Sentencia Social Nº 244/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 30/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00244/2016

NIG:07040 44 4 2012 0003056

402250

TIPO Y Nº. RECURSO:RECURSO DE SUPLICACIÓN 30 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS/ASUNTO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE PALMA DE MALLORCA. DEMANDA. 770/2012. PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SOBRE: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE:SR. DON Juan Enrique

ABOGADO:SR. DON FERNANDO OSUNA GOMEZ

PROCURADOR:SR. DON FRÉDERIC XAVIER RUÍZ GALMES

RECURRIDOS:ZURICH INSURANCE PLC. SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., TUBOS PERFILADOS, S.A.

ABOGADO:SR. DON GONZALO PUJOL PÉREZ

PROCURADOR:SR. DON ONOFRE PERELLÓ ALORDA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS

MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO ROA NONIDE

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN

En Palma de Mallorca a, tres de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 244/2016

En el Recurso de Suplicación núm. 30/2016, formalizado por el Sr. Letrado Don Fernando Osuna Gómez, en nombre y representación de D. Juan Enrique , contra la sentencia de fecha 18 de Septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 770/2012, seguidos a instancia del recurrente, frente a la entidad Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, S.A., representada por el Sr. Letrado Don Gonzalo Pujol Pérez y Tubos Perfilados, S.A., sin representación procesal, en reclamación por otros derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1.- El actor, D. Juan Enrique , nacido el NUM000 de 1964, viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada, Tubos Perfilados, S. A., con categoría profesional de peón especialista, grupo 2, antigüedad de 18 de abril de 2006, haciéndolo en virtud de inicial contrato temporal eventual por circunstancias de la producción suscrito el 18 de abril de 2006, el cual en fecha 17 de abril de 2007 fue convertido en contrato indefinido.

2.- El día 1 de abril de 2008 el actor, mientras prestaba servicios por cuenta de la demandada, sufrió accidente consistente en caída desde altillo al suelo de la nave, mientras se encontraba manipulando rollos de tubos de doble capa al objeto de cargar un camión que se encontraba en el suelo de la nave.

3.- El actor, como consecuencia del accidente descrito en el Hecho anterior, sufrió dolor y tumefacción de ambos tobillos y pies, tobillos y pies deformados, tumefactos, dolor en región sacra y mano izquierda, lesiones éstas de las que tardó en curar 625 días, de los cuales 24 precisaron estancia hospitalaria, impidiéndoles 601 de ellos el desarrollo de sus ocupaciones habituales. Así mismo, como consecuencia del referido accidente, el demandante presenta las secuelas siguientes:

- Tronco.- Columna vertebral y pelvis- Fractura acuñamiento anterior/aplastamiento- Menos de 50 por cien de la altura de la vértebra, valorada por el médico forense en 2 puntos

- Tronco.- Columna vertebral y pelvis- Algias postraumáticas- Sin compromiso radicular, valorada por el médico forense en 2 puntos

- Extremidad inferior- Pie- Anquilosis/artrodesis subastragalina, valorada por el médico forense en 12 puntos

- Extremidad inferior- Pie- Material de osteosíntesis, valorada por el médico forense en 4 puntos

- Extremidad inferior- Pie- Artosis postraumática subastragalina, valorada por el médico forense en 2 puntos

- Extremidad inferior- Pie- Talagia/metatarsalgia postraumática inespecíficas, valorada por el médico forense en 4 puntos

También presenta el actor secuela por perjuicio estético consistente en deformidad grosera de pie derecho, menor en el izquierdo, y en ambos cicatrices quirúrgicas, algunas llamativas, post ulceración en el talón izquierdo, cicatriz blanca; la quirúrgica externa que rodea el maleolo del tobillo es hipertrófica, valorándose por el Médico forense como perjuicio estético moderado con 7 puntos.

4.- El actor ha percibido de la entidad Mutua Maz en concepto de incapacidad temporal derivada del accidente de trabajo sufrido el 1 de abril de 2008, las siguientes cantidades:

- pago delegado: 7.722 euros

- pago directo: 14.888'25 euros

5.- Por la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción en materia de Seguridad y Salud Laboral con el número NUM001 en la que se indica que, en base a la visita efectuada al centro de trabajo, documentación aportada por la empresa y por el trabajador, manifestaciones vertidas por los comparecientes y actuaciones investigadoras llevadas a cabo, se constatan los siguientes hechos:

' El accidente de trabajo en el que resultó gravemente lesionado D. Juan Enrique tuvo lugar el día 1-4- 2008, a las 17,00 horas aproximadamente, en el centro de trabajo situado en la calle Mar Mediterraneo nº 63 del Polígono Industrial Son Bugadelles de Calviá, en el que habitualmente desarrolla su actividad laboral con la categoría de peón ( grupo 2) siendo su puesto de trabajo el de mozo de almacén.

