Sentencia SOCIAL Nº 2457/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2091/2022 de 29 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02457/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0003645

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002091 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000620 /2021

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DAVID GONZALEZ SOLIS , ,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 , PANADERIAS CAMBLOR S.A. , Fulgencio , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DAVID GONZALEZ SOLIS , EMILIA CALVO AGUES , , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , ANGEL POSADA GONZALEZ ,

Sentencia nº 2457/22

En OVIEDO, a veintinueve de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2091/2022, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por el Letrado D. DAVID GONZALEZ SOLIS en nombre y representación de IBERMUTUA, contra la sentencia número 307/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 620/2021, seguidos a instancia de IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL frente a PANADERIAS CAMBLOR S.A., Fulgencio, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra PANADERIAS CAMBLOR S.A., Fulgencio, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 307/2022, de fecha dos de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Que D. Fulgencio, nacido el día NUM000 de 1979 y DNI número NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestó servicios con la categoría de conductor-repartidor para la empresa 'Panaderías Camblor, SA', empresa codemandada que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua actora. La prestación de servicios abarcó el período comprendido entre el uno de abril de 2014 y el treinta de noviembre de 2019.

2º.-Que el Sr. Fulgencio inició proceso de Incapacidad Temporal por accidente de trabajo en fecha veinte de junio de 2017, cuando se encontraba prestando servicios para la antedicha empresa, con el diagnóstico de epicondilitis derecha, precisando intervención quirúrgica, que llevó a cabo la Mutua actora. Causó alta el quince de diciembre de 2017, y por Resolución del INSS de seis de abril de 2018 se declaró al trabajador afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, con cargo a Ibermutua.

Que en fecha uno de agosto de 2018 el trabajador inició nuevo período de incapacidad temporal por epicondilitis derecha, el cual se extendió hasta el once de octubre de 2019, siendo alta por mejoría que permite trabajar. Dicho período fue calificado por el INSS, a medio de Resolución de fecha veintisiete de febrero de 2020, como accidente de trabajo, recidiva del anterior, con responsabilidad a cargo de Ibermutua.

3º.-Que en fecha veinticuatro de abril de 2020, hallándose el trabajador en situación de desempleo, inicia nueva situación de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común por intervención quirúrgica de epicondilitis del codo derecho, siendo alta en fecha diecinueve de mayo de 2021, por mejoría que permite trabajar. A instancia del trabajador se inicia expediente de valoración de contingencia de período de baja, recayendo Resolución del INSS de fecha quince de julio de 2021 declarando que el proceso es derivado del Accidente de Trabajo, siendo recidiva de otro anterior (alta once de octubre de 2019), siendo responsable de las prestaciones económicas y sanitarias, si tuviere derecho a ellas, la Mutua Ibermutua. Ello lo hace a propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en fecha quince de julio de 2021, el cual halla, a su vez, fundamento en Informe Médico de Determinación de Contingencia, de fecha nueve de julio de 2021, que señala como antecedentes 'Conductor repartidor, 41 años. IT por clínica de dolor en codo D con limitación funcional, valorado en varias ocasiones, LPNI en 2018 (3/2018) y alta en expediente de PIT en 10/2019 con posterior VC como AT. // Actualmente IT por EC -no dispongo de acceso a HC de AP- por cirugía en circuito privado, completó fisioterapia. Se informa de agotadas posibilidades terapéuticas. // Presenta un BAA de codo D (diestro) limitado en menos del 50% con las cicatrices ya baremadas en expediente previo'. Como resultados de la valoración médica se indica 'Conductor repartidor, 41 años. IT por clínica de dolor en codo D con limitación funcional, valorado en varias ocasiones, LPNI en 2018 (3/2018) y alta en expediente de PIT en 10/2019 con posterior VC como AT. // Actualmente IT por EC -no dispongo de acceso a HC de AP- por cirugía en circuito privado, completó fisioterapia. Se informa de agotadas posibilidades terapéuticas. // Presenta un BAA de codo D (diestro) limitado en menos del 50% con las cicatrices ya baremadas en expediente previo'.

