Sentencia SOCIAL Nº 2435/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1249/2019 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de suplicación 1249/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001249/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltran Aleu
En Valencia, a veinticinco de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002435/2020
En el recurso de suplicación 001249/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-11-2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA, en los autos 000901/2015, seguidos sobre prestacion
favor familiares, a instancia de D. Alejo defendido por el Letrado D. Oscar Vaño Vazquez, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es
recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel
Angel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por don Alejo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar el derecho del ahora demandante a percibir la prestación contemplada en el artículo 176 LGSS 1995, de acuerdo con una base reguladora de 383,66 euros entre 14-5-2015 y 4-7-2016, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución. A su vez, debo absolver y absuelvo a la Tesorería General de la Seguridad Social de las peticiones de la demanda.' Con fecha 25-01-2019 se dicto Auto de Aclaracion de Sentencia con el siguiente tenor: Acuerdo: 'Completar el hecho probado 6º de la sentencia, que quedará redactado del siguiente modo:'

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es de 383,66 euros y el porcentaje del 20%, devengándose entre 1-6-2015 y 4-7-2016' Rectificar el fallo de la sentencia, que quedará redactado del siguiente modo: 'Que estimando la demanda interpuesta por don Alejo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social debo declarar el derecho del ahora demandante a percibir la prestación contemplada en el artículo 176 LGSS 1995, de acuerdo con una base reguladora de 383,66 euros entre 1-6-2015 y 4-7-2016, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha resolución.

A su vez, debo absolver y absuelvo a la Tesorería General de la Seguridad Social de las peticiones de la demanda.' Se sustituye el pie de recurso de modo que en lugar de decir 'Notifíquese la presente resolución a las partes, indicando que es firme y contra la misma no cabe recurso alguno; llévese a los autos copia testimoniada de la presente resolución que se unirá al Libro de Sentencias.', debe decir: 'Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que la resolución no es firme y contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACION para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá anunciarse dentro de los CINCO DIAS siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social. Siendo requisitos necesarios que, al tiempo de hacer el anuncio, se haga el nombramiento del letrado o graduado social que ha de interponerlo.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- En 14-5-2015 falleció D. Armando . El mismo, convivía en el momento de su fallecimiento con su esposa Dª.

Felicidad , nacida en NUM000 de 1934 y con su hijo don Alejo , con DNI nº NUM001 , nacido el NUM002 -1958, en la vivienda sita en Valencia, AVENIDA000 nº NUM003 . Éste último vivía con sus padres al menos desde 1-3-1991 (doc nº 6 actor).

SEGUNDO.- El ahora demandante se encargaba de atender a su padre, sacándolo de paseo en una silla de ruedas. Éste en los últimos tiempos, no sólo se encontraba inválido, sino que también tenía dificultades para hablar.

TERCERO.- Don Alejo no percibe ninguna pensión pública ni prestación por desempleo ni ningún tipo de salario o retribución, figurando como demandante de empleo desde febrero de 2011. El actor había trabajado en la tienda de su padre hasta que cerró la misma.

CUARTO.-Tras el fallecimiento del Sr. Armando , se ha reconocido a Dª. Felicidad una pensión de viudedad de 634,50€.

QUINTO.- El ahora demandante solicitó reconocimiento de la prestación por cuidado de familiares, que le fue denegada por resolución del INSS de 1-6-2015. Formulada reclamación administrativa previa, la misma fue desestimada.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación es de 383,66 euros. SEPTIMO.- El 4-7-2016 el ahora demandante causó alta en actividad laboral.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL no impugnandose por las restantes partes. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de 30-11-18, autos 901/15 que estimo la demanda interpuesta por Alejo por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 29-5-15, que denegó la prestacion en favor de familiares, resolución que fue ratificada por la de 6-7-15.



SEGUNDO.- El único motivo del recurso se articula por la recurrente a amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 176,2,c de la LGSS e 1994 (actual 226 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre) y ello por entender que el actor no reúne ls requisitos para acceder a la prestación en favor de familiares. La citada norma hace la siguiente previsión: Artículo 176. Prestaciones en favor de familiares.