El trabajador se encontraba situado sobre un altillo existente en el almacén referido al que se accede por una escalera, manipulando rollos de doble capa espirolastic de color rojo, no paletizados, con un peso estimado de 9,5

kilogramos cada uno y los cuales estaban almacenados en el mismo. Cada apilamiento contiene unos siete rollos, dando una altura máxima de 2,10 metros. Cuando se produjo el accidente D. Juan Enrique se hallaba aproximando una pilada

de rollos hacia el borde del altillo para proceder posteriormente a lanzarlos con sus propias manos a la plataforma o cubeta del camión que se encontraba debajo del altillo aludido. El contorno de éste se encuentra protegido por unas

barandillas metálicas a un metro y a cuarenta y cinco centímetros de su base. En el momento del accidente la zona de descarga estaba desprotegida, no había barandilla alguna colocada en ese tramo. Existe una gran controversia

entre empresa y trabajador en relación a la persona, al motivo y al momento en el que se retiró la barandilla.

Esta operación de aproximación de los rollos se ha de realizar siempre con independencia de que el descenso de los rollos se haga a través de una jaula o a mano, dado que los mismos están almacenados en el altillo.

El trabajador accidentado destaca en su comparecencia que habitualmente aproxima los rollos hasta un metro más o menos al borde del altillo. Para arrastrar cada pila de rollos y colocarla en el lugar adecuado para su descenso emplea un gancho de hierro, posteriormente con su mano alcanza el rollo más alto de la pila (suele estar a unos dos metros de altura) y lo va lanzando hasta el camión, repitiendo este procedimiento hasta llegar al último rollo de la torre.

El accidente tuvo lugar, a juicio del trabajador cuando en un momento determinado de esta operación y cuando ya tenía preparadas varias pilas de rollos al borde del altillo una de las que se encontraban detrás de él se desequilibró, se vino abajo y le golpeó la espalda, provocando la caída. A pesar de que el camión se encontraba debajo del altillo, el trabajador cayó sobre el suelo, a una altura de 5,5 metros aproximadamente.

Ha quedado probado y es incuestionable que en el momento de la caída el tramo de barandilla de protección correspondiente a la zona de carga y descarga no estaba colocada.

Resaltar que si bien es cierto que la empresa ha previsto que tanto la operación de almacenaje como de desalmacenaje del material depositado en los altillos se lleve a efecto empleando una carretilla que contiene una jaula de 2x2 metros ( tal como contempla la norma de seguridad para el personal del almacén) el mero de hecho de tener que manipular por parte del trabajador los rollos almacenados en el altillo y especialmente el tener que aproximarlos hasta su mismo borde obliga a que éste tenga que emplear un tiempo determinado en este lugar de trabajo (hasta el momento de introducir los rollos en la jaula o proceder a lanzarlos a mano como sucedió en este caso) en el que existe una situación de riesgo de caída de altura superior a dos metros.

En definitiva, señalar que si bien es cierto que el procedimiento que estaba llevando a cabo el trabajador para descargar los rollos no era el adecuado y que debía haber utilizado la jaula, la causa directa e inmediata del accidente, a juicio de quien suscribe, no es otra que la falta de medidas de protección colectiva en el momento y en el perímetro en el que el trabajador estaba prestando servicios. De hecho, en el caso de que se hubiera seguido el procedimiento previsto, hasta el mismo momento en que la jaula es colocada a nivel del altillo, el trabajador ha estado llevando a cabo una actividad laboral sin protección alguna frente al riesgo de caída de altura (superior a dos metros) al no estar colocadas las protecciones colectivas Obligatorias y en su defecto al no emplear ni siquiera un arnés de seguridad debidamente anclado a un punto fijo y estable. Ninguna de las partes implicadas en el accidente ha cuestionado el hecho de que el trabajador hasta el momento de proceder al descenso de los rollos ha de manipularlos, colocarlos y arrastrarlos hasta un determinado punto. Por tanto es evidente que las protecciones colectivas han de estar colocadas durante todo el tiempo y hasta el mismo momento en el que se acerca la jaula ( en el supuesto de que se hubiera recurrido a este procedimiento) y de no ser viable esta solución, la empresa al menos debería haber proporcionado y velado por el uso de los equipos de protección individual necesarios para garantizar su seguridad y salud. El contorno perimetral del altillo, siempre que en el centro de trabajo se encuentren trabajadores que puedan acceder al mismo ha de tener colocadas las barandillas preceptivas. La empresa no puede condicionar la seguridad de los trabajadores que prestan servicios en altura a la colocación o no de una jaula haciendo que esta sustituya a las medidas de protección colectiva (barandillas en este caso) que han de estar colocadas con carácter permanente.

La propia empresa, el día de la comparecencia, señala a quien suscribe que a raíz del accidente se ha efectuado una reforma en el altillo al objeto de reforzar la seguridad de los trabajadores que acceden al mismo. Esta modificación consiste básicamente en el establecimiento de un perímetro de seguridad con barandillas en tres lados, teniendo un único acceso por la parte frontal mediante puertas de dos hojas, que únicamente podrán aperturarse cuando el perímetro de seguridad contenga palets o esté presente la jaula. Señalar que el día de la visita de inspección efectuada al centro de trabajo, quien suscribe pudo constatar la adopción de esta nueva medida.

