Sentencia SOCIAL Nº 2445/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 516/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2445/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 516/2018, interpuesto por Dª. Elsa contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 7 de diciembre de 2017, en Autos núm.
1094/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Elsa en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra la empresa PROILABAL S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIRDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGUIRDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 2017, por la que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la Mutua Fremap, desestima igualmente la demanda, absolviendo de la misma al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social, a la Mutua Fremap y a la empresa Proilabal SL.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- La actora, Dª. Elsa , nacida el NUM000 -55, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Limpiadora.

2.- En fecha 31-7-13 cuando la demandante estaba prestando sus servicios para la empresa Proilabal SL y tras un intento autolítico causó baja médica con el diagnóstico de 'Trastorno ansioso depresivo-distimia', pasando a situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad hasta que fue dada de alta médica el día 7-2-14 tras el agotamiento del plazo máximo de la incapacitad temporal al haberse acumulado a este proceso otro anterior que tuvo una duración desde el 23-1-13 al 30-7-13.

3.- La empresa Proilabal SL tenía cubiertos los riesgos profesionales con la Mutua Fremap y se hallaba al corriente en el pago de las cuotas correspondientes.

4.- Iniciada la vía administrativa, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 16-4-15 en la que declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 29-7- 15, quedando así agotada la vía administrativa.

5.- La base reguladora para la total cualificada derivada de enfermedad común asciende a 389.76 € mensuales y para la total cualificada derivada de accidente de trabajo a 780,30€ mensuales.

6.- La demandante padece las siguientes dolencias: En seguimiento por Salud Mental desde hace años por síntomas depresivos crónicos relacionados con problemas familiares (malos tratos del marido) y laborales diagnosticada de distimia. Meniscopatía de rodilla derecha con desgarro meniscal; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitaciones psíquicas GF1 por síntomas depresivos crónicos sin criterios de gravedad reactivos a problemática socio-laboral. Control sintomático con tratamiento farmacológico en fases de reagudización. Limitaciones osteoarticulares de rodilla GF1 por gonalgia intermitente con balance articular conservado por desgarro meniscal.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Elsa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por MUTUA FREMAP.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por la actora nacida en 1955, en reclamación de las prestaciones de incapacidad permanente total cualificada por accidente de trabajo y de manera subsidiaria por enfermedad común, se alza la misma en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado por Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, que era la Entidad Colaboradora con la que la empresa codemandada Proilabal SL tenía cubierta las contingencias profesionales.

En el primer motivo al amparo del artículo 193 a) de la LRJS, se solicita la nulidad de la sentencia al deber reponerse las actuaciones al momento en que se cometió la infracción de normas o garantías del procedimiento con producción de indefensión. En concreto entiende que se ha producido la infracción del art. 24.1 de la CE en relación con el art. 238.3 de la LOPJ y los artículos 93.1 y 2 de la LRJS y 339.1 de la LEC. Y ello porque solicitada, como resulta del folio 23, la práctica de la prueba pericial médica al amparo del artículo 339.1 de la LEC, consistente en concreto en la designación judicial de médico con la especialidad de psiquiatra, a fin de que dictamine sobre las lesiones que padece y su alcance incapacitante, librándose oficio a la Consejería de Justicia Interior de la Junta de Andalucía, no se admitió en el Auto dictado el 23 de octubre de 2017(folio 78) al establecerse que '(...)No se admite por ahora y sin perjuicio de acordarlo en otro momento procesal, la prueba pericial psiquiátrica.'. Y siendo reproducida en el acto del juicio oral en la frase de prueba dicha práctica de prueba pericial, se manifestó por el Magistrado como consta en la grabación del juicio, que 'se admitirá en su momento procesal oportuno', lo que a juicio del recurrente vulnera los preceptos más arriba enunciados, así como el derecho a la igualdad y defensa, ya que por parte del Magistrado a quo ni se acuerda, ni deniega la prueba solicitada, no manifestando si es pertinente y útil la prueba solicitada o por el contrario, si es impertinente e inútil para acordarla.

Pues bien, el motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendido en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales.

Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión, máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre (RCL 2003, 3008). Además para la correcta resolución del caso ha de partirse de que el art. 24.2 de la CE reconoce el derecho de toda persona a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa como un derecho fundamental autónomo aunque complementario al de la tutela judicial efectiva. Este derecho consiste en la prerrogativa reconocida a las partes en un proceso para que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal y se vulnera cuando la denegación o inejecución de la prueba pertinente sea imputable al órgano judicial y se traduzca en una limitación injustificada del derecho a la defensa de la parte que la propuso.

Descendiendo al caso concreto, el examen de las actuaciones revela que la parte actora solicitó en su demanda como resulta del folio 23 la práctica de la prueba pericial médica al amparo del artículo 339.1 de la LEC, consistente en concreto en la designación judicial de médico con la especialidad de psiquiatra, a fin de que dictamine sobre las lesiones que padece y su alcance incapacitante, librándose oficio a la Consejería de Justicia Interior de la Junta de Andalucía, prueba que no se admitió en el Auto dictado el 23 de octubre de 2017 (folio 78) al establecerse que '(...)No se admite por ahora y sin perjuicio de acordarlo en otro momento procesal, la prueba pericial psiquiátrica.'. Y siendo reproducida en el acto del juicio oral en la frase de prueba dicha práctica de prueba pericial, se manifestó por el Magistrado, como consta en la grabación del juicio, que 'se admitirá en su momento procesal oportuno'. Y aun cuando las actuaciones en la resolución dictada el 23 de octubre en el extremo de la prueba anticipada interesada era irrecurrible, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.2 de la LRJS, no consta que tras reproducirse la solicitud de dicha prueba en el acto del juicio, ante la solución dada por el Magistrado de instancia se formuló por la demandante la oportuna protesta, lo que de por sí es suficiente para el rechazo de este motivo primero.

