Sentencia SOCIAL Nº 2461/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1869/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 1869/17 - FS SENTENCIA Nº 2461/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 13 DE SEPTIEMBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2461/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Heraclio - contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de CORDOBA en sus autos Nº 768/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA
BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Heraclio contra INSS, MUTUA PATRONAL FREMAP, RECICLAJE CLADERERIA INDUSTRIAL SL, Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 17/03/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) El demandante, Heraclio , nacido el día NUM000 -73 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ha venido desarrollando su actividad laboral, últimamente, como Operador en instalaciones para la obtención y transformación de metales/Carretillero-Cargador de Hornos (con las funciones y tareas que, en lo esencial, se describen en el Hecho Tercero de la demanda).

2º) Con fecha 24-03-15, mientras desarrollaba las tareas propias de su profesión habitual para la empresa co-demandada RECICLAJE CALDERERÍA INDUSTRIAL, S.L., el actor sufre accidente de trabajo (caída de escalera), iniciándose un proceso de Incapacidad Temporal derivado de Accidente de Trabajo con cargo a la Mutua Patronal co-demandada FREMAP con el diagnóstico de 'ROTURA DEL TENDÓN ROTULIANO'.

Igualmente, se da por reproducido el contenido del Parte de Accidente de Trabajo que figura incorporado a las actuaciones a los folios nº 50 y 51.

3º) Practicada al demandante, con fecha 07-03-16, Resonancia Magnética de rodilla, se constata, entre otros datos, los siguientes: . la desaparición de 'los cambios inflamatorios en relación con el tendón del cuádriceps', . no se identifican 'lesiones meniscales o ligamentarias', . 'Engrosamiento y heterogeneidad difusos del tendón rotuliano, que mantiene la continuidad, con un área de tendinosis en las fibras mediales en la inserción distal', . 'No se aprecia derrame articular'.

A estos efectos se da por reproducido, en su integridad, el contenido del documento obrante a las actuaciones al folio nº 325.

4º) Con fecha 05-04-16, la Mutua co-demandada solicita del I.N.S.S que se curse el correspondiente parte médico de alta del citado proceso 'por curación con secuelas' (folio nº 110 de las actuaciones).

5º) Incoado, de oficio y conforme a la Propuesta de Resolución realizada por el E.V.I. con fecha 01-06-16, el oportuno expediente nº NUM002 para la determinación de la posible incapacidad permanente, finalmente se resolvió por el INSS en fecha 13-06-16 reconocer unas Lesiones Permanentes No Invalidantes (Baremos 099 y 110).

En el Dictamen Propuesta anexo a dicha Resolución se fija el siguiente cuadro clínico residual: 'ROTURA TENDÓN ROTULIANO IZADO, TRATADO CON CIRUGÍA (MAYO- 15) Y TTO RHB.

SECUELAS DE LIMITACIÓN DE MOVILIDAD RODILLA IZDA < 50%, GONALGIA MECÁNICA RESIDUAL Y CICATRIZ QUIRÚRGICA'.

Y, por ello, unas limitaciones orgánicas y funcionales de 'LIMITACIÓN DE MOVILIDAD RODILLA IZDA < 50% (FLEXIÓN LIMITADA EN ÚLTIMOS 20º, EXTENSIÓN CONSERVADA), GONALGIA MECÁNICA RESIDUAL Y CICATRIZ QUIRÚRGICA EN CARA ANTERIOR EN BUEN ESTADO'.

6º) Disconforme con dicha resolución, presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral que le ha sido expresamente desestimada, tras lo que presentó demanda el 06-09-16.

7º) El demandante, a la fecha de la Resolución impugnada, presentaba el cuadro clínico residual que se indica en el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 01-06-16 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales, el actor se encuentra limitado, de forma leve- moderada 'para actividades que conlleven sobrecargas de articulación femoropatelar de forma moderada como subir/bajar escaleras de forma reiterada', así como, también, para el mantenimiento de 'posiciones fijas continuadas'.

8º) Con fecha 04-07-16, la empresa co-demandada comunica el despido al trabajador demandante por INEPTITUD SOBREVENIDA.

A estos efectos se da por reproducido el contenido de la correspondiente carta de despido que se encuentra incorporada a las actuaciones a los folios nº 226 y 227.

9º) La Base Reguladora aplicable de la prestación de Incapacidad Permanente Total solicitada asciende a la suma de 1.561,46 Euros mensuales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Heraclio que fue impugnado de contrario por la empresa RECICLAJE Y CALDERERÍA INDUSTRIAL S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por adecuado cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la adición de un segundo párrafo al hecho probado séptimo, con apoyo en el documento nº 3 (informe pericial de parte) obrante en autos, y con la siguiente redacción: 'Existe dolor a la presión sobre los bordes superior e inferior de la rótula. El balance muscular cuadriccipital es deficitario 475, existiendo con atrofia a expensas del vasto interno. La funcionalidad articular de la rodilla izquierda es deficitaria en su arco de flexión que solo desplaza 78.3º (normal 150º).

El análisis de la bipedestación muestra los siguientes hallazgos: Análisis estático: El apoyo bipodal se realiza a expensas casi del miembro inferior derecho que recibe el 72% del peso del cuerpo y hacia donde etá desplazado el centro de gravedad.