Por todo lo expuesto, la causa inmediata y directa del accidente, a juicio de quien suscribe, reside en la no adopción por parte de la empresa de las medidas de protección colectiva o en su defecto de carácter individual necesarias para hacer efectivo el derecho de los trabajadores contemplado en el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo y especialmente para haber evitado el riesgo de calda a distinto nivel presente en el altillo.

Tras lo cual por la Inspección se concluye que la conducta de la empresa es constitutiva de una infracción de lo dispuesto en el artículo 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , y 14.3 , 14.2 y 15.4 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como el artículo 3 del Real Decreto 486/1997, de 14 de abril , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo y anexo 1 del citado Real Decreto, calificando dicha infracción como grave de acuerdo con lo establecido en el artículo 12.16.f) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y proponiendo una sanción, en su grado mínimo, por importe de 8.195 euros.

6.- Por el Equipo Técnico de Seguridad y Formación de la Dirección General de Salud Laboral se emitió en fecha junio de 2008 informe de accidente grave se recogía, como trabajo que realizaba el accidentado y forma como se produjo, lo siguiente:D. Juan Enrique estaba situado en un altillo, (...) terminando de cargar un camión de la empresa externa Cilimin Gras.

El accidentado, Sr. Juan Enrique manipulaba rollos rojos espiroplastic, no paletizados, de doble capa y con un peso estimado de 9,5 kg. (...) para con las manos lanzarlos al suelo uno a uno cerca de donde estaba aparcado el camión.

Una vez en el suelo se debería cargar en la plataforma del camión.

Los rollos rojos formaban unas pilas de 7 unidades (...)

El altillo está situado a una altura de 5 metros aproximadamente (...)

El contorno del altillo está protegido por barandillas metálicas a 1 metro y a 45 cm. En todo su perímetro abierto (...)

En el momento del accidente la zona de descarga estaba desprotegida (las barandillas habían sido quitadas y colocadas al lado del hueco descubierto (...)

En esta zona de descarga del altillo el firme del piso no presentaba irregularidades a las que se l pudiera achacar tropiezos que provocasen la caída del accidentado.

La carga del altillo de los distintos materiales se hacía mediante una carretilla elevadora que los colocaba a ras del altillo y luego manualmente se iban almacenando por todo el altillo.

En la operación en la que sucedió la caída, el accidentado había subido por una escalera fija lateral del altillo, y desde la zona de descarga (...) lanzar al suelo los rollos de espiroplastic.

De las distintas declaraciones, no suficientemente convincentes, una pila de rollos pudo golpear o amenazar de golpear al accidentado, siendo lanzado por el golpe o por el amago del golpe hacia el desnivel del altillo (...), provocándole la caída.

En cualquiera de estas suposiciones si el método de trabajo se hubiera realizado con la jaula de la carretilla elevadora colocada en el hueco de la zona de descarga no hubiera ocurrido el accidente.

La operación se realizaba por parte de los trabajadores, manualmente lanzando los rollos de espiroplastic, porque pensaban que la operación era más rápida y efectiva.

El método es completamente inadecuado.

Todas las partes nos afirman que en el tablón de anuncios existían las normas de seguridad.

Por el citado Equipo se concluyen, como causas intervinientes en el accidente, relativas a la organización del trabajo y la prevención y factores individuales, apuntándose, como medidas preventivas, que'el contorno perimetral del altillo debe tener siempre colocadas las barandillas a 90 cm. Cuando se tenga que manipular cargas que por sus características se deban quitar las citadas barandillas, se proveerá la colocación de la jaula de la carretilla elevadora; las barandillas de la citada jaula harán la función de las protecciones perimetrales, que entonces sí podrán eliminarse.

Las normas de seguridad interiores para el personal del almacén se refieren específicamente en uno de sus puntos (...) a la utilización de la carretilla con su jaula.

Los trabajadores no cumplían la citada medida preventiva.

Las medidas que tome la empresa deben ser lo suficientemente contundentes para que sean cumplidas y así evitar el accidente'.

7.- Habiéndose incoado diligencias informativas por parte de la Fiscalía las Islas Baleares con motivo del referido accidente, en fecha 23 de marzo de 2009 se dictó Decreto acordando el archivo de las mismas, indicándose en el mismo que'(...) observándose de las mismas la existencia de unas normas de seguridad para la realización de las tareas de carga y descarga del material apilado en el altillo del almacén mediante el empleo de jaula, dando así continuidad a la protección perimetral existente de obligada retirada temporal para la ejecución de tales maniobras y existiendo incumplimiento del trabajador de las expresadas normas, conocedor de las mismas por estar así documentalmente acreditado, siendo por ello este quien voluntariamente creó la situación de riesgo que se actualizó en el accidente (...)'.