4º.-Que disconforme, la entidad actora impugna la resolución, acudiendo a esta vía judicial por considerar que el proceso de incapacidad temporal iniciado el veinticuatro de abril de 2020 trae causa en contingencia común, y, subsidiariamente, en caso de que se estimase que la calificación efectuada por la Entidad Gestora es correcta, la atribución de la responsabilidad en orden al pago de las prestaciones inherentes a dicho proceso correspondería al INSS, que no a la Mutua.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por la entidad MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Fulgencio, y la entidad PANADERIAS CAMBLOR, SA, y, en consecuencia, debo declarar y DECLARO al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, entidades responsables del abono de la prestación de Incapacidad Temporal derivada de Accidente de Trabajo iniciada por D. Fulgencio en fecha veinticuatro de abril de 2020, todo ello por las razones expuestas en la fundamentación de la presente resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por IBERMUTUA-MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 30 de septiembre de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de noviembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. -Es objeto de la pretensión desarrollada en este procedimiento que se declare que el proceso de incapacidad temporal iniciado por Fulgencio el 24.04.2020 deriva de enfermedad común, eximiendo a la Mutua Ibermutua de cualquier responsabilidad en orden al pago de las prestaciones que se deriven de dicho proceso. Subsidiariamente, para el caso de que se confirmase que el proceso de incapacidad temporal deriva de accidente de trabajo solicita una sentencia que exima a la Mutua IBERMUTUA de cualquier responsabilidad en orden al pago de las prestaciones, por corresponder dicha responsabilidad al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo estimo parcialmente la demanda y declaro al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social entidades responsables del abono de la prestación de Incapacidad Temporal derivada de Accidente de Trabajo iniciada por D. Fulgencio en fecha veinticuatro de abril de 2020.

Frente a esta resolución judicial, se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandante desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando, en definitiva, que se 'se declare que el proceso de incapacidad temporal, iniciado por Fulgencio el 24 de abril de 2020 deriva de enfermedad común, condenando a las partes codemandadas, según su respectivo orden de responsabilidades, a estar y pasar por la precedente declaración, eximiendo a la Mutua de cualquier responsabilidad en orden al pago de las prestaciones que se deriven de dicho proceso.

Interpone asimismo recurso de suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en este caso al amparo de la letra c del Art. 193 de la L.R.J.S., para interesar que se revoque la sentencia recurrida dictando otra en la que se absuelva al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora de las actuaciones.

SEGUNDO.-Pretende la Mutua recurrente, en un primer motivo, la revisión del tercero de los ordinales del relato histórico de la sentencia de instancia, a fin de que se complete con el siguiente párrafo:

'El trabajador fue visto en Consultas Externas de Traumatología del Hospital de Cabueñes el 6 de mayo de 2019, indicando el médico especialista que «no hay en este momento posibilidad de mejoría con tratamiento quirúrgico que veo contraindicado en este momento'.

El motivo carece de la necesaria viabilidad pues dicha circunstancia, bien que en lugar inadecuado como es la fundamentación jurídica, ya aparece recogida en la resolución de instancia no advirtiéndose en consecuencia el error u omisión que se denuncia en el motivo.

TERCERO.-Destina el segundo motivo del recurso a la censura jurídica denunciando la infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en los Arts. 156.1 y 158.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 169.1 del propio texto legal.

Argumenta que como quiera que la intervención quirúrgica del codo derecho la llevo a cabo el actor en el circuito de la sanidad privada y no consta su seguimiento por ningún servicio de la sanidad pública, no cabe hablar de una situación de incapacidad temporal pues sin la intervención de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social en el control del proceso, no habría derecho a la prestación.

Insiste a continuación en que el proceso discutido se inició desde la situación de desempleo habiendo transcurrido más de ciento ochenta días desde el alta del proceso previo por la misma patología, de tal manera que no resulta de aplicación la presunción de laboralidad del artículo 156.3 de la LGSS, ni es constitutivo de una recaída en los términos del artículo 169.2 de la LGSS, sin que pueda descartarse, por otra parte, la concurrencia de factores de ámbito extra laboral que bien han podido ser la causa de la supuesta recidiva de la lesión (por ejemplo, un nuevo traumatismo). En otras palabras, la incapacidad temporal no obedece a una secuela tardía del accidente de trabajo acaecido en el año 2017.