Pero es que además, para el análisis de la cuestión referente a la denegación de la prueba de médico forense, debe indicarse que el artículo 93.2 de la LRJS establece que: 'El órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe, en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones'.

Pero ha de diferenciarse la necesidad de la prueba y de aquélla otra que, en cuanto no aporta nada nuevo, es el Magistrado el que entiende que no resulta necesario practicarla, por más que, quien la solicita, no es que carezca de medios para litigar sino que, como es el caso, al tratarse de un trabajador, es beneficiario de determinados derechos de justicia gratuita. En ese sentido el Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre EDJ 1989/8751, al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879, de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 EDJ 1993/3111)'. No es éste el caso y las decisiones impugnadas, de no admisión ni en la demanda, ni en el acto del juicio, de dicha práctica de prueba, no son elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional, esto es, que la ausencia de la práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el Art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'; pero no el 'derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada' ( STC 89/1986) en virtud de la cual las partes estuvieren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986, 212/1990 EDJ 1990/11807, 87/1992 EDJ 1992/5976 y 233/1992 EDJ 1992/12342, entre otras), y no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, cuando no exista relación entre los hechos que se querían probar y las pruebas rechazadas o bien porque quede acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo en todo caso proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos (ex SSTC 149/1987 EDJ 1987/149 y 158/1989 EDJ 1989/8751). Pues bien, dicho esto, desde el momento que en este proceso la Sanidad Pública ha elaborado suficientes informes y pericias que hacen inútil, la nueva prueba pericial médica psiquiátrica, debe concluirse que, en este particular caso, no puede entenderse que no se ha dado a la actora la posibilidad de defensa que la Ley previene. La inexistencia de dicha indefensión provoca también el rechazo de este motivo.

Segundo.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, se solicita de un lado que se añada al hecho probado sexto, que la actora también padece un trastorno de personalidad cluster B y C, Clinofilia, lo que funda en los folios 8 y 11, que no son hábiles para la revisión que se pide al tratarse de páginas de las actuaciones correspondientes a la demanda. Y de otro que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como séptimo y para el que propone la siguiente redacción: 'Doña Elsa presenta una minusvalía del 42%', lo que funda en el folio 70. Y aunque en el mismo consta la tarjeta acreditativa del grado de discapacidad del 42 de la demandante, sin que podamos discernir cuál es su vigencia, lo cierto y verdad es que tal añadido resulta irrelevante para el estudio del correspondiente motivo de censura jurídica, sabida es la falta de vinculación entre el grado de discapacidad y los distintos grados de incapacidad permanente a los efectos del acceso a los de la modalidad contributiva.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 137.4 de la LGSS definidor de la incapacidad permanente total para la profesión de limpiadora que reclama, que es el que estaba todavía vigente al tiempo del hecho causante, ya que el artículo 194. 4, que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 de la LGSS). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de primaria, modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta los padecimientos y sobre todo las limitaciones residuales que se han recogido en el relato de hechos probados que ha ganado definitiva estabilidad, tras no haber prosperado la censura de hecho, y que es el que debe tenerse en cuenta por esta Sala, por encima de las apreciaciones subjetivas que se vierten en el desarrollo del motivo, hay que concluir, en lo que respecta a la patología psíquica, que viene siendo atendida desde hace años por síntomas depresivos crónicos relacionados con problemas familiares (malos tratos del marido) y laborales diagnosticada de distimia, siendo por ello las limitaciones psíquicas del GF 1 y sin criterios de gravedad, reactivos a problemática socio-laboral, con control sintomático con tratamiento farmacológico en fases de reagudización. Y en lo que hace al menoscabo físico, las mismas vienen filiadas como meniscopatía de rodilla derecha con desgarro meniscal, que le producen limitaciones osteoarticulares de rodilla. También de GF1, es decir con una funcionalidad levemente alterada, con síntomas de gonalgia intermitente con balance articular. Así las cosas y, aunque tengamos en cuenta que las tareas de limpiadora requieran la realización de esfuerzos físicos de predominio moderados y sobre todo requerimientos de bipedestación dinámica elevados, no siendo complejas sus tareas desde el punto de vista de la carga mental, no observa en el momento actual, fuera de los periodos de agudización, en que podrá acudir en su caso a la aplicación del instituto de la incapacidad temporal, una incompatibilidad entre las discretas limitaciones que produce dicho cuadro y la realización de dichas competencias, razón por la cual no procede declarar su situación como constitutiva del grado de incapacidad permanente que se reclama, y siendo éste el pronunciamiento que se decide en la Sentencia de instancia, se impone su confirmación y la desestimación del recurso que en su contra se formula.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elsa contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería, en fecha 7 de diciembre de 2017, en Autos núm. 1094/2015, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre prestaciones de la Seguridad Social, contra la empresa PROILABAL S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGUIRDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGUIRDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0516.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0516.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.