8.- Mediante resolución dictada por la Directora general de Salud laboral de la Consejería de Trabajo y Formación del Govern de les Illes Balears de 27 de abril de 2009 se impuso a la entidad demandada la sanción de 9.195 euros propuesta en el acta de infracción.

Frente a dicha resolución se interpuso por la representación de la entidad demandada recurso de alzada, el cual fue estimado por resolución de la Consejera de Trabajo y Formación de 20 de octubre de 2009, anulando la misma y dejándola sin efecto.

La referida resolución se interpuso la correspondiente demanda por el actor ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dando lugar a los autos número 451/2009 del Juzgado número 2, en los que el 28 de abril de 2011 recayó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta, confirmando la resolución recurrida. En esta sentencia se recoge en el Fundamento de Derecho sexto cuanto sigue:

'El acta de infracción del que trae causa la resolución inicialmente sancionadora,

deja constancia que el accidente del actor ocurrió el 1 de abril de 2008, al precipitarse de una altura de unos 5,5 metros aproximadamente, quedando probado que en el momento de la caída el tramo de barandilla de protección correspondiente a la zona de carga y descarga no estaba colocada. La no colocación de la barrera es hecho probado indiscutible, dado que de haber estado colocada aquélla la caída, no se hubiera producido. Ahora bien, independientemente de las alegaciones que realiza el actor, en relación a si las tareas que realizaba el actor eran incompatibles con su incapacidad, debe centrarse la cuestión en el por qué el actor actuó sin las medidas de protección adecuadas a preservar su seguridad en el trabajo, y digo independientemente de si realizaba tareas acorde a su discapacidad física, porque dicha cuestión se aleja de la competencia de esta Juzgadora. Dicho ello, lo cierto es

que la propia inspectora actuante, señala que el día de la visita de inspección efectuada al centro de trabajo, pudo comprobar que se habían adoptado las medidas por parte de la empresa consistentes en el establecimiento de un perímetro de seguridad con barandilla en tres lados, teniendo un único acceso por la parte frontal mediante puertas de dos hojas. Por tanto únicamente debería aperturarse cuando el perímetro de seguridad contenga palets o esté presente la jaula. Sin embargo del relato del propio actor se deduce que en los momentos

previos al accidente no se estaba utilizando la jaula correspondiente para facilitar la tarea y teniendo en cuenta incluso esta circunstancia la barrera no estaba puesta, se desconoce el motivo exacto y quien retiró las barreras, dado que de la prueba practicada en el acto de la vista dicha cuestión no queda resuelta. No queda acreditado tampoco el motivo por el cuál el actor no utilizó la jaula, para descender los rollos al camión, al quedar probado tras la testifical del conductor del camión, que éste situó el mismo de tal manera que posibilitaba el uso de la jaula.

De todos es conocido el criterio jurisprudencial que atiende a que el empresario responde incluso ante actuaciones negligentes del trabajador. Ahora bien, no puede imputarse al empresario una infracción en materia de prevención de riesgos laborales cuando el accidente pudo haberse evitado de no existir una imprudencia temeraria del propio trabajador. En el presente caso, no queda probado quien retiró las barreras de protección que estaban a la disposición del trabajador, instalación constatada por la propia inspectora actuante y por las testificales no sólo del encargado de la entidad codemandada, que podría ser tildado de falta de objetividad, sino del propio conductor del camión que estaba cargando el actor en momentos previos al accidente y quien indicó a través de las fotografías aportadas en autos, folio 26 y siguientes, la base de las barreras y la colocación de las mismas, observando claro está la ausencia de la parte frontal por donde se precipitó el actor. Ya se ha dicho que el empresario es quien debe velar por la seguridad de los trabajadores, y en base a ello la parte

actora al igual que la inspectora actuante entienden que la ausencia de barreras debe imputarse a la entidad hoy codemandada por lo que defiende la disconformidad a derecho de la resolución recurrida. No obstante, la ausencia de barreras a una altura de cinco metros es de una inseguridad tan evidente que el hecho que el actor decidiera arrojar los rollos desde ese altura al camión, sin la existencia de dichas barreras lo que denota es una imprudencia tal, que le hace merecedora de ser calificada de temeraria y es precisamente esa predisposición del actor de trabajar no sólo sin la jaula sino ya sin la propia barrera de protección, lo que rompe el nexo de responsabilidad entre la conducta de la empresa, ajena o no a la ausencia de la barrera y la caída del actor. Por ello al entender esta Juzgadora que no se ha probado que el trabajador realizara dichas funciones de lanzar los rollos directamente desde ese altillo al camión, sin utilizar ni la jaula y sin la colocación de las barreras por encargo de la empresa, si no que tan sólo se ha probado el modo que se realizara dicha carga en ese momento, sin jaula pudiendo haberla utilizado al no haberse probado lo contrario y conocedor el actor, es de suponer, de la no existencia de la barrera .él mismo actor desgraciadamente se predispuso ante el peligro que suponía el estar en dicho altillo realizando la labor que estaba haciendo y sin barreras de protección y ello aunque no quede probado si se proporcionara al actor los cursos correspondientes en materia de prevención de riesgos laborales, dado la evidencia del peligro existente al trabajar sin barrera, asumido por el actor.

