Sentencia SOCIAL Nº 244/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2585/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2585/2017
NIG PV 20.05.4-17/000774
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000774
SENTENCIA Nº: 244/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 30 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Tres de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 24 de julio de 2017 , dictada en proceso sobre OSS,
y entablado por Angustia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que Dª. Angustia , nacida el día NUM000 de 1980 es administradora y única socia de la empresa ORTODONCIA MENDINUETA S.L., figurando afiliada en el RETA.



SEGUNDO. Que la actora tenía un salario de 50.000 euros en el año 2014 y de 53.000 euros en el año 2015.



TERCERO. Que de los impuestos de sociedades de esta mercantil correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015, se produjo una facturación de 105.723,90 euros y de 130.220,04 euros respectivamente. Que una vez descontado ese salario, la empresa había declarado unos beneficios después de impuestos de 36.292,71 euros en el año 2014 y de 51.472,81 euros en el año 2015.



CUARTO. Que la actora solicitó el día 29 de octubre de 2015 un incremento de la base de cotización, desde la suma de 958,51 euros que tenía como base de cotización hasta el mes de diciembre de 2015, hasta la suma de 3.000 euros que se estableció como base de cotización a partir del mes de enero de 2016.



QUINTO. Que la actora dio a luz a su hijo Balbino el día NUM001 de 2016.



SEXTO. Que el INSS mediante resolución de fecha 28 de diciembre de 2016, acordaba reconocer a la actora el derecho al percibo de una prestación de maternidad, del 100% de la base reguladora de 31,95 euros, con efectos desde el día 1 de julio de 2016, y fecha de vencimiento el día 20 de octubre de 2016.

Que dicha resolución fue confirmada por la entidad gestora, tras desestimar mediante resolución de 31 de enero de 2017, la reclamación administrativa interpuesta, reflejando como motivos que según el informe de la inspección de trabajo no se debían de tener en cuenta el incremento de la base de cotización para el percibo de la prestación de maternidad.

SEPTIMO. Que la base reguladora que correspondería percibir a la actora considerando las cotizaciones efectivamente realizadas, asciende a la suma de 100 euros diarios.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por Dª. Angustia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social DECLARANDO el DERECHO de la actora al percibo de una prestación económica por maternidad, consistente en el 100% de la base reguladora diaria de 100 euros, catorce ves al año, con efectos desde el día 1 de julio de 2016 más revalorizaciones legales correspondientes, CONDENANDO al INSS al abono de la diferencia entre dicha prestación y la que realmente abonada por razón de la base reguladora inicialmente reconocida.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Angustia solicita el reconocimiento de la prestación de maternidad sobre su cotización de 3.000 euros mensuales (base reguladora de 100 euros diarios) en lugar de sobre una base reguladora de 31,95 euros diarios por la que se le ha reconocido por el INSS atendiendo a las cotizaciones anteriores a su solicitud de incremento de base de cotización formulada el 29.10.2015, por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General de la Seguridad Social se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarado probados y al examen del derecho aplicado para que se confirme la resolución administrativa y la prestación en ella reconocida. El recurso es impugnado por la demandante.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados, interesándose que al final del hecho probado primero se añada que la demandante figuró afiliada al RETA con el código de actividades odontológicas en Barcelona desde el 1 de septiembre de 2004 y en Gipuzkoa desde el 1 de septiembre de 2008 (para ello se remite a los informes obrantes a los folios 6 y 71 de los autos), y que se añada un nuevo hecho probado cuarto bis que recoja que desde el inicio de su actividad laboral la actora ha optado por cotizar por la base mínima de cada período hasta que solicita el incremento para el año 2016 (se apoya en los documentos incorporados a los folios 71 a 74 y 75 a 77 de las actuaciones).

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Las anteriores directrices nos llevan a desestimar las revisiones solicitadas por ser innecesarias e irrelevantes para la resolución de la cuestión planteada como luego veremos. El informe de vida laboral en el que se sustenta la primera adición solicitada es aportado por la propia demandante junto con su demanda, en cuyo hecho primero ya reconoce su encuadramiento en el RETA desde septiembre de 2008 (aunque nada dice sobre el mismo encuadramiento por seis meses en Barcelona entre septiembre de 2004 y febrero de 2005, este extremo no afecta al objeto a resolver careciendo de relevancia), y que las cotizaciones realizadas lo fueron por su base mínima hasta que solicitó su incremento el 29.5.2015 con efectos a partir del mes de enero de 2016 se trata de un dato que, además de que no se cuestiona en ningún momento, ya se desprende de lo señalado en el hecho probado cuarto.



TERCERO.- El tercero y último de los motivos del recurso, por el cauce previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 179 de la Ley General de la Seguridad Social , del art. 6 del RD 295/2009 que regula la prestación por maternidad, del art. 43.2 del RD 2064/1995 por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización, y del art. 15.3 de la OM 70/2016 de desarrollo de normas legales de cotización previstas en la Ley General de Presupuestos del Estado para 2016, puestos en relación con los arts. 6.4 y 7.1 del Código Civil .

