Sentencia SOCIAL Nº 2460/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2522/2016 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO:2522/16 - FS SENTENCIA Nº 2460/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 13 DE SEPTIEMBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2460/17
En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA DE ANDALUCIA Y DE CEUTA contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ en sus autos Nº 757/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por MUTUA DE ANDALUCIA Y DE CEUTA contra INSS, TGSS, MUTUA ASEPEYO, SERVICIOS INTEGRALES Y PROYECTOS 2012 SL, Melchor , AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, Torcuato , MONUMENTOS A LA VISTA S.L, PROYECTOS Y FABRICADOS TECNICOS SL, TEINVICOM SL, MUTUA MAZ, MUTUA FREMAP Y MUTA ACTIVA sobre PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/04/16 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El codemandado, Melchor , mayor de edad, nacido el NUM000 -71, con DNI nº NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con Nº NUM002 .

Estuvo trabajando para la Empresa Hermanos Ruiz Dorantes (Escayolas de Lebrija) donde, en fecha 28 de junio de 2010, se emitió Certificado de Aptitud Laboral por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, cuya fecha de reconocimiento fue el 18-6-10 para el puesto de Escayolista.

La empresa de Torcuato estaba asegurada por Activa Mutua 2008.

Para TEINVICOM S.L, asociada a la Mutua MAZ, estuvo dado de alta desde el 8-11-10 al 12-11-10.

En la empresa PROYECTOS Y FABRICADOS TECNICOS S.L, empresa asociada a Mutua Asepeyo, solo estuvo trabajando desde 31-5-11 al 4-7-11.

Para la empresa SERVICIOS INTEGRALES Y PROYECTOS 2012, S.L., empresa asociada a la Mutua Cesma, estuvo trabajando como albañil escayolista desde 24-1-12.

Para el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, asociado a FREMAP, estuvo dado de alta desde 12-2-15 al 11-3-15, donde realizaba trabajos de adecentamiento y mantenimientos de zonas verdes y espacios libres de la ciudad.



SEGUNDO.- D. Melchor fue diagnosticado por el Dr. Ernesto , de dermatitis de contacto alérgica a cromo (en las pruebas realizadas se ha confirmado la existencia de sensibilización de contacto a Dicromato Potásico- informe de 6 de julio de 2009), informa 'el tratamiento de este proceso consiste en evitar el contacto directo con todos los productos en cuya composición se incluya este alérgeno, que por otro lado se encuentra en el entorno laboral del paciente'.

El Sr. Melchor empezó a trabajar en SERVICIOS INTEGRALES Y PROYECTOS 2012, S.L., empresa asociada a la Mutua Cesma, en fecha 24-1-12.

Cursó baja por enfermedad común el 8-2-12 por su MAP con diagnóstico de dermatitis no especificada.

Contamos con asistencia del Servicio de Urgencias del Hospital Puerta del Mar donde se hace mención a 'dermatitis de contacto en manos por reacción al cemento que aun no ha sido estudiada'; siendo el motivo de la consulta 'Síncope'.

Pasa a control por servicios CESMA ITCC.

En febrero del 2012 inicia situación de baja médica por dermatitis de contacto en manos, valorado el 12-3-12 por el dermatólogo Dr. D. Tomás valora 'lesiones eczematosas muy aparatosas desde hace semanas, han aparecido en época de baja......parece haber un componente mixto con dishidrosis que no es alérgica'.

En marzo de 2012 acude a la Unidad de Dermatología del H. U. Puerto Real por cuadro ezcema crónico en manos, se realizan pruebas con resultado positivo a: dicromato potásico, mezcla de Tiarum, cloruro de cobalto y bálsamo del Perú.



TERCERO.- En fecha 10-8-12 , nº de expediente NUM003 , recayó resolución de la D. P de Cádiz del I.N.S.S. por la que se declara que el proceso de incapacidad temporal padecido por el asegurado D. Melchor , y que se inició el día 8-2-12, fue derivado de ENFERMEDAD PROFESIONAL Código 5B030. Así mismo se declara responsable de dicho proceso a MUTUA CEUTA.