Por todo lo expuesto cumple desestimar las pretensiones del actor y procede confirmar la resolución administrativa al no probarse que la entidad recurrente incurriera en infracción alguna'.

9.- En las normas de seguridad para el personal de almacén de 5 de octubre de 2006 se recoge que'para realizar trabajos en altura se utilizará la jaula homologada para ello, está terminantemente prohibido elevar a los operarios y a lo camioneros sobre las uñas de la carretilla'y'el material de producto terminado se colocará principalmente en las estanterías y lugares ubicados para ello, siempre respetando las normas de apilación, si fuera necesario almacenar material a os altillos, tanto la carga como la descarga se realizará con una jaula que garantice un perímetro de seguridad de dos metros'.

El actor realizó curso de'charla de PRL en el puesto de trabajo y procedimientos internos'impartido el 16 de julio de 2007, entre los que se incluía el manejo manual de cargas, además de habérsele informado el 16 de abril de 2006 de los riesgos específicos del puesto de trabajo. El actor realizó el 16 de julio de 2007 el curso de carretilleros.

10.- En la certificación suscrita por la empresa demandada ante el INSS en fecha 21 de agosto de 2007 respecto a la declaración de compatibilidad con su pensión de incapacidad permanente, se manifestaba que las actividades propias de la profesión y categoría del trabajador, como mozo de almacén, eran tareas de oficina, elaboración de albaranes, atención telefónica, etc., mozo almacén-logística.

11.- Al actor, mediante resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante, INSS) con fecha de efectos económicos 11 de junio de 2007 se le reconoció la situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de empleado en fábrica de tubos, derivada de accidente laboral sufrido el 15 de septiembre de 2006, con derecho a percibir una pensión por importe de 661'63 euros, más revalorizaciones.

Tras el accidente sufrido el 1 de abril de 2008 no le fue reconocida por la Dirección provincial del INSS pensión de incapacidad permanente, al no modificar sus lesiones el grado de incapacidad que ya tenía reconocido.

12.- En el mes de enero de 2008 el actor percibió, como percepciones salariales, 970'30 euros de salario base, 20'83 euros complemento de puesto de trabajo 'turnicidad', y 58'90 euros complemento por calidad o cantidad de trabajo 'Convenio', así como 77 euros en concepto de plus distancia y transporte.

En el mes de febrero de 2008 el actor percibió, como percepciones salariales, 970'30 euros de salario base, 20'83 euros complemento de puesto de trabajo 'turnicidad', y 55'10 euros complemento por calidad o cantidad de trabajo 'Convenio', así como 77 euros en concepto de plus distancia y transporte.

En el mes de marzo de 2008 el actor percibió, como percepciones salariales, 970'30 euros de salario base, 20'83 euros complemento de puesto de trabajo 'turnicidad', y 58'90 euros complemento por calidad o cantidad de trabajo 'Convenio', así como 77 euros en concepto de plus distancia y transporte.

En el mes de abril de 2008 el actor percibió, como percepciones salariales, 31'30 euros de salario base, 0'69 euros complemento de puesto de trabajo 'turnicidad', y 1'90 euros complemento por calidad o cantidad de trabajo 'Convenio', así como 2'57 euros en concepto de plus distancia y transporte, además de prestaciones con cargo a la Seguridad Social (29 días) por importe de 848'32 euros como prestaciones con cargo a la Seguridad Social y 209'05 euros como complemento con cargo a la empresa.

En el mes de mayo de 2008 el actor percibió 906'82 euros como prestaciones con cargo a la Seguridad Social (31 días) y 220'21 euros como complemento con cargo a la empresa.

En el mes de junio de 2008 el actor percibió 877'58 euros como prestaciones con cargo a la Seguridad Social (30 días) y 216'25 euros como complemento con cargo a la empresa.

En el mes de julio de 2008 el actor percibió 906'82 euros como prestaciones con cargo a la Seguridad Social (31 días) y 220'21 euros como complemento con cargo a la empresa.

En el mes de agosto de 2008 el actor percibió 906'82 euros como prestaciones con cargo a la Seguridad Social (31 días) y 220'21 euros como complemento con cargo a la empresa.

13.- En fecha 25 de mayo de 2012 se celebró ante el Tribunal de Arbitraje y Mediación de las Islas Baleares acto de conciliación, con el resultado de sin acuerdo.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

DESESTIMARla demanda interpuesta por D. Juan Enrique contra las entidades TUBOS PERFILADOS, S. A., y ZURICH INSURANCE, PLC,ABSOLVIENDO A LA PARTE DEMANDADAde los pedimentos deducidos en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado Don Fernando Osuna Gómez, en nombre y representación de Don Juan Enrique , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Zurich Insurance, Plc., Sucursal en España, S.A.; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó su demanda en reclamación de una indemnización por los daños derivados del accidente de trabajo sufrido el 1 de abril de 2008.

