Sentencia SOCIAL Nº 2433/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3345/2020 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 3345/20 -A Sentencia nº 2433/22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMAS SRAS/ ILMO. SR..:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintidós de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2433/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosaura y la Fundación Margenes y Vínculos, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Cádiz, en sus autos núm 44/2019, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Rosaura, contra la Fundación Margenes y Vínculos, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/04/2019 que fue aclarada por auto de fecha 26/04/2019 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-La demandante tuvo 17 contrataciones; trabaja a turnos: o mañana o tarde o noche.

Se debaten: antigüedad, categoría, Convenio aplicable y, salario.

La empresa ES una ONG con tres fines fundacionales: Sociales, culturales y cooperación .Tiene tres centros; la actora trabajó primero en Sevilla y finalmente (desde Octubre 2015) en DIRECCION000 (Cádiz).

Durante 2018 tuvo periodos de baja médica-rodilla-.(de 29 de mayo a 30 de agosto)

SEGUNDO.-a- En contratos y nóminas la categoría que aparece es la de Auxiliar Técnico Educativo.

Hasta 2013 había dos categorías en el organigrama Educador tutor y Educador; desde ahí ya son: Educador y Auxiliar Técnico Educativo.

b.-La demandante hizo siempre las mismas funciones.

c.-los objetos de los contratos eran unos 'apoyo a la plantilla ' y otros:

El de 2009 'realizar funciones como Educador Centros Residenciales hasta fin periodo anual'; (igual en los de 2010,2011m2012 y el de enero de 2013.

En el de marzo 2013 el objeto de la obra o servicio es: Apoyo como Auxiliar Técnico hasta la finalización del periodo anual concertado;en el de 2014: 'funciones de Auxiliar T.E. igual en 2015, 2016 y en el de junio de 2017.

En el de Octubre de 2017 la obra es:Funciones como Auxiliar TE en el Centro de DIRECCION000 debido al número y características de los menores acogidos en dicho centro.

Igual en el firmado el 1..3.18

d.-Las interrupciones entre contratos fueron de: 3 meses; 1,5 meses; Nueve meses (en esta trabajó para tercero); un mes; dos y medio meses, y 3,5 meses.

Tras acabar cada contrato había firma de finiquito con percibo de indemnización por fin de contrato temporal.

TERCERO.-e.-las labores profesionales del día a día entre Educador/a y de Auxiliar Técnico Educativo son similares.

El/la Educador /a hace informes de personas concretas ('Proyecto de intervención Individual') y trata con familiares.

CUARTO.-1.-Tras el cese de actora se contrató a una persona de nacionalidad marroquí porque habían llegado dos menores que hablaban solo ese idioma , que conocía el contratado.

También entró Claudia; el 9.3.19 se contrata a sra Virginia, Sr Jose María, y sra Marí Trini.

También entro tras el cese de actora: Pedro Antonio.

Es usual que el personal 'entre y salga' en la empresa.

Hay personas que han tenido las dos categorías.

2-Hubo veces que tras cesar a quien trabajaba, a continuación en su lugar entraba personal nuevo, desde el SAE con contratos subvencionados.

3.- En 2013 hubo reunión donde la empresa explicó que por la crisis debían modificarse las categorías.-Nadie cambió de funciones.

4.- La Junta de Andalucía exigió que debía existir un nº mínimo de personal con la categoría de Educador/a.

QUINTO.-Cantidades.

a.- LA DEMANDANTE PERCIBÍA DE SALARIO BASE 985,71; DE PRORRATA EXTRAS 164,29 EUROS: TOTAL 1.150 EUROS.

b.- la retribución por el Convenio estatal de una educadora:total 1.606,71 euros y la Auxiliar Técnica Educativa:total 1.255 euros.

Incluyendo en ambos casos,por mes: nocturnidad 25.78 y festivos: 31,21 ;yen su caso serían por 48 euros de antigüedad.

c.- En los contratos de trabajo no se establece que se trabajará en turnos, ni en noches;tampoco que se trabaje en festivos.

SEXTO.-TRABAJÓ PARA FUNDACION SAMU 37 días desde 14.2.19 a 22,3,19.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, que fue impugnado por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de la actora contra la ONG Fundación Márgenes y Vínculos, declarando improcedente el cese acordado por esta empresa el día 18 de noviembre de 2.018, por ser las relación laboral que le vincula a la ONG Fundación Márgenes y Vínculos fraudulenta por responder a necesidades permanentes de la misma, condenándola a optar entre el pago de una indemnización ascendente a 6.211,75 €, conforme al auto de aclaración de la sentencia de fecha 26 de abril de 2.019, o la readmisión con el abono de los salarios de tramitación a razón de 41,83 € diarios, así como al pago de 1.218 € desde el 1 de diciembre de 2.017 al 18 de noviembre de 2.018 en concepto de diferencias salariales por aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de menores, reconociéndole una antigüedad desde el 21 de mayo de 2.014, siendo recurrida la sentencia por ambas partes.