La primera de las cuestiones suscitadas constituye una cuestión nueva, no suscitada en la instancia ni resuelta en la sentencia; en la instancia como más arriba se ha señalado se ejercitaron dos pretensiones en forma subsidiaria: a) que se determinase que la contingencia litigiosa era de origen común y, en otro caso, b) que se eximiese a la Mutua de cualquier responsabilidad en orden al pago de la prestación. En otras palabras, en ningún momento planteo la entidad recurrente la inexistencia de una situación protegible mediante el subsidio de incapacidad temporal.

Respecto al planteamiento de cuestiones nuevas la STS de 12 de mayo de 2017 (rec. 210/2015), ha establecido:

«... es doctrina de esta Sala la de rechazar, en todo recurso de casación, las denominadas 'cuestiones nuevas'. En este sentido, la sentencia de 23 de abril de 2012 (recurso casación 77/2011), razona así, en el apartado 2 de su fundamento jurídico segundo, 'Es en este contexto procesal en el que se ha de dar respuesta -de claro rechazo- a los motivos de casación articulados, sobre la base de una elemental consideración jurídica, cual es la del criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07-; 05/02/08 -rcud 3696/06-; 22/01/09 -rco 95/07-; 18/03/09 -rco 162/07-; y 25/01/11 -rcud 3060/09-). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05)».

Tampoco ha de merecer favorable acogida al segunda de las cuestiones suscitadas, pues conforme determina el Art. 156.1 '1. Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena', añadiendo en su apartado 3º que 'Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo'.

Pues bien, invariadas las premisas fácticas que establecen que:

a) El actor sufrió un accidente de trabajo fecha 20 de junio de 2017, cuando al levantar un saco siente un crujido en el brazo derecho.

b) Se encontraba a la sazón prestando servicios para la empresa 'Panaderías Camblor, SA', causando baja con el diagnóstico de epicondilitis derecha, precisando intervención quirúrgica.

c) Por resolución de la Gestora de 6 de abril de 2018 se calificaron las secuelas como LPNI

d) El 1 de agosto de 2018 el trabajador inició nuevo período de incapacidad temporal por epicondilitis derecha, calificado como recidiva del anterior por ceso por el INSS.

Según el informe médico de síntesis de 18/12/2019 el 'juicio diagnóstico y valoración: Epicondilitis asociada a rotura de I grado de codo derecho (AT, intervenida). Dolor residual en codo derecho con estudio de RMN informado de cambios postquirúrgicos. Mínimo derrame (2019). Inicia la baja médica de 01/08/2018 por persistencia de dolor en codo derecho a nivel del epicóndilo y en zona del canal. Exploración funcional: dolor y limitación a la flexión a 90º y a la extensión no llegando a la máxima. Derivado por su Médico de Atención Primaria a Rehabilitación y a Traumatología (08/08/2019)'

e) Habiendo causado alta el 11 de octubre de 2019, volvió a caer de baja seis meses después, el 24 de abril de 2020, con el mismo diagnóstico de 'epicondilitis lateral derecha' y con el fin de ser intervenido de aquellas secuelas; dicho proceso no fue reconocido como derivado de accidente de trabajo por la Mutua, pero así se calificó por la Entidad Gestora, en un segundo procedimiento de determinación de contingencia, como ya había ocurrido con la recidiva anterior.

A la vista de estos hechos razona la juzgadora a quo: 'La patología es siempre la misma, concretada en el codo del trabajador que resultó lesionado en el accidente de trabajo sufrido en el año 2017, cuando prestaba servicios para la empresa codemandada, bajo la cobertura de la Mutua Ibermutua, por lo que la contingencia del período controvertido de incapacidad temporal no ha de ser otra que la de accidente de trabajo, en lugar de la pretendida contingencia común'.

Criterio que la Sala comparte pues ha de considerarse que la Juzgadora de instancia extrae las conclusiones adecuadas con la normativa vigente, ya que con arreglo a la documentación medica incorporada a los autos se aprecia una continuidad en la evolución negativa de un proceso al que los Servicios médicos de la Mutua solamente prestaron una asistencia inicial, ante su reiterada negativa a reconocer como derivados de la misma contingencia las sucesivas recidivas del paciente, pero sin acreditar en ningún momento que haya intervenido cualquier otro evento en la historia clínica del asegurado que haya venido a incidir sobre la clínica desatada con ocasión de aquel primitivo siniestro laboral.