En fecha 25-3-13, en expediente nº referencia NUM004 , recayó Resolución por la que se reconoce, con efectos económicos desde 29-1-13, la prestación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual con una cuantía mensual de 423,61 euros.

Finalmente recayó resolución de la D. P de Cádiz del I.N.S.S. en fecha 26-3-13 por la que se determinó que el estado de D. Melchor era constitutivo de Incapacidad Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional, Profesión Albañil/Escayolista

CUARTO.- Respecto al informe médico de síntesis, de fecha 23 de enero de 2.013, y en base a ello se emitió dictamen propuesta por el E.V.I. el 7 de marzo de 2.013, cuyo cuadro clínico residual es: DERMATITIS DE CONTACTO A CROMO. PRUEBAS ALERGICAS POSITIVAS A DICROMATO POTASICO, MEZCLA DE TIURAM, CLORURO DE COBALTO Y BALSAMO DEL PERU.

Y Las limitaciones orgánicas o funcionales y siguientes: 'DERMATITIS DE CONTACTO A CROMO. PRUEBAS ALERGICAS POSITIVAS A DICROMATO POTASICO, MEZCLA DE TIURAM, CLORURO DE COBALTO Y BALSAMO DEL PERU.' Siendo la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado total.



QUINTO.- Presentada la oportuna reclamación previa el 9-5-13 por la Mutua Cesma, (num. Reclamación Previa: NUM005 ) fue desestimada en resolución expresa el 20 de junio de 2.013, previo sometimiento del asunto al EVI el 10-6-13 que ratifica su decisión anterior manifestando que la responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales del trabajador en la fecha de la baja médica en que se inicie el proceso de incapacidad temporal que precede a la calificación de la incapacidad permanente. En este caso, el interesado inició el proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad profesional el 8-2-12. En esa fecha estaba de alta en la patronal Servicios Integrales y Proyectos 2012 S.L. que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Cesma.

Así mismo, por Melchor , en fecha 14-11-13, presentó la oportuna reclamación previa contra resolución del INSS de 23-10-13 por el que se determinaba la incompatibilidad de Incp. Permanente Total derivada de Enfermedad Profesional, profesión: Albañil/Escayolista, régimen de la Seguridad Social General, con la nueva actividad, correspondiente a la profesión de Peón Polivalente Jardinería, (num. Reclamación Previa: NUM006 ) fue estimada en resolución expresa el 7 de junio de 2.013, previo sometimiento del asunto al EVI el 21-11-13, que estima la reclamación declarando compatible la pensión de incapacidad reconocida con la realización de las nuevas actividades alegadas correspondientes a la profesión de peón polivalente jardinería.

Por otro lado, Melchor , en fecha 20-10-14, comunicó a la Entidad su intención de iniciar nueva actividad laboral solicitando compatibilidad con la pensión de incapacidad reconocida. Fue estimada en resolución de compatibilidad el 12 de noviembre de 2.014, previo sometimiento del asunto al EVI el 5-11- 14, que estima la reclamación declarando compatible la pensión de incapacidad reconocida con la realización de las nuevas actividades alegadas correspondientes a la profesión de peón polivalente mantenimiento de servicios sociales (siembra, poda y restauración de zonas verdes).



SEXTO.- El demandante ha sido diagnosticado de Dermatitis de contacto alérgica al cromo mezcla de tiuram, cloruro de cobalto y bálsamo del Perú.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por MUTUA DE ANDALUCIA Y DE CEUTA que fue impugnado de contrario por Activa Mutua 2008, Torcuato , MUTUA FREMAP y D.

Melchor .

Fundamentos

PRIMERO.- Al trabajador codemandado, D. Melchor , en Resolución del INSS de 25-03-13, se le reconoció prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil escayolista por la contingencia de Enfermedad profesional, de la que se declaró responsable a la Mutua CESMA (Mutua de Andalucía y de Ceuta). Formulada demanda por dicha Mutua, fue desestimada en la sentencia dictada por el juzgado de referencia, que ratificó la Resolución recurrida; y frente a dicha sentencia se alza aquella en Suplicación, la Mutua articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS , se interesa por la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia tras hacer una serie de elucubraciones y conjeturas, tanto de los hechos probados, como de los fundamentos de derecho, que han de tenerse por no realizadas, habida cuenta que estando ante un recurso extraordinario, como es el que nos ocupa, tan solo cabe a la Sala el examen de los motivos tasados en la forma que legalmente se determina por el art. 193 en relación con el art. 196 de la ley Reguladora de la Jurisdicción social .