Señalan las entidades recurrentes que la resolución administrativa que impugna la demandante tiene su apoyo en el informe elaborado por la Inspección de Trabajo al efecto, en el que, aunque no constata la existencia de fraude en el incremento de las bases cotización con el objetivo de aumentar la que sería la futura base reguladora (dice que por ello no impuso sanción alguna), sí que constató hechos o indicios con fuerza suficiente para hacer presumir la actuación fraudulenta de la trabajadora, sintetizando éstos en los siguientes: a) la demandante, como socia y administradora única de la empresa 'Ortodoncia Mendinueta SL', factura los trabajos a nombre de la empresa y ostenta la capacidad de elegir en qué momento y circunstancias puede incrementar o disminuir la base de cotización; b) en sus años de vida laboral, estando siempre afiliada al RETA con posibilidad de modificar su base de cotización, siempre cotizó por la base mínima legal; c) mantiene su cotización por la base mínima aunque los datos económicos de los años 2014 y 2015 revelan un incremento de beneficios que permitían incrementarla; d) incrementa su base de cotización el 29.10.2015, triplicándola y con efectos desde el 1.1.2016, dos días antes de finalizar el segundo plazo legal anual para poder hacerlo; y e) habiendo dado a luz a su hijo el 13.7.2016 sin acreditación de que pudiera ser un parto prematuro, su embarazo pudo tener lugar el mes de octubre de 2015, coincidente con el que decide incrementar su base de cotización. Consideran las recurrentes que en base a los anteriores indicios es posible, estableciendo un enlace lógico y directo, concluir que la actora habría cometido un fraude en el incremento de las bases de cotización o, cuando menos, un ejercicio abusivo del derecho de los trabajadores autónomos a poder modificar su base de cotización.

Sin necesidad de reiterar aquí la acertada exposición que hace la sentencia recurrida sobre la naturaleza y alcance del fraude de ley, figura jurídica que ha llevado al no acogimiento por la Entidad Gestora de las bases de cotización últimas de la demandante para fijar su prestación de maternidad, diremos que la STS de 14.5.2008 (rec. 884/2007 ) sostiene que el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia solamente podrá declararse si existen indicios suficientes, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, afirmando que en todo caso podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, puesto que la expresión 'no presunción del fraude' ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario. Para la Sala Cuarta el fraude de ley que define el art. 6.4 del Código Civil es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial, de manera que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS 6/2/03-r.1207/2002; y 31/5/07-r. 401/2006)'.

Sentado lo anterior, y partiendo de los datos incorporados en el invariado relato fáctico, faltan elementos para considerar por la vía de las presunciones que haya existido una conducta fraudulenta en la demandante para la obtención de una prestación de maternidad contraria a derecho.

Justificado por el impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios 2014 y 2015 una importante facturación y beneficios que justifican el salario que tenía asignado la demandante y su ajuste a la solicitud de incremento en las bases de cotización interesada a finales de octubre de 2015, no puede extraerse el ánimo fraudulento que se le pretende atribuir a su actuación por el hecho de que, pudiendo hacerlo antes, no hubiera interesado en fecha anterior dicha incrementación, o por la circunstancia de que al hacerlo, haya quedado triplicada la base mínima de cotización que se había mantenido hasta entonces, puesto que, no en vano, no se cuestiona la validez del importe incrementado y, como se admite en el recurso, ostentaba la capacidad para hacerlo eligiendo el momento y circunstancias para incrementar o disminuir su base de cotización.

Estando contemplada para los trabajadores autónomos la posibilidad de cambiar dos veces al año la base de cotización (antes del 1 de mayo con efectos del 1 de julio siguiente y antes del 1 de noviembre con efectos del 1 de enero del año siguiente; art. 15.3 de la OM 70/2016), la actuación de la demandante se ajustó a dicha previsión y a la contemplada en materia de cotizaciones en el art. 43.2 del RD 2064/1995 , habiendo cotizado sobre la cuantía de la base mínima hasta que optó legítimamente por sustituirla por otra superior, acomodada a los nuevos ingresos, dentro de los límites y en plazo válidos. El problema parece derivar de que, habiendo dado a luz a su hijo el 13.7.2016, la trabajadora podía estar ya embarazada cuando solicitó el incremento de la cotización, cayendo en la sospecha de que esta última decisión se buscó de propósito para la obtención de una prestación de maternidad superior. Ahora bien, esta última circunstancia no está acreditada y su mera posibilidad impide, a falta de otros extremos, poner veto al derecho que le ampara y reclama por un fraude amparado en una conducta intencional presumida.

Resulta significativo que el informe de la Inspección de Trabajo, tras considerar que se daban las circunstancias para que la Sra. Angustia aumentase su base de cotización, señale que 'no se pueda afirmar con rotundidad' que su incremento se hubiera producido con la exclusiva intención de cobrar una prestación de maternidad de superior cuantía (admite que había una desproporción entre la base de cotización declarada en relación con su gran volumen de ingresos), siendo el único elemento que le lleva a entender que no debe tenerse en cuenta el incremento en la base de cotización para el percibo de la prestación de maternidad que 'resulta cuando menos llamativo que la solicitud de cambio de base se haya producido nueve meses antes de la fecha de inicio del descanso'.

Como antes hemos señalado, el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia solamente podrá declararse si existen indicios suficientes, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados.

Por lo señalado, debemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia, dictada el 24 de julio de 2017 en los autos nº 158/2017 sobre prestación de maternidad, seguidos a instancia de Dª Angustia contra las Entidades Gestoras recurrentes, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2585-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2585-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.