Sentencia SOCIAL Nº 2462/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2334/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2334/2018
NIG PV 48.04.4-18/000157
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0000157
SENTENCIA Nº: 2462/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 11 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Iltmos/a. Sres/Sra. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª.
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrada/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 13 de septiembre
de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Bernardino frente a TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D Bernardino , posee como profesión habitual la de conductor repartidor de mercancías.

La base reguladora de la IPT asciende a 848,70 euros, con fecha de efectos de 24.10.17, sin perjuicio de la incompatibilidad dela prestación de desempleo que actualmente percibe.



SEGUNDO.- En la actualidad presenta el siguiente diagnóstico, según informe del EVI de 23.10.17 ' MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES Paciente sin alergias conocidas, no HTA, no DM ni DLP. Exfumador lpaq/ d,independiente para las ABVD con disnea basal I//IV. TRabaja en empre sa de paqueteria. IAM inferoposterior con afectacion electrica de VD e n gNov 2016. Cateterismo urgente laborioso.CD anomala que nace de seño izdo alto con reocrrido intrarterial y oculida medial. ICP con desocl usion primaria de la CD e implantacion de dos stents Farmacoactivos. 9 ammapatia IgG Kappa sin lesiones oseas liticas por TC body. Colonoscop la de cribado en 2015; polipo hiperplasico y adenoma tubulovelloso. Ap endicectomizado en dic 2016.

Itc por dolor toracico epigrastrico, ECG con lesion subepicardica infe roposterior y elevacion de ST en precordiales derechas. Se realiza cat eterismo con desoclusion de la CD, se implantan los stents. Durante el procedimiento, el paciente tiene inestabilidad electrica con FV y BAV completo, permaneciendo tras la apertura de la arteria ocluida en Rit mo sinusal y estabilizado. Se indica como diagnostico IAMCEST inferopo sterior, CD anomala obstruida que precisa de desoclusion primaria e im plantacion de 2 stents en esta arteria, informandose de FEVI preservad a.

AFECTACION ACTUAL Es valorado posteriormente por Cardiologia 20.12.16 por cansancio, des cribiendose disnea y astenia a pequeños esfuerzos tras el alta, sin re cordarle al SCACEST ni asociar cortejo vegetativo. ECG con bradicardia a 50 lpm sin otras lateraciones. Se obtiene analitica, y se estudia con el dtco de intolerancia a betabloqueantes y bradicardia sinusal sint ,omatica, como consecuencia de ello. Se suspende Emconcor y posteriorme nte ingresa por apendicitis aguda; siendo intervenido de urgencia. 29. 11.16.Apendicectomia laparoscopica. el paciente ha efectaudo seguimien to por cardiologia Amb.Ortuella y por el privado. Me comenta que ha si 'do valorado por P.Esfuerzo en 2 ocasiones en la publica y una por la p rivada. El informe privado Dr. Guillermo describe un paciente con pr esfuerzo detenida en 2° E.Bruce al completar 811 de FMT con r eserva 4,6 y describiendo prueba 'delimitada clínicamente por disnea', sin especificar la interpretacion de la misma. En el inform de 28.07. 17 la Dra. Adela , describe un paciente con Pr esfuerzo interp retada como negativa (informe 14.03.17) y 28.07.17 el informe es de di snea de gr 2-3 sin isquemia clara en la Pr esfuerzo con Eeo estress ne gativo, con baja cap. funcional por el IAM, indicandose ejercicio COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL El paciente acude con BEG, refiere que sale a caminar unos 3-4 km sobr e llano. Aún no ha sido derivado a rehabilitacion cardiaca, segun me refiere en la consulta. Se le ha recomendado tambien dejar de fumar yl leva 3 meses cumpliendo con ello.

Para dormir precisa de loracepam.

A esto añade síndrome de apnea de sueño que esta siendo tratado. Refie re que lleva 7- 8 meses con buena adaptacion a la maquina.

La consulta de neumologia diagnostica 09.01.17 describe indice de apne a hiponea de 46 , continuas hiponeas y apneas obstrauctivas y mixtas q ue producen desaturaciones ligeras, con ronquidos. , siendo el resumen de SAHS obstructivo severo con componente mixto y que varia segun lap osicion, pasando de severo en supino a moderado en lateral.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO RESPIRATORIO El paciente presenta buen estado general, no disnea en reposo ni ante esfuerzos fisicos livianos a medianos. Alega que camina sin dificultad 3- 4 km al paso de su mujer.