El recurso de la empresa formulado por la vía del apartado b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, tiene por objeto que se declare válidamente extinguida la relación laboral y subsidiariamente que se aminore el importe de la indemnización a 5.692 € o 5.749,47 €, de los que habría que descontar los 344,47 € correspondiente al importe de la indemnización percibida por la finalización del último contrato temporal, así como se declare la inexistencia del derecho a diferencias salariales o se reduzca su importe a 178,11 € desde el 1 de marzo al 18 de noviembre de 2.018 o 240,24 € desde el 1 de diciembre de 2.017 al 18 de noviembre de 2.018, por haber firmado la actora un finiquito el día 28 de febrero de 2.018, al finalizar el anterior contrato temporal.

El recurso de la actora también formulado por la vía del apartado b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretende que se le compute la antigüedad desde el primer contrato suscrito con Fundación DIRECCION001 el 26 de enero de 2.009 y se le reconozca la categoría profesional de educador ya que tiene reconocida la de auxiliar técnico educativo, y se incremente el importe de la indemnización por despido improcedente.

SEGUNDO.-En primer lugar debemos pronunciarnos sobre las revisiones fácticas solicitadas por la ONG Fundación DIRECCION001, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo que se modifique el hecho probado 1º de la sentencia, en el que se declara que 'La empresa es una ONG con tres fines fundacionales: sociales, culturales y cooperación. Tiene tres centros, la actora trabajó primero en Sevilla y finalmente (desde Octubre de 2.015) en DIRECCION000 (Cádiz)',a fin de que se declare que tiene 19 centros de trabajo, distribuidos en doce provincias, revisión que debemos admitir por así deducirse de la documental invocada, por permitir una mejor comprensión del recurso con independencia de su trascendencia para modificar el sentido del fallo, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2003 (RJ 2003, 3280) 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina',lo que nos conduce a estimar la revisión fáctica solicitada.

Por ello el párrafo 3º del hecho probado 1º debe quedar redactado como sigue: 'La empresa es una ONG con tres fines fundacionales: sociales, culturales y cooperación. Tiene 19 centros de trabajo, de los cuales sólo tres son centros residenciales de menores, la actora trabajó primero en uno de los centros residenciales de Sevilla y finalmente (desde Octubre de 2.015) en DIRECCION000 (Cádiz).'

La siguiente revisión va referida al hecho probado 4º, apartado 1º, en el que se mencionan las contrataciones realizada por la Fundación DIRECCION001, con posterioridad al cese de la actora, para que se supriman estas contrataciones y se haga constar que 'Tras el cese de la actora se contrató a una persona de nacionalidad marroquí porque habían llegado dos menores que hablaban sólo este idioma, que conocía el contratado. Hay personas que han tenido dos categorías',revisión que debemos aceptar por así deducirse de la documental invocada, ya que del informe de vida laboral de la empresa se acredita que no existe ninguna contratación a nombre de ' Pedro Antonio' como declara la sentencia de instancia, lo que incluso se reconoce en el recurso en el que identifica a ' Pedro Antonio' con Marino.

Tampoco existen nuevas contrataciones realizadas el 9 de marzo de 2.018, que son altas en la Seguridad Social correlativas a la baja en la Seguridad de los trabajadores como consecuencia de su participación en la huelga que se convoca todos los años para el día 8 de marzo correspondiente al Día de la mujer trabajadora.

En consecuencia resulta acreditado un error del Magistrado de instancia en la valoración del informe de vida laboral de la empresa, ya que en este informe sólo figuran los movimientos de alta y baja de los trabajadores, sin indicar el tipo de contrato que suscriben, ni el centro de trabajo en el que prestan los servicios, y sin que podamos entrar a valorar los contratos de trabajo aportados con el recurso, ya que son de fecha anterior al acto del juicio, por lo que deberían haber sido aportados en dicho momento procesal.

En el siguiente motivo de revisión interesa la modificación del salario que establece el hecho probado 5º, apartado b) a efectos de cuantificar la indemnización que le corresponde, motivo de revisión que no puede prosperar ya que se justifica en el convenio colectivo, que por su condición de norma jurídica, no puede considerarse un documento a efectos de justificar la revisión fáctica de la sentencia, sin perjuicio de que su regulación sea tenida en cuenta para resolver el recurso planteado.

Seguidamente se solicita la revisión del hecho probado 5º, apartado c) para que se declare eliminando expresiones predeterminantes del sentido del fallo que 'En los contratos de trabajo suscritos por la actora se establece específicamente que prestará servicios por turnos repartidos de lunes a domingo', revisión que debemos admitir por así deducirse de los contratos de trabajo, y con independencia de su influencia para modificar el sentido del fallo al reclamarse en los autos el complemento de nocturnidad y de festivos trabajados, por lo que estimando en parte las revisiones propuestas debemos conocer de las infracciones jurídicas denunciadas por la ONG Fundación DIRECCION001.