De la lectura de este primer motivo, destinado a la revisión del relato fáctico, se infiere que se interesa por el recurrente la adición de un hecho probado, con apoyo en el documento invocado -folio 161-, y para el que solicita el siguiente texto: 'Por tanto, en la actualidad, el paciente presenta una DERMATITIS DE CONTACTO ALÉRGICA A DICROMATO POTÁSICO. El tratamiento de este proceso consiste en evitar el contacto directo con todos los productos en cuya composición se incluye este alérgeno, que por otro lado SE ENCUENTRAN EN EL ENTORNO LABORAL DEL PACIENTE.' Adición irrelevante, en cuanto ya consta tal mención en el ordinal segundo.

Se interesa además, adición de otro hecho probado en el que se indique, con apoyo en el documento obrante al folio 162, lo siguiente: 'Por el Hospital de la Seguridad social de Puerto Real se determinó que la Alergia al Dicromato Potásico que padece el Sr. Melchor diagnosticada en julio del año 2009, están los productos domésticos a evitar abrillantadores de muebles, sprays de limpieza, anticorrosivos, antihumedad, lubricantes y para arrancar los motores, cintas de máquinas de escribir, papel carbón o de copia, betunes, tintas de plumas y bolígrafos, pinturas, esmaltes, adhesivos de todas las clases, CEMENTOS DE CUALQUIER TIPO desde los artísticos de afición hasta el industrial, taladrinas para bricolaje, pasta de soldaduras electrónicas, cueros curtidos al cromo (zapatos, botas, cinturones, forros de sombreros, guantes, etc), detergentes líquidos, en polvo para la ropa y la vajilla, goma recauchutada y caucho vulcanizado, cerillas de seguridad (caja y sobre), raspadores de las cajas y limpieza de ceniceros que contengan cerillas quemada ya, pilas secas agotadas y viejas que desprenden líquido, colores de diversas clases para trabajos artísticos y escolares, lejías y limpiametales, ceniza de madera de hogar (rica en sales de cromo), crema de afeitar y lociones que lleven cromo para evitar la oxidación de las hojas de afeitar, tapetes verdes para juego de cartas' Dicha relación de productos se adjunta al Informe médico de 6-07-09 (folio 161) al que hace expresa remisión el ordinal segundo; y con el fin de completar debidamente el hecho probado, no existe inconveniente en su adición.

Y en el mismo sentido, con apoyo en folio 164, listado de productos industriales en relación con la dermatitis de contacto alérgica al cloruro de cobalto, adjunto a ese informe de 6-07-09, se interesa por el recurrente, la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: 'Por el Hospital de la Seguridad Social de Puerto Real se determinó que la alergia al dicromato potásico que padece el Sr. Melchor diagnosticada en julio de 2009, están en los productos industriales a evitar alergia concomitante con níquel y cromo, está presente en el cemento y es una impureza del níquel comercial, elaboración de protesis quirúrgicas, industria cerámica y del cristal (por su color azul), acelerador de resinas de poliéster, fabricación de pigmentos y colorantes en la industria textil, en detergentes, aceites lubricantes, insecticidas, barómetros, carburos, cosméticas, industria farmacéutica, galvanoplastia, tintas y tintorerías, fabricación de pelucas, barnices, droguerías, lápices y pinturas fluorescentes, barniz secante de las pinturas artísticas, instrumentos y sustancias utilizadas en peluquería, instrumentos y elementos de la industria aeronáutica y del automóvil, fertilizantes magnetos, lámparas de filamento, manufactura del anhidro ftálico, impresión y litografía, esmaltes, papel engomado, cazamoscas, lápices de colores, plásticos, gomas, montura de plástico de gafas, industria de la piel, polvos sintéticos de lavar, conservador de la madera y polvos de soldar, instrumentos utilizados por personal sanitario, médicos, enfermeras y odontólogos. Adictivo en algunos alimentos, Cremas antperspirantes y en peluquería (tintes de pelo y para obtener mechas pardas), fertilizantes, secante y estabilizante de la espuma de la cerveza, en preparados multivitamínicos y asociados a la vitamina B12, en casos muy concretos como fábricas de porcelanas, tatuajes realizados con colorantes azul (llevan cobalto).' Tratándose de un listado adjunto al Informe de 6-07-09, elaborado por el Dr. Ernesto , al que se hace referencia en el hecho probado segundo, y al margen de su mayor o menor relevancia, procede su incorporación, para completar debidamente el relato fáctico.