1. En los Reglamentos generales de desarrollo de esta Ley se determinarán aquellos otros familiares o asimilados que, reuniendo las condiciones que para cada uno de ellos se establezcan y previa prueba de su dependencia económica del causante, tendrán derecho a pensión o subsidio por muerte de éste, en la cuantía que respectivamente se fije.

Será de aplicación a las prestaciones en favor de familiares lo establecido en el párrafo segundo del artículo 174.1 de esta Ley.

2. En todo caso, se reconocerá derecho a pensión a los hijos o hermanos de beneficiarios de pensiones contributivas de jubilación e invalidez, en quienes se den, en los términos que se establezcan en los Reglamentos generales, las siguientes circunstancias: a) Haber convivido con el causante y a su cargo.

b) Ser mayores de cuarenta y cinco años y solteros, divorciados o viudos.

c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.

d) Carecer de medios propios de vida.

3. La duración de los subsidios temporales por muerte y supervivencia será objeto de determinación en los Reglamentos generales de desarrollo de esta Ley.

4. A efectos de estas prestaciones, quienes se encuentren en situación legal de separación tendrán, respecto de sus ascendientes o descendientes, los mismos derechos que los que les corresponderían de estar disuelto su matrimonio.

Y entiende la recurrente que no consta el cumplimiento el requisito de 'c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante'.



TERCERO.- Nuestro sistema de seguridad social vigente desde el 1 de enero de 1967 configuró, inicialmente ( arts. 160 a 163 del texto articulado I de la Ley de Bases de Seguridad Social, aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril la protección contra la muerte, en cuanto a prestaciones económicas para los familiares del fallecido, sobre tres pilares: a) pensión o subsidio temporal de viudedad (para el cónyuge); b) pensión de orfandad (reservada a los hijos menores de 18 años o a los mayores de ésta que estuvieran incapacitados para el trabajo); c) prestaciones, de distinto signo, para otros familiares, si bien que en estos casos (a diferencia de las pensiones de viudedad y orfandad), reservadas a los casos en que éstos hubiesen convivido con el causante y a su cargo durante un período que, al menos, debía abarcar los dos últimos años, careciesen de derecho a pensiones públicas o a medios propios de vida y, además, no tuvieran familiares obligados y con posibilidades de darles alimentos ( arts 40 y 42 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre). Grupo, éste, en el que, como puede verse, su razón de ser radicaba en la dependencia económica vital del familiar con respecto al causante durante el último período de vida de éste. No obstante, en este grupo se distinguía un doble tipo de prestación: por un lado ( arts. 39 y 40 del Decreto 3158/1966), pensión vitalicia similar a la de los hijos con derecho a pensión de orfandad, respecto a aquellos familiares que por su misma condición familiar se presumía que, en las condiciones de la época, ya no estaban en condiciones de poder obtener medios propios de vida mediante su trabajo, como eran las madres y abuelas (cuando fuesen viudas, solteras o, en el caso de estar casadas, con marido incapacitado para el trabajo), los padres o abuelos (cuando tuviesen más de 60 años de edad o estuviesen incapacitados para el trabajo), u otros familiares en situaciones que venían a valorarse como similares a las de los hijos con derecho a pensión de orfandad, como eran los nietos o hermanos (de uno u otro sexo, huérfanos de padre, pero siempre que fuesen menores de 18 años o hubieren quedado incapacitados para el trabajo antes de edad); de otro ( arts. 41 y 42 del referido Decreto), un subsidio temporal, de un año de duración, en cuantía similar al de esa pensión, para un grupo de familiares como eran las hijas o hermanas mayores de 18 años, que fuesen solteras o viudas, en los que, por su vínculo familiar, se presumía que estaban en edades con capacidad para trabajar, viniendo a cumplir con ello una función similar a la del 'subsidio de paro', sólo que aquí la situación de necesidad no había surgido por la pérdida de un trabajo sino por la pérdida del familiar que le mantenía. Interesa destacar que los hijos o hijas del causante mayores de edad no incapacitados para el trabajo, aún dependiendo plenamente del fallecido y careciendo de medios propios de vida, no generaban derecho a la pensión a favor de familiares, sino sólo al subsidio (y únicamente las hijas no casadas).