TERCERO.-El recurso interpuesto por la ONG Fundación DIRECCION001 denuncia en primer lugar, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, alegando la válida finalización del último contrato de trabajo, por haberse reducido el número de menores acogidos en el centro de DIRECCION000.

La Sala no puede estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que debemos considerar que la relación que le vinculaba a la ONG Fundación DIRECCION001 es una única contratación, aunque exista una sucesión de contratos temporales, ya que los contratos suscritos por la actora para obra o servicio determinado son irregulares por fraudulentos.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo núm. 740/2018 de 11 julio (RJ 20184370) '1.- En interpretación de la normativa expuesta la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (arg. ex arts. 1261 , 1274 a 1277 Código Civil ) los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. ex artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores ) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, --la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige 'deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto' y 'la identificación de la circunstancia que determina su duración'--, para ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad...

4.-... son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (RJ 1993, 6892) (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (RJ 1997, 2467) (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984 (RCL 1984, 2697), 2546/1994 (RCL 1995, 226) y 2720/1998 (RCL 1999, 45) .- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'.

En este caso consta que los contratos suscritos en 2.009, 2.010, 2.011 y 2.012 tenían por objeto 'realizar funciones como educador en centros residenciales hasta fin del período anual', por lo que es evidente que el objeto del contrato no fue descrito ni con claridad, ni con precisión, ni responde a una necesidad temporal de la Fundación DIRECCION001, sino que la actora fue contratada para realizar labores permanentes en la empresa, sin existir causa alguna que justifique la temporalidad de los contratos, como acredita el hecho de que los contratos suscritos en años sucesivos tenían el mismo objeto.

Asimismo el contrato concertado en marzo de 2.013 para realizar labores de 'apoyo como auxiliar técnico hasta la finalización del período anual, es igualmente fraudulento, al no especificarse las causas que justificaban esa necesidad de apoyo a los educadores, necesidad permanente que se justifica por el hecho de que los contratos suscritos los años siguientes 2.014, 2.015, 2.015 y de junio de 2.017 tiene el mismo objeto, por lo que dichos contratos son igualmente fraudulentos, al realizar labores encuadradas en la actividad permanente de la ONG Fundación DIRECCION001.

Esta situación no ha variado en el último contrato de 1 de marzo de 2.018 cuyo objeto es realizar funciones 'como auxiliar técnico en el centro de DIRECCION000 debido al número y características de menores acogidos en dicho centro', objeto que es repetición del contrato anterior suscrito en octubre de 2.017, por lo que es evidente que en ningún caso se ha justificado la causa de temporalidad del contrato.

En consecuencia el cese de la actora no puede justificarse en la disminución del número de usuarios del centro de acogida de menores, que además es un hecho que no ha resultado acreditado cuando dicho número no figura en la declaración de hechos probados y es un dato que tampoco se ha tratado de introducir por vía de la revisión fáctica de la sentencia.

Los sucesivos contratos temporales fraudulentos no pueden entenderse subsanados, ni por la firma de los finiquitos a la finalización de los sucesivos contratos, ni con el percibo de las indemnizaciones por fin de la relación laboral.

En este sentido se pronuncia también el Tribunal Supremo en su sentencia de 21 de marzo de 2.002 (RJ 2002/3818), en la que se declara que 'B) Cuando un contrato temporal causal deviene indefinido por defectos esenciales en la contratación, la novación aparente de esta relación laboral ya indefinida, mediante la celebración de un nuevo contrato temporal sin práctica solución de continuidad, carece de eficacia a tenor del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . En tal caso, tampoco rompe la continuidad de esa relación de trabajo, la suscripción de un recibo de finiquito -que por otro lado no refleja, normalmente, más que la liquidación de cantidades adeudadas- cuando la empresa da por extinguido el contrato temporal viciado...

C)La fijeza así surgida permanece, aunque se formalicen luego otro u otros contratos temporales, incluso aunque alguno de ellos, en sí mismo y al margen de la cadena contractual, pudiera considerarse válido. De modo que las sucesivas relaciones laborales temporales que en circunstancias normales no se hubieran intercomunicado, pasan a constituir una única relación laboral indefinida e indisponible, por aplicación de los artículos 3.5 y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . Conviene advertir que el fraude de ley del que habla el último precepto no implica siempre y en toda circunstancia, una actitud empresarial estricta y rigurosamente censurable, desde una perspectiva moral, social o legal (dolus malus), sino la mera y simple constancia de que la situación laboral contemplada no implica eventualidad alguna, y sí una prestación de servicios que es clara manifestación del desarrollo normal y habitual de la actividad empresarial.'.