Y finalmente, se interesa un nuevo hecho probado para el que con apoyo en el documento invocado, postula la siguiente redacción: 'El Sr. Melchor es diagnosticado que padece una alergia al cromo en fecha 6-07-09, según informe del Servicio de Dermatología del Hospital de la S.S. de Puerto Real, y se encontraba en ese momento en situación de desempleo' Es indiscutida la primera parte del texto, en cuanto a la alergia diagnosticada en el Informe de 6-07-09, tantas veces citado; resultando además de las claves utilizadas en las vidas laborales por la Seguridad social, que el actor estuvo en dicha fecha estaba percibiendo prestación por desempleo.(desde marzo de 2009 a marzo de 2010).



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se postula por el recurrente el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 116 LGSS sosteniendo que en el presente supuesto no se produjo la enfermedad a consecuencia del trabajo, pues fue diagnosticada ya en julio de 2009, cuando el actor se encontraba en desempleo; no existiendo constancia que la baja médica de 2012, de la que trae causa la Incapacidad permanente hoy cuestionada, fuera como consecuencia del trabajo.

Denuncia además la violación de lo dispuesto en el art.134.1 en relación con el art. 137 b) de la LGSS , entendiendo que la situación del trabajador no es constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de sus grados; y subsidiariamente, si se considerase afecto de IPT, no podría ser derivada de Enfermedad profesional, ya que padecía la patología previa al trabajo, y con tan solo siete días de trabajo efectivo prestando servicios para la empresa SERVICIOS INTEGRALES Y PROYECTOS 2012 S.L., asociada a Mutua CESMA, no procedería calificar la IPT derivada de Enfermedad profesional.

Además, denuncia la vulneración de los artículos 41.2 , 68.2 a ) y art. 126 LGSS de 2004 , en relación con la doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de 1-02-00 , 24-05-00 y 11-07-01 , a cuyo tenor la responsabilidad en el pago de la prestación le corresponde a la aseguradora de las contingencias profesionales en el momento de accidente, y no a la entidad que cubre cuando se manifiestan las consecuencias invalidantes, así como que el suceso del mes de julio del año 2009 , que el trabajador se encontraba en desempleo, le corresponde la responsabilidad al INSS.

Invoca sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, señalando que no obstante, y de entender una participación de las empresas posteriores y sus Mutualistas ( art. 68 , 87 , 100 y 201 LGSS ) estaríamos en un supuesto de responsabilidad compartida ( STSJ Galicia de 29-02-16 ). E invoca como infringida la Sentencia del TS de 19-01-09 , con la jurisprudencia que la misma recoge.

Y concluye que si la empresa ya conocía la existencia de un diagnostico de alergia al Cromo, alergia al cemento y su trabajo era prestación de servicios con tal material, al haberlo ubicado en un puesto de trabajo con riesgo, asume la responsabilidad ( artículos 25, 14.2 de la LPRL ), no constando la existencia de reconocimientos médicos previos ni posteriores, por lo que estaríamos en su caso, en un supuesto de responsabilidad empresarial por dichos incumplimientos ( artículos 196 y 197 LGSS , no pudiéndose imputar a la Mutua Cesma la responsabilidad de la IPT reconocida al actor.