En esa situación, se advirtió por el legislador la necesidad de mejorar la protección del grupo de familiares con derecho únicamente a subsidio (o sea, hijas y hermanas solteras o viudas), haciéndoles beneficiarios de la pensión, en unos casos en los que se estimaba que concurrían unas situaciones muy similares y que, además, favorecían otro tipo de beneficio para el propio causante, en circunstancias que razonablemente exigían una ayuda a éstos: se trata de las hijas o hermanas que reuniendo los requisitos generales propios de las prestaciones para familiares, se hubieran dedicado prolongadamente al cuidado de sus padres o hermanos, cuando éstos fuesen pensionistas de jubilación o invalidez y en tanto ellas mismas tuviesen ya unas circunstancias personales concretas (mayor de 45 años) que, de alguna forma, hacían razonable compensarlas por el hecho de haber sacrificado su propia vida laboral en atención a esa necesidad de cuidados que tenían quienes les mantenían. Prestación creada por la Ley 24/1972, de 21 de junio (art. 5-2, en su párrafo segundo), con desarrollo reglamentario en el art. 5-1 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio.

Merece la pena señalar, a fin de entender el sentido de esas normas, que en sus orígenes tanto el subsidio como la nueva pensión estaban pensadas únicamente para los hijos y hermanos del sexo femenino, lo que se daba en una época en la que el trabajo femenino estaba escasamente desarrollado y el papel social de las mujeres no se veía en términos similares a los de los varones. Diferencia de trato que, con la Constitución, quedó expulsada de nuestro ordenamiento jurídico, permitiendo que accedieran también a ellas los hijos o hermanos varones, en tanto reunieran los mismos requisitos.

De este modo se ha venido a entender que la pensión a favor de los hijos o hermanos reconocida actualmente en el art. 176-2 LGSS y que, como puede comprenderse a la vista de esa evolución legislativa, no tiene su razón de ser únicamente en un momentáneo abandono de la vida laboral propia para dedicarse al cuidado del padre o hermano pensionista, como tampoco en el mero hecho de la convivencia familiar e, incluso, de la ayuda económica que es propia de quienes, con lazos familiares tan profundos, viven en un mismo hogar: se necesita la dependencia vital total durante los dos últimos años, al menos, como requisito propio de toda prestación en favor de familiares, y, además, la prolongada dedicación al cuidado del familiar pensionista (como circunstancia añadida, que es singular de esta pensión).

Y este último requisito es el que es objeto de controversia en autos, pretendiendo la parte actora que la convivencia hasta una edad avanzada como es la del causante determine el derecho a la prestación. Y sobre tal cuestión debemos referir que los requisitos de 'a) Haber convivido con el causante y a su cargo.' y 'c) Acreditar dedicación prolongada al cuidado del causante.' son requisitos diferentes y cumulativos, de forma que no se puede pretender que se cumpla el requisito del cuidado del causante con la convivencia a cargo del mismo, y este es el criterio seguido por la mayoría de la doctrina que expone que es reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación ( SSTS de 9 de febrero de 1.971 , 4 de abril de 1.974 y 20 de marzo de 1.985, STSJ de Galicia de 27 de mayo de 1999 STSJ Cantabria de 5 de marzo de 2003, STSJ de Castilla-La Mancha Sala de lo Social, S 6-2-2003 y STSJ de Asturias de 25 junio 2010) señala que el requisito de convivencia y cuidado establecido por el art. 176. 2 de la LGSS no puede exigirse en un sentido literal y estricto de cohabitación física y material pues mas que a la materialidad de la permanencia bajo el mismo techo ha de atenderse al nexo de ayuda, socorro, colaboración material y espiritual, o dicho de otra forma, en el sentido de permanencia de la relación personal, directa y frecuente. Así se manifiesta igualmente la jurisprudencia ( SSTS citadas de 9 de febrero de 1.971 , 4 de abril de 1.974 y 20 de marzo de 1.985), cuando advierte que el requisito de convivencia no debe entenderse en el mero sentido literal de la palabra, sino con un criterio más amplio en razón de supuestos excepcionales impuestos por circunstancias transitorias de trabajo fuera de la residencia habitual con la finalidad de atender mejor al sostenimiento de la familia cuando las relaciones afectivas y económicas no han desaparecido, e incliso en STSJ Galica de 19 de marzo de 2014 retiera la docitrna de otra de 27 de mayo de 1999 en el sentido que más que la convivencia en sentido físico, ha de tomarse el asistencial, esto es, de contribución al sustento familiar, que aquí habría de traducirse en el acreditado y efectivo auxilio personal al cuidado de la causante.