CUARTO.-En el motivo único de su recurso denuncia el Letrado de la Administración de la Seguridad Social la infracción del Art. 273.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los arts. 124 y 126 del Texto Refundido de la legislación de accidentes de trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio 1956, y con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencias de 1 y 7 de febrero de 2000 ( RCUD 200/1999 y 435/1999 respectivamente).

Argumenta que entre el alta del proceso anterior (11-10-2019) y la nueva baja (24-4-2020), han pasado 6 meses y 13 días, pero entiende que el iter es tan claro que la equidad, que debe presidir la aplicación de las normas ex art. 3.2 CC), permite declarar a IBERMUTUA como responsable del proceso de IT iniciado el 24-4-2020 aunque este proceso sea recidiva y no recaída del anterior por 13 días.

El hecho de que el trabajador estuviera en desempleo al tiempo de la última baja (24-4-2020) refuerza el anterior argumento pues durante tal situación no se cotiza por contingencias profesionales ( art. 273.3 de la Ley General de Seguridad Social), por lo que IBERMUTUA, que se lucró de las cotizaciones por contingencias profesionales mientras el trabajador estuvo en activo ahora debe abonar las prestaciones por accidente de trabajo, pues tal es el criterio que la doctrina unificada ha venido declarando, al señalar que: 'la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro ( SSTS de 1 y 7 de febrero de 2000, recs. 200/99 y, 435/99).

La cuestión que se plantea en el recurso se concreta en determinar cuál es la entidad responsable del pago de la prestación de incapacidad temporal cuando el proceso patológico del trabajador constituye una recidiva de otro proceso anterior, derivado en su inicio de un accidente de trabajo, y en la fecha del hecho causante del nuevo proceso se produce durante la situación de desempleo del trabajador.

En primer lugar se ha de precisar que, tal como señala el Letrado recurrente, el nuevo proceso de incapacidad temporal se inicia transcurridos más de seis meses desde el final del anterior, con lo que no estamos ante un supuesto de recaída en sentido legal, pero sí de recidiva como más arriba se ha razonado, ya que el proceso de incapacidad temporal que se cuestiona deriva del accidente de trabajo y en tal caso la doctrina unificada ( SSTS de 17 de marzo de 2015 y 27 de diciembre de 2011, recs.1477/2014 y 3358/2010), considera, en el supuesto de que el trabajador permanezca de alta en la misma empresa o bien haya pasado a prestar servicios por cuenta de otra empleadora, que la Mutua que asume la cobertura del accidente de trabajo al iniciarse la baja más moderna ha de ser responsable del abono de la prestación.

Esta solución de la jurisprudencia establece una regla para este especial caso, que se considera distinto del principio general sentado desde la sentencia de Pleno de 1 de febrero de 2000 (recurso 200/1999), sin que tampoco proceda el criterio de reparto de responsabilidades que se pedía de forma subsidiaria en demanda y que ahora en fase de recurso ya no se plantea.

Razona en tal sentido la STS de 17 de marzo de 2015: 'El mandato contenido en el artículo 9-1º de la Orden Ministerial de 13-10-1967 va más lejos de la simple calificación de los periodos pues a partir de ahí operan consecuencias tales como la revisión de todos y cada uno de los requisitos que deberán concurrir a la hora del reconocimiento de la prestación. Así la existencia de alta y afiliación en el caso de contingencias comunes, y en el de las profesionales la posible imputación de responsabilidad a la empleadora. Suponiendo la existencia del requisito de alta y afiliación, deberá apreciarse el de cotización, reproduciéndose el esquema del anterior requisito y suponiendo la existencia de los anteriores requisitos el reconocimiento de la prestación va a operar sobre nuevos parámetros. Así, el importe de la base reguladora se deberá calcular sobre el de las bases de cotización que precedieron a la última baja.

Compete a la Mutua que asume la cobertura por contingencia profesional el control de las incidencias que a lo largo de su duración se registren, dependiendo de su decisión que se ponga fin a la situación subsidiada. Así mismo, el alcance económico de la prestación, al tratarse de otra distinta por mandato del artículo 9-1º de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967, obliga a verificar de nuevo las condiciones de acceso, hasta el punto de que la falta de alta o cotización en el periodo antecedente de seis meses daría lugar a la responsabilidad empresarial, aún cuando ello no afectase al beneficiario por cuanto en contingencias profesionales, en virtud del artículo 124-3º se les considera en alta de pleno derecho. En todo caso, es voluntad clara del legislador el aislar cada nuevo periodo de recidiva en cuanto concurre la circunstancia de un lapso de tiempo superior a seis meses, que es el periodo mínimo susceptible de originar la nueva prestación que con tal carácter se originó.