Y de modo subsidiario, considera que existiría en la sentencia, infracción del art. 24.1 CE por falta de tutela judicial efectiva, en relación con el art. 359 LEC y art. 120.3 CE al no haber resuelto sobre todos los puntos objetos de debate, ya que en la demanda, no solo se interesaba la valoración de la situación invalidante desde el punto de vista de la contingencia (Enfermedad profesional), sino que también se cuestionaba la responsabilidad empresarial por incumplimientos, y sobre ese tema no se ha resuelto, por lo que se considera que se produjo una incongruencia omisiva.

Se oponen las recurridas a la estimación del presente recurso, solicitando en sus respectivos escritos de impugnación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Con carácter previo, debemos señalar que la pretensión que con carácter subsidiario articula el recurrente, aduciendo infracción del art. 24.1 CE y art. 359 LEC en relación con el art. 120.3 CE en cuanto a la motivación de la sentencia, y resolución de todos los puntos de debate, debió articularlo con carácter prioritario, al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , por cuanto su estimación podría suponer la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, con reposición de los autos, al momento de infringirse las normas de procedimiento, que hubieran ocasionado indefensión.

Supuesto similar al presente, fue resuelto por STS de 31-03-15, RCUD 1865/14 . En el caso que resuelve el Tribunal Supremo, se había declarado a la trabajadora en IPT derivada de enfermedad profesional por Resolución del INSS, con derecho a percibir las prestaciones reglamentarias con cargo a la Mutua aseguradora. Presentó demanda ésta, en la que pedía que se declarara que la incapacidad permanente reconocida no derivaba de enfermedad profesional y, subsidiariamente, que la responsabilidad en el pago de la prestación era del I.N.S.S. y no de la Mutua. La demanda en instancia, confirmada por sentencia de la Sala del TSJ, fue desestimada, confirmándose en la misma la Resolución del INSS, sin pronunciarse sobre la pretensión formulada con carácter subsidiario, relativa a que la responsabilidad en el pago era del I.N.S.S.

y no de la recurrente; procediendo el Alto Tribunal a casar y anular la sentencia recurrida, devolviendo las actuaciones a la Sala de suplicación para que con libertad de criterio dictase nueva sentencia en la que resolviera la pretensión subsidiaria de responsabilidad en orden al pago de la prestación reconocida que dejó imprejuzgada.

Decía el Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 31-03-15 : 'La doctrina correcta es la que sienta nuestra sentencia de 18 de julio de 2003 (RJ 2003, 8798) , citada de contraste, doctrina que ha sido reiterada por otras posteriores y más recientes, como las de 23 de abril de 2013 (RJ 2013, 6075) (Rcud. 729/2012 ) y de 15 de julio de 2014 (RJ 2014, 4421) (Rcud. 2442/2013 ), entre otras que en ellas se citan. Esta solución se funda, como decíamos en la sentencia de 23 de abril de 2013 (RJ 2013, 6075) , ' (...) La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23- julio-2001 (RJ 2001, 8078) (rcud 4554/2000 ), 29- abril-2005 (RJ 2005, 4697) (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (RJ 2008, 7045) (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2007 (RJ 2007, 8608) (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (RJ 2009, 8041) (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (RJ 2009, 2134) (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

(...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003, 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 (RTC 2003, 218) , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (RTC 1998 , 136 ) y 29/1999, de 8 de marzo (RTC 1999, 29) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal? ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 215) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000 , 124 ) , 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002 , 186 ) y 6/2003, de 20 de enero 2003 (RTC 2003 , 6) /1401 )'.

(...) Aplicando la doctrina antes expuesta al supuesto que se enjuicia, es visto que procede adoptar idéntica solución; aquí existe una incongruencia omisiva, 'por error', pues pese a pedirse en la demanda subsidiariamente la declaración de incapacidad permanente parcial no se entró en su examen, como era obligado al contenerse en la demanda la referida petición subsidiaria, lo que condujo al quebrantamiento del deber, también impuesto por el propio art. 359 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en el sentido de que se decida sobre 'todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate' decisión ésta que, naturalmente, habrá de venir precedida del oportuno razonamiento, ya que éste viene exigido por el deber de motivación impuesto por el art. 120.3 CE .' En el presente supuesto, la demanda de la Mutua hoy recurrente postulaba en primer término que la declaración de incapacidad permanente total reconocida al trabajador, fuera derivada de enfermedad común, por padecer el actor la alergia previa a la exposición al trabajo; y subsidiariamente, para el caso de mantenerse la contingencia profesional, se determinase la responsabilidad empresarial y subsidiaria de la Mutua Activa, ya que el trabajador prestó servicios para la empresa protegida con dicha Mutua ( Torcuato ) en períodos previos a la declaración de Incapacidad permanente.