La sentencia recurrida apreció inexistencia de responsabilidad empresarial e imputó el accidente a imprudencia temeraria del trabajador.

El recurso articula dos motivos, sin que se determine en ninguno de los dos el amparo procesal, entremezcándose en el primero cuestiones fácticas con denuncia de infracciones jurídicas. En todo caso, al no haberse propuesto la revisión de hechos probados en la forma que establece el art. 196.3 LRJS , ofreciendo una redacción alternativa, nos limitaremos a resolver sobre las infracciones jurídicas partiendo de cuanto se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Denuncia la parte infracción de lo establecido en los arts. 42, 14.2 , 15.4 y 17.1 LRJS , los artículos 4.2.d ) y 19.1 ET y el artículo 1101 CC .

Se sostiene que la empresa incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones en materia de seguridad por falta de medidas de protección colectiva frente a riesgos derivados del trabajo en altura, pues las barandillas de protección no se encontraban colocadas y de haberlo estado no se habría producido la caída.

Tal como deriva de los hechos probados de la sentencia recurrida el accidente se produjo cuando el trabajador estaba manipulando unos rollos de doble capa de 'espirolastic' de unos 9,5 kilos de peso sobre el altillo del almacén, que se encuentra a unos 5,5 m del suelo. El trabajador iba apilando los rollos junto al borde del altillo para proceder posteriormente a lanzarlos con sus propias manos a la cubeta de un camión que se encontraba debajo del altillo. El altillo debía estar protegido por una barandilla en todo su perímetro, pero en el momento del accidente dicha protección había sido retirada. Durante la realización de esta tarea el trabajador cayó del altillo al suelo del almacén al ser golpeado en la espalda por una pila de rollos que se desequilibró. La empresa había previsto que para las operaciones de almacenaje del material depositado en los altillos debía utilizarse una carretilla que contiene una jaula de 2 × 2 metros, pero la operación se realizaba por parte de los trabajadores manualmente lanzando los rollos desde el altillo, porque pensaban que la operación era así más rápida y efectiva, tal como se recoge en el hecho probado sexto.

La sentencia recurrida acoge la argumentación de la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso administrativos, que dejó sin efecto la sanción impuesta por apreciar imprudencia temeraria del trabajador.

En su sentencia de 4 de mayo de 2015, el Tribunal Supremo reitera la doctrina iniciada fundamentalmente en sentencia de 30 de junio de 2010 (RCUD 4123/2008 , Pleno) y reflejada en el art. 96.2 LRJS según la cual, actualizado el riesgo, para enervar su responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de exigencias reglamentarias: no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, si bien en estos casos también corresponde a empresario acreditar la concurrencia de la posible causa exoneración, en tanto titular de deuda seguridad y habida cuenta términos cuasiobjetivos en que está concebida legalmente.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (RCUD 4123/2008 ) el alto tribunal, reconsiderando su anterior jurisprudencia, declaró lo siguiente:

1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilísta en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 de 14 de junio , al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable».

Por tanto, tal como se declara en la STS de 25 de abril de 2012 (RCUD 436/2011 ) 'la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre -al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad' ( STS 1- 2-2012 RCUD 1655/11 '.

En el mismo sentido, en el artículo 96 LRJS se establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Aplicando esta doctrina parece evidente que el hecho de que las barandillas del altillo estuviesen quitadas, circunstancia sin la cual no se habría producido la caída, constituye un evidente incumplimiento empresarial, pues la deuda de seguridad no se agota con la adopción de las medidas de seguridad sino que la empresa viene además obligada a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales.

Es cierto que el deber de vigilancia del empleador no puede concebirse como una fiscalización constante, minuto a minuto, de todas las operaciones ejecutadas en el seno de su ciclo productivo, para obligar al empleo de cuantas medidas de seguridad están indicadas en cada caso, incluso a los trabajadores renuentes o rebeldes a sus indicaciones, convirtiendo al empresario en sombra del trabajador ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 4218/2004 de 27 mayo ), sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes y entre ellas la actividad, el lugar de la prestación y la preparación del trabajador, no siendo exigible una vigilancia constante ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Málaga, núm. 506/2004 de 5 marzo , que cita las SSTSJ Castilla y León/Valladolid 30.5.95 , Valencia 4.3.92 y 23.3.94 ).

En general, se exime de responsabilidad al empresario cuando no hay tolerancia de las conductas arriesgadas ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cantabria núm. 467/2002 de 9 abril ) incurriendo en responsabilidad si se constata un incumplimiento sistemático o frecuente de las obligaciones a cargo de los trabajadores y el empresario se muestra permisivo o pasivo ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 4218/2004 de 27 mayo .