De forma casual se valora ateroesclerosis de iliacas (fumador) y la presencia de una lesion suprarrenal con calcificaciones en su inter icr que sera biopsiada/ exeresis para su diagnostico (vista 22.03.16) Tiene consulta de control con cardiologia en enero 2018 ¿El interesado se ha negado a la realización de las pruebas? (S/ N ): N ¿Existe imposibilidad o dificultad de conocer exactamente la situación sanitari del interesado por su negativa a la realización de las pruebas (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS IAM inferoposterior por coronaria derecha anomal obstruida que ha requ rido ACTP y 2 stents para mantener la circulacion coronaria y FEVI (5 1 en el momento del l'AM). Se informa de Prueba esfuerzo sin clara is uemia y Eco estres negativo, aunque con baja capacidad funcional, Por lo que se indica ejercicio fisico, para mejorar la sensacion de disnea y astenia percibidas. SAhOS severa en tratamiento con CPAP.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO medico y revascularizador. Cardiologia.

lesion probablemente benigna (adenoma suprarrenal derecho) pendiente d filiacion desde Marzo de 2016. Hallazgo casual por TC en el proceso tco de gammapatia monoclonal.CPAP 8 h diarias. Buen adaptacion. Alega que se levanta de maravilla. Ahora ya se siente descansado y bien.

EVOLUCION se espera mejoria clínica mediante actividad fisica (RHB cardiaca si e precisa). Mantener la abstinencia al tabaco mejorar la sensacion de Lo fatiga. La CPAP tambien ha supuesto una mejoria de oxigenacion tisu ar y el paciente se levanta menos cansado. A meido plazo la respuesta a los tratamientos se espera muy ventajosa y favorable.

POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS agotadas para la situacion funcional actual.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Solo limitaciones para tareas de elevada demanda de esfuerzos fisicos carga/ descarga mantenida de pesos. Cardiologicas de grado 1- Limitaciones por SAOS para actividades especificamente reguladas. El paciente no tiene somnolencia diurna bajo tratamiento.

CONCLUSIONES Discapacidad de grado 1 cardiovascular y neumologica.

En BILBAO, a 23 de OCTUBRE de 2017' En informe de 25.6.18 se constata una FE del 47%, 44% en esfuerzo, con leve hipocinesia inferolateral y disfunción sistólica leve .

Respecto al SAOS se le ha incrementado en agosto de 2018 de una presión media 9 a una presión 10

TERCERO.- Por resolución del INSS de 30.11.17 se declaró que el demandante no estaba afecto a incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Intentada reclamación previa frente a la resolución dictada, la misma es desestimada por Resolución de 19.12.17.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia, aclarada por auto de 25 de septiembre, dice: 'ESTIMAR parcialmente, en su petición subsidiaria, la demanda presentada por D Bernardino frente a INSS y TGSS, reconociendo la INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL solicitada, CONDENANDO al INSS y TGSS a pasar por esta declaración y a abonar al trabajador la pensión correspondiente sobre una base reguladora de 848,70 euros, siendo la fecha de efectos la de 25.10.17, sin perjuicio de la incompatibilidad con las prestaciones de desempleo, debiendo optar el trabajador por una de las dos prestaciones.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda formulada por D. Bernardino en su pretensión subsidiaria, declarándole afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor repartidor de mercancías, y desestimando la pretensión principal de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

Frente a la misma se alza en suplicación INSS solicitando se revoque la sentencia absolviéndole de todos los pedimentos de la demanda, formulando dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de infracción jurídica, que son impugnados por el demandante.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo formulado al amparo del artículo 193 b LRJS , recordamos queel éxito de la reforma fáctica está condicionado a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados, de manera indubitada, concluyente e inequívoca, por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, es decir, sin requerir la adición de ninguna otra prueba y sin tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, y siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Cuando se trata de la revisión de hechos probados, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec.

285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), venimos exigiendo la indicación de los hechos que han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, junto con la redacción que se propone con apoyo en la concreta prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia, subrayando que no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el relato fáctico.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En el caso presente la entidad gestora recurre en suplicación la sentencia de instancia que reconoce a un trabajador conductor repartidor de mercancías la situación de incapacidad permanente total solicitada en demanda con carácter subsidiario y denegada por resolución administrativa de 30/11/2017 basada en que sus dolencias son insuficientes.

