Sentencia SOCIAL Nº 2466/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1981/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1981/18 (A) Sentencia nº2466/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA. SRA. DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
ILMA SRA.DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILMO SR. DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2466/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Montajes Himapre S.L., contra la sentencia del Juzgado
de lo Social nº 9 de Sevilla, en sus autos núm.347/16, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA
ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Avelino contra Montajes Himapre S.L., la Fraternidad, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de abril de 2017 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Avelino figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , de profesión habitual Oficial de 2ª Soldador Montador, antes del accidente laboral sufrido el 03-05-12, que le provocó la invalidez en la mercantil Montajes Himapre, S.L., actualmente en liquidación.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el 23-08-13 el INSS declaró al actor en situación de Gran Invalidez, con una base reguladora de 1.340,57 € y un complemento por GI de 888,35 €.

El cuadro clínico residual que se recoge en el Dictamen Propuesta es: 'Secuelas de traumatismo grave (AT) 03-05-12. Paraplejia incompleta 2ª a afectación traumática del plexo lumbar bilateral, Fractura de pelvis tile c. Fx de apófisis trasversal de L3-L4. Lesión traumática de art. Femoral común dcha. Lesión traumática de ramas distales de art. Glúteas'

TERCERO.- El 05-11-15 el EVI emite informe que determina el cambio de grado a Incapacidad Permanente Absoluta por mejoría y el INSS emite resolución el 20-11-15 en el mismo sentido, con una base reguladora de 1.340,57 €, mejora de 17,30 € y un total de 1.357,87 € con fecha de efectos 01-12-15.

Entre ambos informes del EVI no existen cambios en la graduación médica de las lesiones ni en la capacidad funcional del paciente, la diferencia es que el segundo es más descriptivo respecto a la capacidad de movimientos del actor.

El informe de alta, tras la rehabilitación en la unidad de lesionados medulares del Hospital Virgen del Rocío de Sevilla, de fecha 15-11-13 y los de 24-06-14 y 18- 06-15, siendo idéntico el Juicio clínico 'paraplejia secundaria a lesión bilateral de plexo lumbar bilateral' y, en la exploración: que puede realizar la marcha con ortesis antiequina bilateral y dos bastones en las distancias cortas y para las distancias largas silla de ruedas autopropulsable, situación que no ha cambiado desde el alta hasta hoy, precisando la ayuda de tercera persona para actividades esenciales de la vida diaria.



CUARTO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Montajes Himapre S.L., que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, afiliado al Régimen General, tenía reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de agosto de 2.013, la prestación de gran invalidez, derivada de accidente de trabajo, por padecer:paraplejia incompleta secundaria a afectación traumática del plexo lumbar; fractura de pelvis y fractura de apófisis transversal L3-L4 y lesión traumática de la arteria femoral común derecha y de las ramas distales de las arterías glúteas.

Iniciado expediente de revisión por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución de fecha 20 de noviembre de 2.015 por la que se modifica por mejoría el grado de incapacidad permanente reconocido, declarando al actor afecto a una incapacidad permanente absoluta, resolución que fue impugnada judicialmente por el actor, dictándose sentencia por el Juzgado que estimó la demanda revocando la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando al actor afectado por una gran invalidez.

La empresa 'Montajes Himapre S.L.' recurrió en suplicación la anterior sentencia, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo que se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, para ello, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social, solicita la revisión del hecho probado 3º para que se haga declare que 'Partiendo del diagnóstico de las dolencias del actor y cuadro de secuelas recogido en el informe médico de síntesis e informe médico de revisión del grado de incapacidad permanente obrante a los folios 174 a 178 los cuales se dan por reproducidos, el actor se encuentra limitado para la realización de una actividad laboral reglada que requiera bipedestación autónoma de escasa duración, deambulación autónoma con desplazamientos por terreno irregular, tareas que tengan que realizarse con uso de fuerza/presión miembros inferiores o que no dispongan de fácil acceso a instalaciones higiénicas, habiendo acusado una mejoría de independencia funcional 74/100, precisando ayuda solamente para algunas tareas conforme a la escala orientativa adjunta al informe de invalidez'.

La Sala no puede acceder a la revisión solicitada ya que en atención a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la facultad de modificar la valoración de la prueba pericial hecha por la Juez de lo Social tiene carácter excepcional, facultad que se atribuye a los Tribunales únicamente para el supuesto de que los documentos o pericias en que se funde el recurso gocen de un gran poder de convicción y acrediten claramente el error de hecho sufrido por el juzgador en la valoración de las pruebas, ya que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra su apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse éste criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, circunstancia que no concurre en el presente caso, en el que la Magistrada ha valorado conjuntamente el Informe médico de Síntesis, y los informes médicos aportados por el demandante.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por la Magistrada de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada, pues como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes, ...como esta Sala tiene declarado con reiteración, la valoración de las dolencias, padecimientos y secuelas de los mismos, de que está aquejado un trabajador compete al Magistrado 'a quo'' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986).

