrado Frank Van De Velde Moors, contra
FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA, y en los que es recurrente FERROCARRILS DE LA
GENERALITAT VALENCIANA, actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Victorino debo declarar IMPROCEDENTE el despido acordado por FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA con fecha de efectos 7/7/2017 y, en consecuencia, condeno a ésta a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone la cantidad de 21.597,38 euros, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir solo en caso de opción por la readmisión, advirtiéndose a las partes que ,en el supuesto de que la empresa opte en tiempo y forma por la indemnización, la relación laboral se entenderá extinguida con efectos del cese efectivo en el trabajo, y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al Fondo de Garantía Salarial.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Victorino , suscribió con FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA contrato de relevo a tiempo parcial de duración determinada, con antigüedad de 18/11/2009, con una jornada de trabajo del 85% de la jornada habitual, con categoría de agente U.S.I. (revisor) con un salario de 2.823,72 euros/mes ( 92,83 euros/día) con prorrata de pagas extraordinarias. El contrato se suscribió para sustituir al trabajador D.

Jesús Manuel .

SEGUNDO.- Jesús Manuel accedió a la jubilación parcial en fecha 18-11-2009, suscribiendo en la misma fecha un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial con la empresa demandada, con una jornada del 15% de la jornada habitual ( documento nº2).

TERCERO.- En fecha 15 de junio de 2017 la empresa comunico a Victorino la finalización de su contrato de relevo por jubilación total de Jesús Manuel , siendo el último día trabajado el día 7/7/2017.

CUARTO.- El trabajador percibió en concepto de indemnización por fin de contrato la cantidad de 4.396,32 euros netos en la nomina del mes de julio 2017 ( documento n.º 3 demandada).

QUINTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegados de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SEXTO.- Planteó conciliación ante el SMAC el 26-6-2017, celebrándose el acto sin avenencia el 7-7-2017.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA con la oposición de Victorino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por la graduada social que representa a la entidad pública Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana (FGV), la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm que estimó la demanda presentada por don Victorino y calificó su cese en el trabajo como despido improcedente.

2. El 18 de noviembre de 2009 el Sr. Victorino suscribió un contrato de relevo con FGV de duración determinada hasta el 7 de julio de 2017 con causa en la jubilación parcial de don Jesús Manuel que redujo su jornada ordinaria y su salario en un 85% y suscribió un contrato de trabajo a tiempo parcial por el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2009 y el 7 de julio de 2017. Llegada esta última fecha, se le comunicó al demandante la extinción de su contrato de trabajo.



SEGUNDO.-En los dos primeros motivos del recurso se pretende por FGV al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la revisión del relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida en un doble sentido: 1) Para que se dé una nueva redacción al hecho probado primero, que se da por reproducida. Lo que se solicita, en esencia, es que se transcriba la cláusula sexta del contrato de trabajo de relevo suscrito por el demandante el 19 de noviembre de 2009. Petición que se rechaza pues la sentencia ya se remite al citado contrato de trabajo lo que hace innecesaria la reproducción literal de todas o alguna de sus cláusulas.

2) La segunda petición tiene por objeto la adición de un hecho probado nuevo cuyo texto también tenemos por reproducido dada su extensión. Lo que se pretende incorporar es el Acuerdo de 26 de diciembre de 2007 sobre jubilación parcial con contrato de relevo que, según se dice, fue aprobado como Anexo del X Convenio Colectivo de la empresa publicado en el DOGV nº 5757 de 7 de mayo de 2008.

El letrado de don Victorino se opone en el escrito de impugnación a la admisión del documento alegando se pretende introducir en este momento procesal una cuestión que no fue suscitada por la empresa en la contestación de la demanda.

Y, en efecto, visionada la grabación del acto del juicio se observa que por la representante de FGV nada se dijo acerca la existencia, eficacia o incidencia sobre la reclamación del actor del Acuerdo de 26-12-2007, sino que se limitó a reproducir los hechos en términos semejantes a como lo hacía la demanda -y los recoge la sentencia- expresando únicamente su disconformidad con el hecho tercero de la demanda en el que se decía que el demandante había permanecido prestando servicios para la empresa a partir de septiembre de 2014 y que desde el año 2013 había ocupado un puesto de trabajo distinto al del trabajador relevado. Cuestiones estas que quedaron fuera del debate y que ni siquiera aparecen recogidas en el relato de hechos probados de la sentencia.

Como se razona en la STS 30 de abril de 2016 (rec. 2797/2014): 'la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación (en este caso el de suplicación) y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE. En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado - en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 - rcud 2150/14 -)'.