En el supuesto que se somete a la consideración de la sala el método utilizado por el trabajador accidentado era la forma normal de realizar la descarga del altillo de los rollos y ello porque pensaban los trabajadores que era la forma más rápida y efectiva de hacerlo. El trabajador desarrolló su actividad sobre el altillo en la forma habitual, sin utilizar la grúa con jaula y con las protecciones perimetrales quitadas sin que nadie le llamase la atención sobre esta circunstancia.

No se comparte el criterio de la sentencia dictada por lo contencioso administrativo y acogido por la sentencia recurrida de que la conducta del trabajador constituye una imprudencia temeraria por ser la ausencia de barreras a una altura de 5 m de una inseguridad tan evidente que el hecho de que el demandante decidiera arrojar los rollos desde esa altura al camión sin la existencia de las barandillas es constitutivo de imprudencia temeraria. Este tipo de imprudencia, a diferencia de la imprudencia profesional provocada por un exceso de confianza en la realización de propio trabajo, implica una asunción conscientemente de los riesgos con clara representación del peligro y al margen de la conducta normal o habitual y la conducta del demandante no reúne estos requisitos, aunque sólo sea porque era el modo normal de realizar la tarea con el fin de ganar tiempo. Y además, es la empresa a quien corresponde establecer los métodos de trabajo y vigilar su cumplimiento, sancionando inclusive si procede los incumplimientos de los trabajadores a su servicio y en el presente caso, la conducta del trabajador se desarrolló a ciencia y paciencia del empresario, sin ser corregida en ningún momento, a pesar de ser la forma en que los trabajadores realizaban habitualmente esa tareas por creer que era la forma más rápida y eficaz de hacerlo.

Por tanto, re aprecia la existencia de responsabilidad empresarial en relación al accidente de trabajo del demandante y, en consecuencia, prospera el motivo.

SEGUNDO.Establecida la responsabilidad empresarial, debemos ahora resolver sobre el importe de la indemnización reclamada, pues conforme a lo establecido en el artículo 202.3 LRJS la estimación de cualquiera de los motivos comprendidos en el artículo 193 b) LRJS obliga a la sala a resolverlo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

En su demanda la parte demandante reclamaba una indemnización por importe de 164.756,20 €, pero ahora en su recurso reduce el importe de su reclamación a la cantidad de 142.145,95 €, no pudiendo la sala establecer una indemnización de mayor importe so pena de incurrir en incongruencia. Además, la misma exigencia de congruencia obliga a la sala a ajustarse a los conceptos reclamados y a las cantidades reclamadas por cada uno de esos conceptos.

Y comenzando por el régimen jurídico aplicable, en la STS de 23 de junio de 2014 (RCUD 1257/2013 ) se declara que:

Como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico de secuelas y número de puntos atribuibles por aquéllas son -en principio- los de la fecha de consolidación, si bien los importes del punto han de actualizarse a la fecha de la sentencia, con arreglo a las cuantías fijadas anualmente en forma reglamentaria; aunque también resulta admisible -frente a la referida regla general de actualización y sólo cuando así se solicite en la demanda-aplicar intereses moratorios no sólo desde la interpelación judicial, sino desde la fijación definitiva de las secuelas [alta por curación], si bien es claro que ambos sístemas -intereses/ actualización- son de imposible utilización simultánea y que los intereses que median entre la consolidación de secuelas y la reclamación en vía judicial-no son propiamente moratorios, sino más bien indemnizatorios.

En la demanda se calculan los importes de la indemnización por los distintos conceptos aplicando la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, pero sin reclamar intereses moratorios, debiendo ajustarnos al contenido de la reclamación.

Partiendo de cuanto se declara en el hecho probado tercero, procede acoger la reclamación de 1.584 euros por los 24 días de baja hospitalaria y los 32.249,66 € por los 601 días de baja impeditiva, lo que hace un total de 33.833,66 €.

A esta cantidad se adiciona un factor corrector del 10% por perjuicios económicos conforme al punto B de la tabla V.

Sin embargo, este factor de corrección no es aplicable. Tal como tiene declarado el Tribunal Supremo en la mencionada sentencia de 23 de junio de 2014 , que refunde la doctrina jurisprudencial en la materia,en la aplicación de la Tabla V del Anexo se ha de tener en cuenta: 1º) el lucro cesante ha de cifrarse - generalmente- en la diferencia entre salario real que se hubiera percibido de permanecer el trabajador en activo y las cantidades satisfechas por prestación; 2º) también ha de computarse -si es alegado y acreditado por la empresa para su descuento- el complemento de subsidio de IT establecido como mejora voluntaria; 3º) igualmente ha de considerarse -a efectos de determinar el lucro cesante- el incremento salarial que pueda establecerse por nuevo Convenio Colectivo que resultara aplicable durante el periodo de IT, aunque en este caso la prueba del incremento salarial pactado incumbe al accidentado; 4º) no procede aplicar a efectos de incremento los que en el Anexo figuran como «factores de corrección» por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, pues ya se ha partido -a efectos del lucro cesante- del 100 por 100 de los salarios reales dejados de percibir; 5º) la cifra así obtenida no puede compensarse con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral.