No existe razón para un reparto del importe de la base reguladora pues para el cálculo de la última en absoluto se toman en consideración cotizaciones anteriores. La única conexión con el periodo anterior a los seis meses transcurridos es el origen de la dolencia, que en su día mereció el calificativo de accidente de trabajo.

El carácter temporal de la prestación es el que permite disociar el origen de la afección, una lesión calificada como accidente de trabajo, acaecida en una etapa profesional anterior y el hecho causante concreto y actual originado en el día inicial de la nueva baja determinante desde el cauce y responsabilidad de la prestación y en los estrictos límites de la duración máxima prevista para la incapacidad transitoria.

No es de aplicación el artículo 115-2.g), de la L.G.S.S. ni es preciso acudir al mismo pese a lo razonado en la sentencia recurrida para calificar la contingencia, ya que no nos encontramos ante una enfermedad intercurrente que haya modificado las consecuencias del accidente en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, ni ante una afección adquirida en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación. La causa de la baja actual es recidiva de la sufrida en el año 2002, hecho no discutido sin que consten otras interferencias y ello es determinante de su calificación como accidente de trabajo. Pero a su vez y por mandato del artículo 9-1º de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 se trata de un nuevo periodo y sus consecuencias deberán ser establecidas atendiendo a las situaciones de alta y cotización vigentes o preceptivas a lo largo del tiempo transcurrido en el periodo de seis meses que precedió a la baja cuya atribución de responsabilidad es objeto de controversia.'.

QUINTO. -Sucede que en el presente supuesto el trabajador, al producirse la nueva baja medico laboral de abril de 2020, había perdido su empleo en la empresa 'PANADERÍAS CAMBLOR, SA' y se halla percibiendo las prestaciones por desempleo, supuesto este que como recuerda la juzgadora a quo no ha sido abordado por la jurisprudencia, pero si por la doctrina judicial.

Así por ejemplo la STSJ-Cataluña de 20 de noviembre de 2017 (rec. 4676/2017) que con cita de las sentencias del TSJ-Madrid de 8 de junio de 2.015 (rec. 1056/2014), TSJ-Castilla y León de 23 de julio de 2.013 (rec. 393/2013) y TSJ-País Vasco de 12 de julio de 2.016 (rec. 1379/2016), en las que se analizaba una situación fáctica semejante a la que ahora se analiza, indica:

'En dicha sentencia, después de declararse que ninguno de los supuestos sintetizados en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2012, Recurso nº 4367/2011, coinciden con el que ahora examinamos, porque en él no existía ninguna mutua que asegurara la segunda baja, se razona, previa cita de otra sentencia de la misma Sala de 25 de enero de 2012 (RSS. nº 812/2011), lo siguiente:'... Por lo tanto, en el presente supuesto no estaríamos ante una recaída sino ante un nuevo proceso de Incapacidad Temporal. Pues bien a juicio de la Sala, compartiendo el criterio de la Magistrada de instancia y remitiéndonos a la sentencia recurrida, la responsabilidad se ha de atribuir al Instituto Nacional de la Seguridad Social- Tesorería General y ello porque en el momento de la nueva baja, que no es recaída de la anterior, la trabajadora ya estaba percibiendo prestación por desempleo y al momento del hecho causante de la nueva baja, que no recaída, teniendo en cuenta que ya se ha extinguido la relación laboral de la actora la responsabilidad no puede ser de la Mutua sino las hoy recurrentes entendemos que en base al art 214 de la LGSS en relación con el art 6 de la OM de 13-10-1967 pues no estamos ante una recaída sino ante un nuevo proceso de Incapacidad Temporal, siendo la Seguridad Social quien percibe las cotizaciones y de dichas norma es posible entender que la entidad gestora asume en éstos casos la posición de entidad aseguradora del riesgo y por lo tanto debe de abonar la prestación...'.