Por lo expuesto, siendo la contratación de la actora indefinida por fraudulenta, su cese por fin del servicio pactado en el contrato fue improcedente lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.-En el siguiente motivo de recurso se denuncia por la empresa Fundación DIRECCION001, la infracción del artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 3 c) y 26.3 del Estatuto de los Trabajadores por errónea aplicación a la relación laboral del Convenio Colectivo de reforma juvenil y protección, alegando que la actividad de acogimiento de menores es muy residual en la Fundación, por lo que no es posible fijar la retribución conforme a un convenio colectivo aplicable en toda la empresa en virtud del principio de unidad de empresa, sino que debemos estar a la retribución salarial fijada en el contrato de trabajo.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que como se reconoce en el recurso no existe ningún convenio aplicable a la totalidad de las actividades que desarrolla la Fundación, por lo que hemos de estar a la actividad desarrollada en cada centro de trabajo, sobre todo en un supuesto como el presente en el que el centro en el que desempeñaba sus funciones acogía a adolescentes con DIRECCION002.

En este caso no se está pretendiendo que el III Convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores, publicado en el BOE de 31 de octubre de 2.018, que es el vigente en la fecha del despido y no el que se menciona en el recurso, se aplique en toda la Fundación, sino en los centros que tienen como actividad principal el acogimiento de menores, que son sólo tres, entre ellos el centro de trabajo de DIRECCION000, por disponerlo así el artículo 1 de este convenio que regula su ámbito funcional y que declara que 'quedarán comprendidos, entre otros, los siguientes servicios, programas, proyectos, actuaciones, actividades y otros similares o análogos:..- Centros que ofrezcan tratamiento ambulatorio a menores en situación de riesgo y/o conflicto social para el adecuado tratamiento de anomalías o alteraciones psíquicas, adicción al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, o sustancias psicotrópicas, o alteraciones en la percepción.

Programas que apliquen las medidas de medio abierto previstas en los apartados g), h), i), j) y k) del artículo 7 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores ...

- Centros residenciales de acogida de menores.

- Centros de protección Terapéutica....'.

En relación con la interpretación de los convenios colectivos la sentencia del Tribunal Supremo núm. 372/2020 de 21 mayo (RJ 2020177), citando la de 16 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 1235) declara que: ' hemos de recordar nuestra constante y reiteradísima doctrina expresada en numerosísimas sentencias -que hace innecesaria la cita-, según la cual, la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos, que son a la vez contratos con efectos normativos y normas de origen contractual, se debe acudir a los criterios interpretativos siguientes ( art. 3.1 del Código Civil : a) el literal del art. 1281 del Código Civil - salvo que el texto de las cláusulas sea contrario a la intención evidente de las partes-; b) el sistemático, que supone atribuir a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas ( art. 1285 del Código Civil ); c) el histórico, que tiene en cuenta los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras ( art. 1282 del Código Civil ); d) el finalista, que parte de la intención de las partes negociadoras ( arts. 1281 y 1283 del Código Civil ).

A lo que hemos añadido dos pautas interpretativas más: a) que no es posible acudir a la interpretación analógica para cubrir las lagunas que pudiera presentar el convenio colectivo ( STS/4ª de 9 abril 2002 (RJ 2002, 6154) -rec. 1234/2001 -); y b) que la interpretación se ha de hacer desde una óptica de conjunto del propio convenio, no admitiéndose el 'espigueo' ( STS/4ª de 4 (RJ 2008, 7541) y 11 junio 2008 (RJ 2008, 7532) - rcud. 1771/2007 y 1777/2007 -).'.

En este caso es claro que la ONG Fundación DIRECCION001 tenía contratada a la actora para prestar servicios como auxiliar técnico para coadyuvar en la asistencia a los menores internados en el centro de DIRECCION000, que padecen DIRECCION002, por lo que están incluidos en el ámbito de aplicación del convenio.

Por lo expuesto, fue adecuada la sentencia de instancia al considerar aplicable a la relación laboral el convenio colectivo estatal de reforma juvenil y protección de menores, por lo que debemos desestimar este motivo de recurso.

QUINTO.-En el siguiente motivo de recurso debemos examinar la impugnación del salario que corresponde a la actora, denunciando la ONG Fundación DIRECCION001 la infracción del artículo 26.1 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Como hemos declarado reiteradamente el salario a efectos de despido, es uno de los hechos que han de figurar necesariamente en el relato fáctico, conforme al artículo 107 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que es en el proceso de despido en el que debe determinarse su cuantía a efectos de la determinación del importe de la indemnización o de los salarios de tramitación.

En este sentido se pronuncia reiterada doctrina jurisprudencial de la que es ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010 (RJ 2011402), citando la de 25 de febrero de 1993 (recurso 14040/1992), en las que se declara que: ''el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido', pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada', ... Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional del trabajador.'( sentencia del Tribunal Supremo de 27 diciembre 2010.(RJ 2011402)) y nº 678/2018 de 27 junio. (RJ 20183586).'.

