Sentencia SOCIAL Nº 2442/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 217/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 2442/19

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 24 de octubre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 217/19,interpuesto por DON Arcadiocontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 17 de septiembre de 2018 en Autos número 183/18 sobre SEGURIDAD SOCIAL,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Arcadio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 183/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 17 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Arcadio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 debo absolver y absuelvo a las mismas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-D. Arcadio, mayor de edad, con DNI NUM000, afiliado a la Seguridad Social con nº NUM001, fue contratado por la empresa HB ESTRUCTURAS Y FERRALLAS S.L, siendo dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, contrato de trabajo temporal, obra o servicio determinado, categoría profesional ferralla, oficial 1ª, en fecha 7-8-2017, siendo la obra o servicio contratado: trabajos de metralla en cimentación y estructura en obra Residencial Nevada, Granada.

Se da por reproducido el contrato de trabajo.

2º.-La parte actora el fecha 8-8-2017 inicia un proceso de incapacidad temporal, contingencia enfermedad común, diagnóstico reacción adaptación con característica emocional mixta. Por resolución de fecha 24-11-2017 se le deniega la prestación de incapacidad temporal solicitada al constatar que el trabajador ha actuado de manera fraudulenta para obtener o conservar la prestación de IT, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165.1 y 175 a) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, así como art. 81.1 Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre, sobre el carácter provisional de la prestación reconocida.

3º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

4º.-En hoja de seguimiento de consulta, de fecha 31-7-2017 consta en la anamnesis: presenta sensación de mareo con dolor abdominal. Inquietud y nerviosismo que no sabe a qué achacar. Dice que presenta nerviosismo cuando tiene dolor de espalda.

Escalofríos y tiritona. Vive con gran tensión la separación matrimonial. Numerosos problemas de relación con los hijos y pleitos judiciales. No se ve capaz de volver al trabajo.

En informe de fecha 31-7-2017 consta que el actor presenta trastorno adaptativo con sintomatología mixta de ansiedad y depresión.

5º.-En hoja de seguimiento en consulta de fecha 3-8-2017, motivo de consulta: nerviosismo y dolor torácico. Anamnesis: refiere sensación de ansiedad, dolor torácico.

En hoja de seguimiento en consulta de fecha 4-8-2017 el trabajador solicita el alta médica, refiere encontrarse mejor con dolor controlado y sin limitación funcional.

6º.-informe médico de la Doctora Rafaela, de fecha 16-10-2017 donde consta que el trabajador refiere que ha estado de baja por el mismo cuadro, se dio de alta para irse a otra empresa y a los dos días cursó baja.

7º.-El trabajador inició un proceso de IT en fecha 2-5-2017, contingencia común, siendo alta médica por voluntad del trabajador en fecha 4-8-2017'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Asepeyo.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se declare su derecho al abono de la prestación de IT por enfermedad común iniciada el día 8-8-17, frente al acuerdo de la Mutua Asepeyo de fecha 24 de noviembre de 2017, que se lo deniega.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La Mutua Asepeyo ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.-En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto:

1.-Que se adicione al hecho probado sexto el siguiente texto: 'En el propio informe y por la misma doctora, se expresa en el apartado 'Peritaje': IT justificada' y en el apartado 'Estrategia': Seguimiento', lo funda en el punto 46 de la prueba digitalizada 'Expediente administrativo Asepeyo' y dentro de dicho punto, en los folios 40 y 41 de 59.

2.-Que se adicione al hecho probado séptimo el siguiente texto: 'El diagnóstico de dicho proceso era 'Dorsalgia',lo funda en el punto 90 de la prueba digitalizada 'Historia clínica' y dentro de dicho punto, en los folios 24 y 25 de 67.

Desestimamos ambos motivos por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 (RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia. Se debe así rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina.

TERCERO.-Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción pro falta de aplicación de los artículos 169 y siguientes de la LGSS.

El art. 6.4 del Código civil determina que se consideraran ejecutados en fraude de Ley 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él', a estos actos el precepto legal les apareja la sanción de que no impedirán ' la debida aplicación de la norma que hubieren tratado de eludir'. Como ha expresado la STC núm. 37/1987, de 26 de marzo (F. 8º), ' el fraude de Ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos por el ordenamiento o contrarios al mismo, es una categoría jurídica que despliega idénticos efectos invalidantes en todos los sectores del ordenamiento jurídico. Habrá que entender, por tanto, que la referencia a las maquinaciones fraudulentas de las que habla el art. 132.1 de la de la Ley General de la Seguridad Social, con el fin de obtener o conservar el derecho a las prestaciones de incapacidad temporal, comporta una remisión implícita al art. 6.4 del CC, que es el que dota de sentido jurídico al concepto que el legislador menciona.

Por otra parte, tal y como dispone el TS, en su sentencia de 12 de mayo de 2009 (RJ 20093252), tal y como analiza la STS 14-mayo-2008 (RJ 2008, 3292), el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25-mayo-2000 (RJ 2000, 4800). Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS 21-junio-1990 (RJ 1990, 5502)), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones. Así se afirma, como recuerda la citada STS 14-mayo-2008, que 'la expresión no presunción del fraude' ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 (RJ 1993, 2218) -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01- y30/03/06 (RJ 2006, 4789) -rcud 53/05-; esta última en obiter dicta) '.

Esta Sala concluye que en el caso de autos existen indicios racionales suficientes como para afirmar que el actor actuó de forma fraudulenta, dado que, inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor el 8- 8- 2017 inicia un proceso de incapacidad temporal, contingencia enfermedad común, diagnóstico reacción adaptación con característica emocional mixta, habiendo comenzado a trabajar como ferralla el día anterior, pese a que el día 31-7-2017 confiesa a su médico que no se ve capaz de volver al trabajo y es diagnosticado de trastorno adaptativo con sintomatología mixta de ansiedad y depresión. En hoja de seguimiento en consulta de fecha 3-8-2017, aparece como motivo de consulta: nerviosismo y dolor torácico. Anamnesis: refiere sensación de ansiedad, dolor torácico.

En hoja de seguimiento en consulta de fecha 4-8-2017 el trabajador solicita el alta médica, refiere encontrarse mejor con dolor controlado y sin limitación funcional.

En este estado de cosas, no se puede sino desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia, pues del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que se encuentra suficientemente justificada la actuación fraudulenta del actor para la obtención del subsidio de la incapacidad temporal litigioso.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DON Arcadio, contra Sentencia dictada el día 17 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0217.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0217.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.