Sentencia SOCIAL Nº 2462/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1817/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 1817/17 - FS SENTENCIA Nº 2462/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 13 DE SEPTIEMBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2462/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de CEUTA en sus autos Nº 310/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Eulogio contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES, ENLUCIDOS PINA SL, INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/02/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO,- Al actor Eulogio , nacido en 1974, afiliado al régimen General de profesión oficial de pladur, por resolución del INSS de fecha 26 de febrero de 2014, le fue denegada la prestación por incapacidad permanente, y ello en base a que el cuadro clínico residual informado el día 7 de febrero de 2014 por el Médico Evaluador y consistente en pseudoartrosis escafoides (por fractura antigua) mas-snac tipo II/III evolucionada, y las limitaciones orgánicas y funcionales de disminución leve de los balances musculoarticulares, cambios radiológicos moderados y sintomatología compensada en intercrisis, no suponen re4ducciones anatómicas o funcionales que disminuyan su capacidad laboral .



SEGUNDO.- La base reguladora asciende a 625 euros mensuales.



TERCERO.- El actor padece en suma una pseudoartrosis muñeca izquierda con limitación menor del treinta por ciento.



CUARTO.- Se formuló reclamación previa con el resultado que obra en autos.'

TERCERO,- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Eulogio que fue impugnado de contrario por Mutua de Andalucía y Ceuta (CESMA).

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda en solicitud de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, se alza la parte actora en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Por el cauce procesal del apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión de los hechos probados primero y tercero, y su sustitución, con apoyo en la documental invocada, por un hecho probado con la siguiente redacción: 'Que el actor padece un cuadro de pseudoartrosis inestabilidad en flexión del escafoides tipo II/III (o SNAC) de la muñeca izquierda que le produce actualmente un dolor continuo y una pérdida de movilidad de la misma del 32,5% y un balance muscular del antebrazo y mano izquierda de 3-4/5; lesión que lo incapacita totalmente para su profesión habitual que es la de oficial de pladur o escayolista'.

Al margen del carácter valorativo que incorpora el texto ofrecido por el recurrente, que de por sí inhabilitaría su acceso al relato fáctico, lo cierto es que no puede en ningún caso la Sala acceder a la pretendida revisión, porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 , 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes..', recordando que la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado «a quo», no siendo función del perito médico debiendo éste limitarse a dejar constancia de los traumatismos, enfermedades y padecimientos con sus secuelas, a describir el cuadro fisio-patológico del trabajador para que, posteriormente, se pueda determinar su importancia y trascendencia a efectos invalidantes.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Con sustento adjetivo en el apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente la infracción por inaplicación de lo previsto en los artículos 136 y 137 a ) y b) de la LGSS de 1994 (hoy artículos 193 y 194. 1 a ) y b) del TRLGSS aprobado por RDL 8/2015 de 3º de octubre).

Partiendo del nuevo relato fáctico pretendido, que no fue acogido, sostiene el recurrente que siendo el actor un escayolista cuyo trabajo habitual es la colocación de placas de escayola o pladur en los techos de la vivienda, debiendo pasar muchas horas en andamios y escaleres, elevando y soporta el peso de placas de gran tamaño, utilizando maquinaria peligrosa, debe concluirse que la capacidad para dicho trabajo está seriamente mermada, si no totalmente, sí al menos parcialmente en más de un 30% de su capacidad, por lo que solicita el reconocimiento de una Incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, en el que las Resoluciones impugnadas son anteriores a dicha fecha.

La invalidez permanente está definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio de la siguiente forma: «En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo».

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), «Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior», al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

Por aplicación de la doctrina expuesta al supuesto litigioso que nos ocupa, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, del que hemos de partir, al haber resultado inalterado, el actor, con 43 años en la actualidad y oficial de pladur presenta una pseudoartrosis en muñeca izquierda, que le provoca una limitación inferior al 30%. Según el Informe médico de síntesis, al que se remite el hecho probado primero, que es de fecha 1-04-15, y no de 7-02-14, como erróneamente indica el citado ordinal (La Resolucion del INSS es de 11-05-15) , el actor tiene limitación leve de los balances musculoarticulares, cambios radiológicos moderados y sintomatología compensada en intercrisis. Y estaría limitado para tareas que supongan requerimientos muy intensos para la articulación afectada. Consta en la exploración, que la muñeca izquierda no es la dominante; no obstante, presenta en la misma un balance articular completo, balance completo de dedos; no deformidades articulares; hace puño y pinza efectiva con todos los dedos. No presenta signos inflamatorios, presenta dolor a la presión.

La profesión habitual es la oficial de pladur, dedicado a colocar placas de pladur en paredes y techos; por lo que entendemos que no exige la misma esos requerimientos intensos en la muñeca no dominante; sin perjuicio de que sirva ésta de apoyo a la derecha.

Y a la vista de las limitaciones acreditadas, no cabe sino confirmar el criterio mantenido por el juzgador a quo, ya que el actor, con la clínica que presenta está capacitado para realizar con profesionalidad y eficacia las fundamentales tareas de su profesión; no existiendo datos constatables que permitan tampoco acreditar una disminución del rendimiento superior al 33%, que justificaría la incapacidad permanente parcial; por lo que, en concordancia con lo resuelto en la instancia, no procede el reconocimiento de incapacidad en ninguno de los grados solicitados, imponiéndose la confirmación de la sentencia de instancia con íntegra desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Eulogio contra la sentencia de fecha 09/02/17 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de CEUTA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Eulogio contra MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES, ENLUCIDOS PINA SL, INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 13/09/17