También es en el proceso por despido en el que procede la reclamación de un mayor salario por realizar funciones de una superior categoría profesional, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2006 [RJ 2006, 6310]) en la que se declaraba lo siguiente:'SEGUNDO.- En primer lugar, es obvio que no hay ninguna acumulación indebida de acciones..... No se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor de la actora de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando la trabajadora. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior. Pero obsérvese que, tal como está planteado el pleito, no se trata de una decisión prejudicial de clasificación,....porque en ellas no se trata de decidir de presente ni de futuro sobre la categoría de la trabajadora, sino de calcular dentro del despido el importe de las indemnizaciones procedentes no en función de la categoría profesional, sino de los salarios que debió de percibir por el trabajo efectivamente realizado en un efecto que se agota en el proceso de despido...

La solución de impedir la discusión sobre el salario procedente sí que podría producir consecuencias contrarias a la tutela efectiva o al principio de economía procesal. El trabajador despedido, que no pudiera reivindicar la aplicación en el proceso de despido del salario superior que le corresponde, vería calculadas las indemnizaciones en un salario inferior y cuando tratara de reclamar el cómputo de ese salario en otro proceso, pidiendo las diferencias en la indemnización y los salarios de tramitación, se encontraría con que la sentencia por despido ha producido el efecto negativo de cosa juzgada, como ya declaró nuestra sentencia de 12 de abril de 1993 (RJ 1993, 2922). Por otra parte, si se admitiera la reclamación de esas diferencias en otro proceso, la solución sería claramente contraria a la economía procesal, pues tendrían que seguirse dos procesos para decidir algo que podría haberse resuelto en el proceso de despido'.

En este caso debemos reconocer a la actora la categoría profesional de auxiliar técnico educativo, y no la de educadora como pretende en su recurso, ya que esta categoría profesional exige que se participe en el proceso educativo, realizando proyectos específicos para el desarrollo de los menores y jóvenes afectados, así como que supervise las funciones de los auxiliares técnicos educativos y los controladores, labores que no acredita haber realizado la actora, que funda su reclamación exclusivamente en el hecho de que no existen educadores en su turno de trabajo, lo que además de no haber sido acreditado suficientemente no es motivo bastante para reconocerle la categoría profesional de educadora, por lo que hemos de mantener la que declara la sentencia de instancia de auxiliar técnico educativo

En el presente caso consta acreditado que la actora percibía de la ONG Fundación DIRECCION001 la cantidad de 1.150 euros/mes en concepto de salario y parte proporcional de pagas extraordinarias, que es superior a la que fija el convenio para la categoría profesional de auxiliar técnico educativo ascendente a 1.137,70 €, que es la que le corresponde, por lo que hemos de estar a esta cantidad para cuantificar el salario base y la parte proporcional de paga extraordinarias, ya que la actora no puede pretender mantener los mayores salarios que percibe en la Fundación, e incrementarlo exclusivamente en aquellas partidas salariales que mejoran esta retribución, lo que constituye un espigueo inadmisible, por ello hemos de partir de un salario de 1.137,70 € al mes.

En relación con el devengo del plus de nocturnidad, al que se opone la empresa por trabajar la demandante a turnos, hay que tener en cuenta que el trabajo a turnos es una forma de organización del trabajo que es admitida por el convenio colectivo, pero que no tiene una retribución específica, por ello, no es posible excluir la retribución correspondiente al plus de nocturnidad, en cuyo artículo 64 remunera expresamente 'el trabajo efectuado en turno de noche por el trabajador o trabajadora y tendrá una compensación económica del 10 % sobre el salario base y complemento específico, en su caso, o bien, una reducción equivalente de su jornada en cómputo anual.

Se considerará trabajo nocturno toda aquella jornada realizada entre las 22:00 horas y las 6:00 horas abonándose a los trabajadores las horas proporcionales efectivamente realizadas.'.

En consecuencia, no siendo retribuida la actora por el trabajo realizado en régimen de turnos es procedente que se le satisfaga el trabajo nocturno desempeñado, que para la categoría de auxiliar técnica educativa asciende a 0,58 euros /hora (975,17 € salario base/ 166,92 horas mensuales=5,48 /10%), por lo que computando las 304 horas nocturnas que reclama la actora, el plus de nocturnidad mensual asciende a 14,69 € (304x0,58=176,32 /12 meses = 14,69 € mensuales)

Igualmente en relación con el trabajo en festivos es de tener en cuenta que el artículo 65 del convenio que regula esta retribución dispone que 'Todo trabajador o trabajadora que desarrolle su actividad laboral en los festivos previstos en el artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores percibirá, una compensación equivalente al 10% sobre el salario base y complemento específico, en su caso, o en su defecto, a una reducción equivalente de su jornada en cómputo anual en caso de superar el límite de la jornada anual establecido en este convenio colectivo.

Para su devengo se entenderá el trabajo realizado en festivo desde las 00:00 hasta las 24:00 de dicho día, abonándose proporcionalmente a las horas efectivamente trabajadas. Este complemento se abonará a los trabajadores que realicen su jornada laboral en horario nocturno debiéndose de abonar junto con el de nocturnidad correspondiente.'.