De este modo el requisito de la dedicación prolongada, ya se ha expuesto que en STSJ Galicia de 4 de abril de 2001, que es a la parte actora a la que correspondía, por aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba, la presencia de dicho requisito, pues no basta para ello con que se afirme la convivencia porque, por una parte, la 'convivencia con el causante', no es, en principio, equiparable a 'dedicación al cuidado del causante', al ser posible la existencia de la primera, sin la segunda; este requisito ha sido interpretado por la doctrina de suplicación en sentido amplio, no en referencia al literal y estricto de convivencia física y material bajo el mismo techo sino al nexo de ayuda constante, colaboración material y espiritual, auxilio afectivo y personal permanente y directo, aun cuando no sea exclusivo (SSTCT de 17 de mayo de 1983, 14 de julio de 1987 y 29 de febrero de 1988; STS de 20 de marzo 1985 ; SSTSJ de Castilla y León, sede en Valladolid, de 19 de septiembre de 1995 , de Galicia, de 27 de mayo de 1999 , de Cataluña, de 6 de marzo de 2000 ).



CUARTO.- Y partiendo de los hechos declarados probados así como de la relación fáctica que obra en fundamentación no podemos entender que en el supuesto sometido a consideración nos encontremos ante un supuesto de acreditación de dedicación prolongada al cuidado del causante, puesto que si bien cabe entender que el causante requería de cuidados dada su dependencia moderada (folio 102 del expediente) lo cierto es que el causante convivía con su esposa, siendo la madre del solicitante, sin que conste impedimento alguno de la misma para llevar a efecto la atención del causante, no pudiendo introducir las consideraciones fácticas de la sentencia en el sentido que el demandante se encargaba de atender a su padre, sacándolo de paseo en silla de ruedas, padre que estaba invalido y con dificultades para hablar en los últimos tiempos (sin especificación temporal) y sin que el único cuidado que se acredite sea el de movilizar en silla de ruedas a su padre, y sin que conste imposibilidad de la esposa del causante de cuidar de su esposo. Tal situacion no puede tomarse como la una situación de dedicación prolongada al cuidado del causante, habiendo establecido entre otras la STSJ Andalucía, Sevilla 22-2-07 que sobreviviendo la madre al padre del causante y no constando impedimento de esta, es lo lógico entender que fuera está la que le atendiera y cuidara si ello fue necesario. Valoradno incluso que la convivencia del hijo con los padres es previa incluso a las necesidades del causante. Por ello debemos entender que la relación de cuidados del hijo respecto al padre con el cual sigue viviendo, propia de una buena relación paterno-filial y convivencia familiar, no se incardine per se en el ámbito de las prestaciones contributivas por fallecimiento, no constando siquiera que tales cuidados respecto al padre afectasen a la carrera de seguro del hijo.

Por cabe entender que la sentencia infringe la norma antes expuestas y en su virtud procede estimar el recurso y revocando la sentencia recurrida absolver a la entidad gestora demandada de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda.



QUINTO.- No procede imposición de costas ante la estimación del recurso de la recurrente, no pudiendo tener al actor como parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02). A lo que cabe añadir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, el recurrido goza de beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Valencia de 30-11- 18, autos 901/15, y revocando la misma debemos absolver y absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda formulada por Alejo .

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1249 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veinticinco de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.