Por otra parte, el descuento de las prestaciones de Seguridad Social solo procede respecto de conceptos homogéneos. En tal sentido, en la mencionada sentencia se declara lo siguiente:

La «compensatiolucri cum damno».- Cuando existe el derecho a varias indemnizaciones, las mismas se entienden compatibles pero complementarias, lo que supone que haya de deducirse del monto total de la indemnización lo que se hubiese cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto; con dos aclaraciones: a) con ello se persigue tanto evitar el enriquecimiento injustificado del trabajador como el de quien causó el daño o la posible aseguradora; y b) la compensación de las diversas indemnizaciones solo puede ser efectuada entre conceptos homogéneos.

En su recurso la parte no alega que el subsidio de IT más la mejora voluntaria sea inferior al salario que habría percibido de haber seguido prestando servicios con normalidad. Además, en el recurso se ha reducido el importe de la reclamación -descontando todas las cantidades percibidas en concepto de subsidio de incapacidad temporal del importe total de la reclamación, no solo del lucro cesante- sin haber previamente calculado el lucro cesante partiendo del salario real que hubiera percibido el demandante de permanecer en activo.

Como hemos visto, el descuento del subsidio de IT solo procedía respecto del lucro cesante por IT. Pero ya se ha dicho que debemos ajustarnos al contenido de la reclamación formulada para no incurrir en vicio de incongruencia extrapetitum o ultrapetitum. Por tanto, no podemos incrementar el importe de la indemnización por incapacidad temporal con la correspondiente al lucro cesante.

En cuanto a la indemnización por secuelas y el número de puntos derivan del hecho probado tercero y el número total de 26 es el que resulta también de la aplicación de las reglas para los supuestos de secuelas concurrentes. También resultan del hecho probado tercero los puntos por perjuicio estético y el importe de los puntos se ajusta a los establecidos en la Resolución de 31 de enero de 2010, por lo que corresponde al demandante una indemnización por lesiones permanentes de 35.944,7 €.

No procede aquí tampoco aplicar el factor de corrección por perjuicios económicos consistente en un incremento del 10%, pues tal como se declara en la mencionada sentencia de 23 de junio de 2014 , a la hora de fijar el lucro cesante por incapacidad permanentelos criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

No se ha realizado alegación ni prueba para justificar un lucro cesante en cuantía superior a la prestación de incapacidad permanente reconocida al demandante.

Por último, se reclama la cantidad de 88.000 € por lesiones permanentes constitutivas de incapacidad total.

En relación a este factor de corrección previsto en la tabla IV por 'daños morales complementarios en la STS de 23 de junio de 2014 se rectificó la anterior doctrian jurisprudencial y se declaró lo siguiente:el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.

Por tanto, nos movemos en una horquilla de 17,612,71 € a 88.063,51 €. Debe advertirse, que en ningún caso podemos reconocer una cantidad superior a 72.367,59 €, pues en otro caso sobrepasaríamos la cantidad en la que la parte ha fijado su reclamación incurriendo en incongruencia por exceso.

Siendo cierto que la parte demandante no exponer las razones por las que considera que el daño moral ha de indemnizarse con la cantidad máxima establecida en la tabla IV, no lo es menos que los demandados no se opusieron al importe reclamado, pues ni siquiera comparecieron al acto del juicio y en su escrito de impugnación no se contiene ninguna argumentación al respecto, pues se remite a lo resuelto en la sentencia recurrida, en la que no se abordó esta cuestión. En consecuencia, aceptamos en este punto la reclamación de la parte demandante, pero limitando el importe total de la indemnización a la cantidad reclamada.

En consecuencia, ese estima el recurso y se revoca y deja sin efecto la sentencia recurrida para, en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada en la instancia condenar a los demandados a abonar solidariamente al demandante la cantidad de 142.145,95 €, la cual devengará hasta que sea completamente satisfecha los intereses procesales establecidos en el artículo 576 LEC , que para la compañía aseguradora son los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro , tal como tiene declarado el TS en sentencia de 12 de marzo de 2013 (RCUD 1531/2012 ), reiterando su doctrina en la materia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1) Se estima el recurso de suplicación formulado por D. Juan Enrique contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 1 de Palma de Mallorca el 18 de septiembre de 2015 (autos 770/2012), la cual se revoca y deja sin efecto.

2) Entrando resolver la cuestión planteada la instancia se condena a la empresa Tubos Perfilados S.A. y a su aseguradora Zurich Insurance PLC con carácter solidario abonar al demandante la cantidad de 142.145,95 €, la cual devengará hasta que sea completamente satisfecha los intereses procesales establecidos en el artículo 576 LEC , que para la compañía aseguradora son los previstos en el artículo 20 de la Ley de Contratos de Seguro .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en elSantander( antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446- 0000-65-0030-16 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta deSantander (antes Banesto: 0049-3569-92- 0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0030-16.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº. 244/2016, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.