Por tanto nos encontramos ante un complemento que compensa el trabajo en festivo con independencia que el trabajo se realice o no en régimen de turnos como plantea la empresa, ya que esta retribución es incluso compatible con el complemento por realizar trabajos nocturnos, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso y computar por este concepto igualmente la cantidad de 0,58 euros hora, debiendo computarse sólo los festivos realizado por la misma que fueron 4 en el año anterior al despido, ya que es imposible que la actora realizara 368 horas anuales en los 14 festivos que establece el artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores, lo que supondría hacer más de 26 horas diarias, por lo que la cantidad a computar por los 4 festivos trabajados asciende a 2,32 € (48 horas x0,58 = 27,84 €/12 meses=2,32 €).

Por lo expuesto, el salario que corresponde a la actora asciende a 1.154,71 € al mes, a falta de computar la antigüedad, lo que se resolverá en el siguiente motivo de recurso.

SEXTO.-Este motivo de recurso de la empresa Fundación DIRECCION001 debe examinarse conjuntamente junto con el recurso interpuesto por la actora, al reconocer la sentencia una antigüedad desde el 21 de mayo de 2.014, pretendiendo la Fundación DIRECCION001 que la antigüedad se compute desde el último contrato el 1 de marzo de 2.018, y la actora desde el contrato suscrito el 26 de enero de 2.009.

Para ello la demandante solicita varias revisiones fácticas, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la primera referida al hecho probado 2º d) que enumera las interrupciones entre los sucesivos contratos temporales, y en el que menciona una interrupción de 'nueve meses', para que se suprima la expresión '(en esta trabajó para un tercero)', ya que durante ese período desde el 25 de agosto de 2.013 al 21 de mayo de 2.014, la actora no prestó servicios por cuenta ajena, revisión que debemos aceptar por así deducirse de la documental invocada el informe de vida laboral, en el que figura que en dicho período estuvo percibiendo prestaciones por desempleo, por lo que debemos aceptar la revisión imitándola a la supresión de la frase en cuestión, sin que podamos acceder a dar una nueva redacción a este hecho, ya que pretende introducir en el mismo argumentaciones jurídicas o afirmaciones de que otros trabajadores se encuentran en la misma situación que además de no estar corroborada por documento alguno es intrascendente para modificar el sentido del fallo.

La siguiente revisión referida al hecho probado 4º de la sentencia se refiere a la expresión contenida en el mismo en la que se declara que 'Es usual que el personal 'entre y salga' en la empresa',a fin de que se mencionen los ceses y contrataciones de otros trabajadores en la Fundación, motivo de revisión que no puede prosperar por su intrascendencia para modificar el sentido del fallo, al ser trabajadores ajenos al presente procedimiento y que fueron contratados con posterioridad al cese de la actora, sin que se acredite la causa de su contratación, ni que desempeñaran las mismas funciones, lo que nos conduce a rechazar la revisión solicitada.

También interesa la revisión del hecho probado 3º, en el que se declara que 'Las labores profesionales del día a día entre educador/a y de auxiliar técnico educativo son similares', pero sin proponer redacción alternativa limitándose a reclamar la categoría profesional de educador, fundándose en el Convenio colectivo Estatal de Reforma Juvenil y Protección de Menores, que por su condición de norma jurídica no puede considerarse una prueba documental hábil para justificar una revisión, sin perjuicio de que su regulación sea tenida en cuenta para resolver el recurso planteado.

Además pretende una valoración pormenorizada de una amplia prueba documental como son los cuadrantes de turnos, valoración de la prueba que no es admisible en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria, que no permite el libre examen de la prueba practicada en el procedimiento, como si nos encontráramos ante el recurso ordinario de apelación y no el extraordinario de suplicación, por lo que admitiendo en parte las revisiones solicitadas procede pronunciándonos sobre los motivos jurídicos del recurso de la actora.

SÉPTIMO.-En relación con el examen del Derecho aplicado en la sentencia, la actora solicita la aplicación de la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual, para reclamar una antigüedad desde el 26 de enero de 2.009 y la Fundación DIRECCION001, para que se declare que la antigüedad corresponde al último contrato, suscrito el 1 de marzo de 2.018, por haber finalizado los anteriores contratos sin impugnación suscribiendo el oportuno finiquito.

La Sala debe aceptar la antigüedad que se declara en la sentencia, ya que es evidente que existió una ruptura del vínculo contractual desde el 25 de agosto de 2.013 al 21 de mayo de 2.014, período en el que aunque no prestara servicios por cuenta ajena estuvo desvinculado de la Fundación DIRECCION001, percibiendo prestaciones por desempleo, por lo que no se puede aceptar que existiera una continuidad en la contratación que justifique el cómputo de la antigüedad desde el contrato suscrito el 26 de enero de 2.009 como pretende la actora.

En relación con la ruptura del vínculo contractual la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010/6803), declara que el cómputo de la antigüedad para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente debe tener en cuento el principio de la 'unidad esencial del vínculo' 'cuando la reiteración de contratos temporales evidencian la existencia de unidad de contratación', sentencia que declara que 'tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como en el presente en el que .....los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o inclusocinco o seis meses...Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador'.