Pero además la revisión no tendría trascendencia para modificar el sentido del fallo, ya que en la redacción pretendida se reconoce la necesidad del actor del auxilio de una tercera persona en los actos cotidianos de la vida, aunque en la actualidad sea un poco menor que en la fecha en la que se le reconoció la prestación de gran invalidez,ya que el transcurso del tiempo determina una mejor adaptación a la lesión medular, por lo que debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



SEGUNDO.- En el siguiente motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción de los artículos 194.1 c) y d) de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª de la Ley, infracción que hemos de entender referida al artículo 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por remisión de la Ley 24/1.997 de 15 de julio, que estaba vigente en la fecha del hecho causante y define la gran invalidez como: 'la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

La característica esencial de la gran invalidez, es la dependencia del inválido al auxilio de otra persona para cubrir sus necesidades de subsistencia básicas y fundamentales, conforme a la interpretación que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de la expresión de 'actos esenciales de la vida', como, 'aquellos actos precisos para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible para poder fisiológicamente subsistir o indispensables para la guarda de la dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia' ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.978, 18 de enero de 1.984, 27 de junio de 1.984, 23 de marzo de 1.988, 26 de junio de 1.988), habiendo también declarado el Tribunal Supremo que 'no basta la mera dificultad en la realización de estos actos vitales, sino que es preciso que el trabajador esté impedido de realizarlos' ( sentencia de 19 de febrero de 1.990), aunque no se exige que la ayuda se requiera de manera permanente a lo largo de toda la jornada ( sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.987y 18 de marzo de 1.988).

En consecuencia, siendo el requisito fundamental para declarar la gran invalidez la dependencia del incapacitado, el auxilio de otra persona para el desarrollo normal de su vida cotidiana, en el presente supuesto, ha quedado acreditada la existencia de dicha dependencia a un cuidador a consecuencia de las dolencias que padece el actor, sin que conste la mejoría que pretende la empresa 'Montajes Himapre S.L.', para lo que sería necesario que: a) que el estado físico del solicitante no sea idéntico o similar al que tenía cuando se le reconoció la situación que pretende que se le revise y b) que en caso de existir un cambio del estado físico, dicho cambio ocasione una diferente incapacidad laboral, ya que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una de tal intensidad que tenga nuevos y diferentes efectos incapacitantes.

Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado que para que proceda la revisión del grado de incapacidad permanente reconocido, es necesario que el cuadro de dolencias que sufre el beneficiario de la prestación de incapacidad experimente una mejoría sustancial y que sus aptitudes funcionales, psicológicas y físicas evolucionen favorablemente con incidencia suficiente en el estado físico anterior para modificar el grado de invalidez reconocido al permitirle realizar los actos esenciales de su vida cotidiana de forma autónoma.

En este caso el actor, como se declara con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia necesita ayuda de una tercera persona para bañarse y la higiene corporal, las transferencias de la silla al baño, mantener el equilibrio y limpiarse; también necesita ayuda para desplazarse en el domicilio y para el traslado del sillón a la cama, padeciendo también incontinencia urinaria por vejiga neurógena y fecal ocasional, que exigen el uso del pañal día y noche, necesitando ayuda de su esposa para ponerse el pañal, por lo que presenta un grado de dependencia suficiente al auxilio de otras personas que genera el derecho al reconocimiento de la prestación de gran invalidez que contiene la sentencia de instancia, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'MONTAJES HIMAPRE S.L.' contra la sentencia dictada el día 5 de abril de 2.017, en el Juzgado de lo Social n.º 9 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Avelino en reclamación de prestaciones contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la 'MUTUA LA FRATERNIDAD' y la empresa 'MONTAJES HIMAPRE S.L.' y su administrador concursal D. Gonzalo y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas al abono de honorarios del Letrado impugnante del recurso, por ser preceptivos, en cuantía de 600 euros más IVA para cada uno de ellos, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el artículo 237.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición', debiendo continuar con el pago de la prestación mientras se tramita el recurso.

d) Se advierte a la Mutua que en caso de recurrir deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social, el capital coste de la prestación, con objeto de abonarla al interesado durante la sustanciación del recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.