En concreto, la juzgadora reconoce a dicho beneficiario la situación de incapacidad permanente total, estimando la demanda en esa pretensión subsidiaria, porque concluye que no puede realizar esfuerzos moderados, siendo esos los que concurren en su actividad profesional como conductor repartidor, con tareas consistentes en la conducción del vehículo y también en recoger paquetería, cargarla, desplazarse hasta los clientes y entregarles la misma, cargando en sus manos, accediendo a portales y escaleras. Deduce las dolencias y limitaciones que declara acreditadas en el hecho probado segundo de la relación fáctica del informe del EVI y de los informes médicos aportados por la parte actora, y así lo hace constar expresamente en el fundamento jurídico primero. Por otro lado, en el fundamento jurídico segundo, razona la magistrada que esas limitaciones provienen de la limitación de su capacidad cardiológica y, en concreto, deduce de las pruebas de esfuerzo realizadas y de la prueba pericial que presenta una FE del 47% - 44% con esfuerzo, con disnea y apnea habiendo evolucionado negativamente desde el infarto, con una enfermedad arteroesclerosa degenerativa y capacidad metabólica baja. También rechaza la pretensión principal de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta valorando que el propio perito de la parte actora descarta que no pueda desarrollar actividades livianas exentas de esfuerzo físico o exigencias estresantes.

Pues bien, INSS pretende en este primer motivo la adición en el ordinal segundo de la relación de hechos probados, dedicado a la descripción de las dolencias del demandante, de determinadas circunstancias recogidas en dos informes de la red sanitaria pública aportados por la parte actora ¿del servicio de Cardiología y Anestesia- posteriores a la resolución denegatoria del INSS y, en concreto de fechas 25/06/2018 y 10/08/2018 (documentos 3 y 4), que recogen el resultado de la prueba de esfuerzo realizada el 13/06/2018.

Pretende con ello demostrar que de ellas se deduce un diagnóstico de isquemia inferolateral residual y disfunción sistólica leve, que constituye una patología de carácter leve que no le impide para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual.

La adición pretendida no procede pues de ninguna manera podemos deducir de los informes que la entidad gestora pretende incluir en la relación de hechos probados la conclusión que pretende, y por lo tanto, no evidencia ningún error patente de la juzgadora, que por el contrario, a la vista de todos los informes médicos y de la prueba pericial practicada y en el ejercicio de su facultad de valoración de la prueba, ha llegado a otra conclusión, y es la de que el actor padece una patología neumológica y sobre todo cardíaca severa caracterizada por un FE del 47% ( 44% con esfuerzo) con disnea, apnea obstructiva del sueño, baja capacidad metabólica de 4,2 mets, que le impide la realización de esfuerzos moderados, pudiendo realizar los livianos o ligeros.

El motivo por tanto se desestima.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso de la entidad gestora se formula al amparo de la letra c del artículo 193 LRJS , alegando vulneración del artículo 194.1 b de la LGSS . Discute aquí el INSS en definitiva que el actor merezca el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total y se basa para ello en su particular interpretación del contenido de los documentos 3 y 4 cuya adición ha pretendido y se ha rechazado.

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de incapacidad permanente reconocida en la instancia, en concreto, de incapacidad permanente total a que se refieren los artículos 193 y 194.1 b / DT 26 LGSS conviene recordar que la incapacidad permanente total es esencialmente profesional, habiendo de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, de tal manera que las mismas lesiones puede ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Con respecto a la incapacidad permanente total se refiere a la incapacidad en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse dicha situación cuando las limitaciones de las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La sentencia de instancia concluye que el actor está impedido para la realización de los esfuerzos moderados, siendo éstos el núcleo de la actividad de reparto que constituye su profesión habitual de conductor repartidor de mercancías, por lo que ninguna infracción se aprecia en la aplicación del derecho.

Ello conlleva la desestimación del motivo y la integra confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- En materia de costas, rige el principio de vencimiento según el artículo 235 LRJS , excepto para el beneficiario de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 3 de Bilbao de fecha 13/09/2018 dictada en los autos número 27/2018 seguidos a instancias de D. Bernardino contra INSS y TGSS confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2334/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2334/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.