En consecuencia habiéndose producido una ruptura del vínculo contractual, por un período de nueve meses procede computar la antigüedad desde el 21 de mayo de 2.014, lo que nos permite computar exclusivamente un trienio a la fecha del cese el 18 de noviembre de 2.018, por lo que el salario a efectos de despido debe incrementarse exclusivamente en 16 euros.

Por ello el salario a efectos de despido debe ser de 1.170,71 euros al mes, lo que supone un salario diario ascendente a 39,02 euros, por lo que el importe de la indemnización por despido improcedente que le corresponde asciende a 5.794,47 €, menor a la que fija la sentencia de instancia.

OCTAVO.-Igualmente debemos estimar el motivo de recurso de la Fundación DIRECCION001, a fin de que se le descuente la indemnización percibida al finalizar el último contrato ascendente a 344,97 €, ya que esta indemnización es incompatible con la que corresponde por despido improcedente.

La cuestión sobre la deducción de la última indemnización percibida por el trabajador a la finalización de un contrato temporal, ha sido resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo nº 655/2018 de 20 junio (JUR 2018191331), dictada por el Pleno en la que se declara que: 'para evitar una duplicidad en el pago respecto de una única relación, cabría acudir al instrumento de la compensación o extinción de las deudas en la cantidad concurrente, o a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto....

En el supuesto enjuiciado, los contratos suscritos con carácter temporal, se han transformado, por mor del fraude ya expresado, en indefinidos. Su extinción final o definitiva ha resultado objeto de una indemnización ante la improcedencia del cese, y podrían señalarse ya sin sustento -sin causa- las acordadas y obtenidas por la finalización de los sucesivos contratos objeto de una valoración omnicomprensiva. La apreciada concurrencia de fraude en la contratación lo enerva (recordemos al efecto la protección frente a los abusos de dicha contratación sucesiva que dimana del propio art. 15 ET en línea con la normativa comunitaria), de manera que las indemnizaciones obtenidas tras cada extinción no pueden entenderse neutralizadas cuando el empleador persiste en la suscripción de vínculos temporales para tareas tildadas de permanentes. No puede hablarse, por ende, de la existencia de enriquecimiento injusto con relación a los contratos precedentes al vigente al tiempo del despido.

Por otra parte, y en puridad, tampoco cabría hablar de dualidad de créditos, ni considerar en sentido estricto al trabajador como deudor por las cantidades ya percibidas tras la finalización de los contratos temporales anteriores al último impugnado, ni por ende concurre el elemento de exigibilidad (del art. 1196 CC se deriva que las deudas cuya compensación se pretende sean vencidas, líquidas y exigibles). Aquél percibió la indemnización legalmente establecida tras cada cese derivado de un contrato cuya temporalidad carecía de base y que resultaba indebidamente utilizado por el empleador.No procedería en consecuencia compensar aquellas indemnizaciones acaecidas durante el iter contractual, durante el cual ninguna impugnación nos consta, con la finalmente obtenida por la calificación del despido improcedente.

Ahora bien, al entender de la Sala, esa solución de no compensación no procede proyectarla o extenderla al último de los contratos temporales suscrito. La detracción o minoración ha de operar sobre la indemnización abonada por extinción del último contrato temporal, respecto de que la parte actora sí se ha pronunciado y ha sido objeto de la acción de despido con el resultado de la declaración de improcedencia, a fin de evitar la duplicidad denunciada.

Ello es así por cuanto, esa ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( art. 56 Estatuto de los Trabajadores ), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato. La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones. En este sentido, el Auto de 3 de mayo de 2017 anteriormente identificado, aunque concluyendo la ausencia de contradicción, aludía a la aplicación de la compensación: se trata de una cantidad abonada por la extinción de un único contrato temporal celebrado entre las partes y vigente al momento del despido, de ahí que en este caso se aplique la compensación para evitar el enriquecimiento injusto derivado de conceder al trabajador la indemnización correspondiente por dos causas distintas [despido improcedente/extinción regular del contrato temporal].'.

Siendo, por tanto, único el despido, procederá el abono de la correspondiente a la repetida calificación de improcedencia, y no la relativa a la extinción reglada de un vínculo temporal, de manera que la ya abonada por el empleador deberá detraerse de la correspondiente al parámetro indemnizatorio preceptuado para el despido improcedente.'.

En aplicación de esta doctrina debemos deducir de la indemnización por despido improcedente 5.794,47 € la cantidad percibida en concepto de indemnización por finalización de su contratación temporal ascendente a 344,97 €, ya que lo contrario propiciaría un enriquecimiento injusto de la actora, y haría de mejor derecho a los trabajadores temporales que percibirían más indemnización por la declaración de improcedencia del despido que los trabajadores indefinidos, ya que serían doblemente indemnizados por fin del contrato temporal y por la finalización improcedente de su contrato de trabajo, lo que nos conduce a la estimación de este motivo de recurso y fijar el importe de la indemnización que corresponde a la actora en la cantidad de 5.449,50 €.