Y en ampliación de dicha demanda, se postulaba la responsabilidad de otras empresas (Ayuntamiento de Vejer, MONUMENTOS A LA VISTA S.L., PROYECTADOS Y FABRICADOS TÉCNICOS S.L., y TEINVINCON S.L.), en las que había prestado servicios el trabajador. Y subsidiariamente del INSS.

Sin embargo, la sentencia recurrida, que ni siquiera consigna en hechos probados la prestación de servicios del trabajador en cada una de las empresas demandadas (solo hace mención a alguna de ellas), tan solo resuelve en cuanto a la responsabilidad de AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA (y su Mutua, FREMAP) y TEINVICOM S.L (Y su Mutua, MAZ), estimando la falta de legitimación pasiva de los dos primeros, y absolviendo a los segundos; mas no contiene argumento alguno en cuanto a la responsabilidad pretendida del resto de empresas por los incumplimientos denunciados por la Mutua demandante, ni tampoco del INSS, demandado igualmente, pese a dejar constancia en el relato fáctico que el trabajador prestó servicios para la empresa de Torcuato , asociada a Mutua Activa, en fechas que ni siquiera se determina, pero que a la vista del Informe de vida laboral, se observa que estuvieron comprendidas entre mayo de 2010 y enero de 2011; Y nada indica, ni siquiera en hechos probados, del resto de empresas, en las que se prestó servicios por el trabajador, previamente a ser declarado en IPT. Y tampoco se pronuncia sobre la posible responsabilidad del INSS, pese a que deja constancia de que la dermatitis de contacto se diagnosticó en julio de 2009, fecha en que el actor estaba en situación de desempleo, y era el INSS por tanto el que cubría todas las contingencias.

En consecuencia, al no contener la sentencia, argumento alguno sobre a quien era imputable el pago de la prestación de Incapacidad permanente total derivado de enfermedad profesional (cuestión ésta sobre la que únicamente resuelve), limitándose a ratificar la Resolución del INSS que se lo imputaba a la Mutua demandante; y sin que quepa que esta Sala subsane esa falta de congruencia porque estamos ante un recurso extraordinario, en el que no cabe resolver ex novo, cuestiones no estudiadas ni resueltas en la instancia, pese a haberse planteado en demanda, procede, siguiendo el criterio jurisprudencial expuesto, anular la sentencia de instancia, devolviendo las actuaciones al Juzgado para que con libertad de criterio dicte una nueva sentencia en la que resuelva todas las pretensiones deducidas en la demanda y en su ampliación, en cuanto al grado de incapacidad reconocido, la contingencia, y la responsabilidad en orden al pago de la prestación reconocida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por MUTUA DE ANDALUCIA Y DE CEUTA contra la sentencia de fecha 06/04/16 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CADIZ en virtud de demanda sobre DESPIDO formulada por MUTUA DE ANDALUCIA Y DE CEUTA contra TGSS, MUTUA ASEPEYO, SERVICIOS INTEGRALES Y PROYECTOS 2012SL, INSS, Melchor , AYUNTAMIENTO DE VEJER DE LA FRONTERA, Torcuato , MONUMETOS A LA VISTA AL, SEV INT Y PROVYECTOS 2012 SL, PROYECTOS Y FABRICADOS TECNICOS SL, TEINVICOM SL, MUTUA MAZ, MUTUA FREMAP Y MUTA ACTIVA debemos Anular y anulamos la sentencia recurrida, devolviendo las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que con libertad de criterio dicte una nueva sentencia en la que resuelva todas las pretensiones deducidas en la demanda y en su ampliación, en cuanto al grado de incapacidad reconocido, la contingencia, y la responsabilidad en orden al pago de la prestación reconocida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 13/09/17