La aplicación de esta doctrina nos conduce a desestimar el motivo segundo del recurso, pues como hemos visto, la cuestión que se pretende introducir por la vía de los hechos y que luego se intenta argumentar por el apartado c) del artículo 193 LRJS, se suscita por primera vez en trámite del presente recurso, sin que fuera debatida en el acto del juicio y resuelta por la sentencia que ahora se recurre. En definitiva, no es posible introducir en este momento procesal un motivo de oposición a la demanda, como es la firma en su día de un Acuerdo entre FGV y la representación de los trabajadores, que pudo y debió alegarse en el acto del juicio para que una vez sometido a contradicción de las partes, pudiera la sentencia evaluar su incidencia en el caso controvertido.



TERCERO.-1. En los dos restantes motivos del recurso se denuncia por el apartado c) del artículo 193 LRJS, la infracción del artículo 166.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada por el artículo 4.5 disposición transitoria 17ª de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, así como del artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del artículo 86.3 ET.

Se argumenta por la recurrente, que la sentencia infringe el contenido del Acuerdo colectivo de 26 de diciembre de 2017 que es cronológicamente anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007 y que, por tanto, el contrato de relevo firmado por el actor para sustituir al Sr. Jesús Manuel que se había jubilado parcialmente es ajustado a derecho.

2. Como hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, no cabe plantear en este momento procesal la incidencia que el Acuerdo de 26 de diciembre de 2007 pudo tener sobre la contratación del actor, pues se trata de una cuestión nueva que no fue alegada en el acto del juicio ni resuelta en la sentencia que ahora se recurre.

Esto sería motivo suficiente para desestimar el recurso. En cualquier caso, y por lo que respecta a la incidencia sobre el régimen de jubilación parcial de las modificaciones operadas por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, conviene recordar que esta cuestión ha sido abordada por las SSTS de 15 de diciembre de 2016 (rcud.856/2015) y 6 de junio de 2017 (rcud. 2477/2015). Como se expone en ellas, la citada Ley 40/2007, estableció las siguientes modificaciones en la normativa reguladora de la jubilación parcial y el contrato de relevo: a) art. 166.2 LGSS'... siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:... c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida...' b) art. 12.6 y 7 ET, '6. Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial , en los términos establecidos en el apartado 2 del artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75, conforme al citado artículo 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo... con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente... La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social', así como que ' 7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:... b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años'.

c) Disposición Transitoria 17ª de la LGSS de 1994.- 'El régimen jurídico de la jubilación parcial vigente en la fecha de entrada en vigor de la Ley de Medidas en materia de Seguridad Social podrá seguir aplicándose a los trabajadores afectados por los compromisos adoptados con anterioridad a esta fecha, mediante Convenios y acuerdos colectivos. La referida normativa regirá, en estos supuestos, hasta que finalice la vigencia de los mencionados compromisos y, como máximo, hasta el 31 de diciembre de 2009'.

d) Disposición derogatoria única del RDL 8/2010.- 'Quedan derogadas expresamente las siguientes disposiciones: (...) Las disposiciones transitorias cuarta y decimoséptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en las redacciones dadas, respectivamente, por los artículos 3. Seis y 4.2 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de Medidas en Materia de Seguridad Social A partir de esta regulación, se razona en la STS 15 de diciembre de 2016 (rcud.856/2015) lo siguiente: 'en la fecha en que se suscribió dicho contrato -30/09/2008- era ya de aplicación la Ley 40/2007, de Medidas en Materia de Seguridad Social, que entro en vigor el 1 de enero de 2008, y con ella un nuevo régimen legal de la jubilación parcial y el contrato de relevo , modificando la normativa en el sentido expuesto en el apartado anterior. En su consecuencia, hay que estar a la nueva redacción del art. 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , y más en concreto al párrafo segundo del mismo, en el que se dispone -como se ha expuesto- que la reducción de jornada del trabajador jubilado parcial puede alcanzar hasta el 85% cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el art. 166.2.c) de la LGSS (extremo no cuestionado). El art. 12.6 en su párrafo primero, en la redacción de la ley 40/07, establece una reducción de la jornada del jubilado parcial entre un 25% mínimo y un 75% máximo, pero el párrafo segundo, como se acaba de indicar, dispone que si se alcanza el 85% el contrato de relevo debe ser indefinido y a jornada completa. Así lo corrobora el art. 12.7.b), que establece que 'salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6, la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinido o como mínimo igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años'. Por tanto, la regla general es que el contrato de relevo puede ser, opcionalmente, indefinido o con duración hasta los 65 años del trabajador sustituido, pero si se reduce la jornada de éste más del 75% y hasta el 85% el contrato de relevo deberá ser indefinido, y además a jornada completa '.

3. La aplicación de esta doctrina y las razones que hemos expuesto en esta resolución, nos conduce a la desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 2 de marzo de 2018 (autos 658/2017) en virtud de demanda presentada a instancia de DON Victorino ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1937 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.