NOVENO.-Por último en relación con las diferencias salariales entre el salario percibido por la actora en la Fundación DIRECCION001 en relación con el período desde el 1 de diciembre de 2.017 al 18 de noviembre de 2.018 fecha del despido, hemos de partir del salario que fijamos en el recurso que asciende a 1.170,71 €, siendo el salario abonado a la actora por la Fundación de 1.150 €, por lo que la diferencia mensual asciende a 20,71 €, lo que da lugar a una deuda a su favor de 240,24 €.

No podemos deducir de esta cantidad el período de diciembre de 2.017 a marzo de 2.018, por haber firmado un recibo de finiquito el 28 de febrero de 2.018, ya que en dicho finiquito no se tenían en cuenta las mayores retribuciones que correspondían a la actora por aplicación del convenio colectivo de reforma juvenil y protección de menores.

Como declara la Jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa del valor liberatorio de los finiquitos, sintetizada entre otras en las sentencias de 26 de febrero de 2.008 (RJ 2008/3864), en las que citando la sentencia de 26 de junio de 2.007 ( RJ 2007/6124) 18 de noviembre de 2.004: ' d) Por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. (cfr. las referidas sentencias de 11 de noviembre de 2.003 , 28 de febrero de 2.000 y 24 de junio de 1.998 y de 30 de septiembre de 1.992 ( rec. 516/92 ) entre otras).

e) Esa eficacia jurídica que con carácter general se atribuye a tales pactos, no supone en modo alguno que la formula de 'saldo y finiquito' tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción. Al contrario, habrá de tenerse en cuenta:

1) De un lado, que el carácter transaccional de los finiquitos ( artículo 1.809 del Código Civil en relación con los artículos 63 , 67 y 84 Ley de Procedimiento Laboral ) exige estar a los limites propios de la transacción, de modo que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la Ley ha establecido las necesarias cautelas para evitar que, casos de lesión grave, fraude de Ley o abuso de derecho prevé el artículo 84.1 Ley de Procedimiento Laboral ( sentencia de 28 de abril de 2.004, rec. 4247/02 ).

2) De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio ( sentencias de 9 de marzo de 1.990 , 19 de junio de 1.990 , 21 de junio de 1.990 y 28 de febrero de 2.000 ), al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros ( sentencia de 28 de febrero de 2.000 ) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los artículos 3.5 Estatuto de los Trabajadores y 3 Ley General de la Seguridad Social ( sentencia de 28 de abril de 2.004 , citada). Para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los artículos 49.1 y 64.1.6º Estatuto de los Trabajadores ( sentencia de 28 de febrero de 2.000 ).

3) Finalmente, que es posible también que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes ( sentencia de 13 de octubre de 1.986 ), o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el artículo 1.815.1 del Código Civil , de ahí que las diversas formulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el artículo 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del artículo 1.289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar( sentencias de 30 de septiembre de 1.992 , 26 de abril de 1.998 y 26 de noviembre de 2.001 ).'.

En este caso por tanto no existiendo en la fecha de firmarse el finiquito ninguna reclamación pendiente entre las partes en relación con el convenio aplicable a la relación laboral, no procede entender incluido en el finiquito las cantidades que corresponden a la actora por aplicación del mismo, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la Fundación DIRECCION001 y a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosaura y estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la FUNDACIÓN DIRECCION001 contra la sentencia dictada el día 22 de abril de 2.019, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido y reclamación de cantidad a instancias de Dª. Rosaura contra la FUNDACIÓN DIRECCION001 y revocamos parcialmente la sentencia y ratificando la declaración de improcedencia del despido acordado por la FUNDACIÓN DIRECCION001 el día 18 de noviembre de 2.018, fijando el salario para calcular el importe de los salarios de tramitación en la cantidad de 39,02 € diarios en el caso de que la empresa opte por la readmisión, cuantificando el importe de la indemnización para el supuesto de que opte por la extinción del contrato con efectos de 11 de noviembre de 2.018 en 5.449,50 €, sin abono de salarios de tramitación.

Se reduce la cantidad que debe abonar la FUNDACIÓN DIRECCION001 por diferencias salariales no percibidas desde el 1 de diciembre de 2.017 al 18 de noviembre de 2.018 a 240,24 € cantidad que devengará el interés del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos o consignar el importe de la condena, si recurre, deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-35-3345-20, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Si se efectúa por transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274 (IBAN:ES55 0049 3569 9200 0500 1274), debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta expediente en un sólo bloque (4052.0000.66.3345.20)

Devuélvase el depósito constituido en la instancia para recurrir y parcialmente la consignación efectuada en la diferencia entre el importe de las dos condenas o en su caso cancélense parcialmente los aseguramientos prestados y destínese la consignación efectuada al cumplimiento de la condena, manteniéndose en su caso el aseguramiento hasta la total ejecución de la sentencia.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.