En parecidos términos se expresa la STSJ- La Rioja de 23 de junio de 2022 (rec. 132/2022), en la que puede leerse:

'Es cierto que en un caso como éste, donde el trabajador no está en activo al iniciar la nueva baja, sino percibiendo una prestación por desempleo, se enfrenta ante un grave problema, cómo es que en esa situación no se pagan cotizaciones específicas para asegurar las contingencias profesionales -tal y como establece el transcrito artículo 273-3 de la LGSS -, en previsión legislativa que tiene su razón de ser en que, no estando en activo, no hay posibilidad de sufrir un accidente de trabajo o contraer una enfermedad profesional, pero que no ha tenido en cuenta la posibilidad de que surjan situaciones de recaída o recidiva. Dicho de otra forma, en esas situaciones no hay entidad que cubra la recidiva en una situación de incapacidad temporal derivada de contingencia profesional.

Por lo tanto -como señala la sentencia de 12-julio-2016 del T.S.J. del País Vasco, recurso 1567/2016 -hay que buscarle una solución a dicho vacío normativo, y para ello nuestro legislador ( artículo 4-1 del Código Civil) permite acudir a la aplicación analógica de otras normas que contemplen supuestos en los que concurra identidad de razón.

Aparece aquí como norma dictada de esa singularidad la prevista para los casos en que una prestación económica de nuestro sistema de seguridad social derivada de accidente de trabajo no pueda satisfacerse por la insolvencia del sujeto deudor. Para estos casos, con la finalidad protectora de que el beneficiario no se quede sin percibir la prestación, se contempla en el artículo 94-4 del texto articulado I de la Ley de Bases de la Seguridad Social, aprobado por Decreto de 21 de abril de 1966 (cuya aplicación es pacífica por la jurisprudencia, como norma reglamentaria en tanto se aprueban las anunciadas en el artículo 126-3 LGSS), que sean el INSS y la TGSS, En su función de fondo de garantía, quienes asuman el pago. Responsabilidad suya que entra en juego tanto si el sujeto deudor es un empresario, debido a incumplimientos suyos en sus deberes de aseguramiento y cotización, como si es una Mutua. Se trata de una responsabilidad última, de cierre, para evitar la desprotección del beneficiario, que constituye la razón de ser de esa regla.

Pues bien, creemos que esa razón de dicha institución cabe aplicarla a un caso como éste, en el que el sistema legal falla al contemplar quien ha de ser el sujeto responsable de la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo en casos tan singulares, como el de autos, en que la recidiva (que no recaída) surge siendo beneficiario de prestación por desempleo, cuando ninguna entidad cubre las contingencias profesionales por disposición legal. Siendo este un criterio de equidad - artículo 3-2 del Código Civil (EDL 1889/1)-, dado que las entidades hoy recurrentes son quienes han percibido la totalidad de las cuotas de seguridad social legalmente dispuestas, sin que la Mutua recurrida se haya beneficiado de parte de alguna de ellas.'.

Esta es la solución que la Magistrada de instancia ha dado a la cuestión planteada, y debe ser confirmada por la Sala, pues, en este caso, teniendo en cuenta la fecha en que se produce la nueva baja, en donde la relación laboral ya se había extinguido, la responsabilidad no puede atribuirse a la Mutua, sino a la Entidad Gestora pues, de acuerdo con el art. 9 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1.967, se trataría de un nuevo período de incapacidad temporal, y, conforme a los criterios anteriormente indicados, para las consecuencias que se deriven del mismo debe atenderse a las situaciones de alta y cotización vigentes en la fecha del hecho causante, siendo, por tanto, la Entidad Gestora la responsable de su abono.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.-Conforme al artículo 235-1 de la L.R.J.S., 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios pueda superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación formalizado por la Mutua, habiendo sido éste impugnado por el asegurado, D. Fulgencio, mediante escrito presentado en fecha 19 de julio 2022, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 500 euros.

En relación con el depósito para recurrir se estará a lo dispuesto en los arts. 203 y 204 de la L.R.J.S., de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya efectuado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimados los recursos de suplicación interpuestos por 'IBERMUTUA' Mutua Colaboradora con la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo de fecha 2 de junio de 2.022, dictada en los autos 620/2021, seguidos a instancia de 'IBERMUTUA' contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Fulgencio y la empresa 'PANADERIAS CAMBLOR, SA,' sobre prestación de incapacidad temporal, confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos. Todo ello con expresa condena en costas a la Mutua recurrente, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte actora/impugnante de dicho recurso, cuya cuantía se fija en 500 euros.

Se acuerda asimismo la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo el destino legal.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.