Análisis dinámico: La formación del paso con el pie izquierdo o apoyo monopodal, se realiza con inferior fuerza (88,8 kgf<100,6 Kgf) que con el el derecho, y a expensas de evitar el talonamiento y realizar la carga sobre las cabezas de los metatarsianos (fases IV-V) del paso.' Y además, postula la supresión de la expresión 'de forma leve-moderada' del actual segundo párrafo del mismo hecho probado séptimo; manteniendo el resto inalterado.

No puede la Sala acceder a la pretendida revisión, porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada; en el presente supuesto, el Dictamen del EVI y el Informe de Valoración Médica, que según razona el Juzgador de instancia, goza de una indubitada credibilidad y objetividad.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..', recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, asumiendo el criterio del EVI, por una valoración de parte que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , se denuncia por el recurrente la infracción por inaplicación e interpretación indebida, del art. 194.1 b ), 2 y 4 de la LGSS , en su redacción establecida por la Disposición Transitoria 26º de la misma. Sostiene en esencia, que de acuerdo con la actividad laboral realizada por el demandante, como operador en instalaciones para la obtención y transformación de metales/carretillero-cargador de hornos, en los términos que se recogen en la demanda -hecho tercero, al que se remite la sentencia- parece claro que no puede hacer tales funciones por las limitaciones que constan en el Dictamen pericial cuya adición al relato fáctico interesó, a través del motivo anterior. Añadiendo, a mayor abundamiento, que incluso con el texto fáctico que luce la sentencia recurrida, sin revisión alguna, tampoco podemos concluir que el actor pueda desempeñar su trabajo habitual, porque no puede realizar de forma reiterada las funciones propias del mismo.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que la Resolución aquí impugnada es de fecha 13-06-16.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que se consignan en el ordinal séptimo, que resultó inalterado y poniendo éstas en relación con las tareas de la profesión habitual del trabajador demandante, como Operador en instalaciones para la obtención y transformación de metales/ Carretillero/ cargador de hornos, entendemos que la realización de éstas, es compatible con sus padecimientos, por cuanto, la secuela que le ha quedado en la movilidad de la rodilla izquierda es inferior al 50% (flexión limitada en últimos 20º; extensión conservada), presentando gonalgia mecánica residual y cicatriz quirúrgica; y estando limitado de forma leve-moderada para actividades que conlleven sobrecargas de articulación femoropatelar de forma moderada, como subir/bajar escaleras de forma reiterada, y mantenimiento de posiciones fijas continuadas.

Consisten sus funciones en el transporte del material (cátodos de cobre, o viruta de cobre) para alimentar los procesos de fusión en la fabricación del alambrón. Utiliza para ello la carretilla elevadora, desde el patio hasta la zona del montacargas del horno. Se ha de subir y bajar a la carretilla en cada transporte, y dirigirse a la sala de control para accionar el mecanismo de elevación del montacargas. Se realiza esta acción aprox.

140 veces por turno de trabajo.

Entendemos que con las limitaciones objetivadas, compatibles con las tareas habituales de la profesión habitual del actor, éste puede desempeñar las fundamentales con profesionalidad y eficacia, en cuanto que no suponen una sobrecarga de la rodilla afectada, ni requieren posturas fijas continuadas. Precisamente, el desplazamiento continuo con la carretilla desde el patio hasta el horno, hace que el actor no sobrecargue la rodilla, permaneciendo en sedestación o en bipedestación de forma continuada; ni tampoco ha de subir escaleras de forma reiterada, porque la subida y bajada a la carretilla implica la subida de una o dos escalones, y se alterna con períodos cortos de sedestación en la conducción; lo que le permite el desempeño, sin sobrecargas ni esfuerzos intensos, ni posturas fijas mantenidas, de las tareas propias de la profesión habitual.

No pudiendo estar vinculados, a la hora de calificar la situación del actor, por el despido de este por 'ineptitud sobrevenida', que como muy bien razona el juzgador a quo, no incluye la incapacidad, sino las incidencias surgidas en el desenvolvimiento de la relación laboral, que determinan alguna imposibilidad en quien las sufre, de desempeñar un concreto puesto de trabajo; pues según reiterada jurisprudencia, la delimitación de la profesión habitual no debe identificarse, con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 (RJ 1989, 259) , 23 febrero 2006 (RJ 2006, 2093) -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 (RJ 2005, 6134) -rcud. 998/2004-). En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 (RJ 2011, 7269) - En el presente supuesto, el actor con la profesión de operador en la instalación para la obtención y transformación de metales, venía realizando funciones en puesto de carretillero/cargador de horno, si bien podría, en función de su cualificación desempeñar otras similares, con menores requerimientos en cuanto a sobrecarga de rodillas. No obstante, aún en las funciones del puesto que se identifican en la demanda, y que la sentencia recurrida da por reproducidas, reiteramos que el actor está capacitado para su desempeño con eficacia y profesionalidad, sin perjuicio de períodos puntuales de clínica aguda (gonalgia) en los que deba lucrar las correspondientes prestaciones de incapacidad temporal.

Consecuentemente entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al no haber resultado probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que consideramos correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada por el momento, la pretensión aquí deducida; y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su confirmación, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Heraclio contra la sentencia de fecha 17/03/17 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Heraclio contra INSS, MUTUA PATRONAL FREMAP, RECICLAJE CLADERERIA INDUSTRIAL SL, Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 13/09/17