Sentencia SOCIAL Nº 246/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 227/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a SEIS DE SEPTIEMBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 246/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por don JUAN JOSE LIZARBE BAZTAN, en nombre y
representación de don Horacio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO
DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por don Horacio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración, y a abonarle una prestación económica mensual catorce veces al año equivalente al 55 por 100 de su base reguladora, más las correspondientes revalorizaciones, y con efectos de la fecha de solicitud de Incapacidad que conste en el expediente administrativo, y a la codemandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Horacio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra.- La parte actora desistió de su reclamación frente a TGSS'.



CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- D. Horacio , nacido el día NUM000 de 1970, con DNI NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta en el Régimen General.-

SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 3 de enero de 2017. Tramitado el correspondiente expediente administrativo, fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el EVI en fecha 16 de junio de 2017, siendo dictada resolución por la dirección provincial del INSS el 20 de junio de 2017, en la que se resolvió denegarle la prestación solicitada por no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas.-

TERCERO.- Contra dicha decisión fue interpuesta la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 8 de septiembre de 2017.-

CUARTO.- La base reguladora para el cálculo de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a 2.045,60 € mensuales y la fecha de efectos se fija desde el día 16 de junio de 2017, sin perjuicio de las compensaciones y deducciones que procedan por haber percibido subsidio de IT o salarios en periodos concurrentes. Podrá instarse revisión por mejoría o agravación en el plazo de dos años (conformidad).-

QUINTO.- 1.- La profesión habitual del actor es la de coordinador de escuela infantil (niños de 0-3 años) (conformidad).- 2.- Prestaba servicios en la Escuela Infantil del Ayuntamiento de Barañain, 'Barañain II', en módulo de castellano (folio 72 y testifical de Dña Carina ).- 3.- Obra en autos certificado con detalle de las funciones que realizaba, que se tiene por reproducido (folios 35, 36, 46 y 47 y testifical de Dña Carina ).- 4.- Con posterioridad a la denegación de la incapacidad permanente, ha prestado servicio para el Gobierno de Navarra en diversos periodos, como profesor de primaria (folios 37 a 40 e interrogatorio del demandante).-

SEXTO.- La parte demandante padece: - Intervenido quirúrgicamente el 2 de febrero de 2017 mediante flavectomía y discectomía L5-S1 derecha por clínica de lumbociatalgia y hernia discal L5-S1.- En el momento de la valoración médica de evaluación de incapacidad permanente (14 junio 2017) estaba pendiente de consulta con neurocirugía y seguía tratamiento rehabilitador. En la exploración que se le realizó se constató dolor postquirúrgico residual en descenso progresivo, marcha normal, posibilidad de marcha de talones y puntillas, no dismetrías, siendo las maniobras de lassegue y Hoover negativas y con fuerza normal en EEII. En ese momento, todavía pendiente de recuperación de la cirugía que se le había practicado cuatro meses antes, estaba limitado para adoptar posturas forzadas y para realizar todo movimiento que supusiera sobrecarga lumbar'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada del demandado.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Horacio sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por el Letrado del actor a través de dos motivos.

En primer lugar, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado sexto al objeto de adicionar la mismo un nuevo párrafo donde se refleje que las lesiones que padece el reclamante son: Hernia discal lumbar; lumbociática izquierda cronificada; profusión discal circunferencial y degenerativa con pérdida de señal y altura L5-S1; cambios reactivos en médula ósea; estenosis neuroforaminal; compresión de raíz S1 izquierda; espondiloartrosis; degeneración discal L3 L4 y L4 L5.

Sustenta la revisión en los documentos obrantes a los folios 11, 12, 32, 33, 34, 44, 45 y 73 a 86 de las actuaciones.

A la vista de la forma en la que se plantea el motivo, esta Sala debe recordar nuevamente que, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), la Jurisprudencia subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 y 23/12/10, rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, rec. 216/2010).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal 'ad quem' pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes médicos o periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el artículo 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del artículo 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

Teniendo en consideración lo expuesto solo cabe afirmar que la revisión solicitada esta llamada al fracaso porque toda la prueba en el que el recurrente basa su solicitud ha sido objeto de expresa consideración judicial y, a tales efectos, es suficiente acudir al fundamento de derecho primero de la decisión que se recurre para comprobar que el relato fáctico de la resolución recurrida ha quedado acreditado por los informes médicos que cita y por la prueba pericial del Dr. Juan Enrique , estimando acreditado el complejo secular y menoscabo funcional que describe el hecho sexto.

En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.



SEGUNDO: En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Adjetiva Labora, denuncia infracción del artículo 137, 1 y 2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social considerando que, a la vista de las secuelas y limitaciones funcionales que padece, el actor es acreedor de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de coordinador en una escuela infantil.

Sobre el grado invalidante solicitado, tal y como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000, 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005, la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en suplicación, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986, entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia el demandante padece las lesiones descritas en el hecho probado sexto, consideramos que en su actual estado no se encuentra incapacitada para el ejercicio de las funciones esenciales que integran su ritual ocupación de coordinador en una escuela infantil dado que en el momento de solicitar el grado invalidante sus padecimientos no podían estimarse definitivos al estar pendiente su recuperación de la cirugía a que se sometió en febrero de 2017, estando limitado únicamente para adoptar posturas forzadas y para realizar movimientos que sobrecarguen su raquis lumbar.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por el actor, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S. y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DON Horacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 793/17, seguido a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.