Sentencia Social Nº 2467/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 718/2009 de 06 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2008 - 0000691

mm

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 6 de abril de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2467/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Bigas y Alsina S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 26 de agosto de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 194/2008 y siendo recurrido/a TGSS G, INSS G y Julián . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de agosto de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que apreciando falta de legitimación pasiva de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la misma de la pretensión articulada en su contra.

Que desestimando la demanda interpuesta por BIGAS Y ALSINA S.A contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S) y D. Julián , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos frente a ellos deducidos, confirmando la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador D. Julián , provisto de DNI nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa actora Bigas y Alsina S.A, con antigüedad de 21-2-2006, ostentando la categoría profesional de oficial de calderas. (parte de accidente del folio 142)

SEGUNDO.- El día 11-10-2006 el Sr. Julián , en compañía del trabajador D. Juan Manuel , efectuaba tareas de revisión anual de un generador de vapor construido por la empresa Bigas y Alsina S.A instalado en las dependencias de la empresa Font Sans S.A. Para llevar a cabo parte de las operaciones utilizó una escalera de mano facilitada por la titular de la instalación. En la fase final tenía que apretar el tapón de la boca de la caldera para lo que, no siendo suficientemente alta la escalera, hubo de situarse sobre la propia caldera, concretamente en la caja de humo, en la que había dispuesto unos ladrillos refractarios con el fin de que no se quemasen las botas. No hacía uso de arnés de seguridad no existiendo en la sala de la caldera ningún punto fijo de anclaje. Cuando apretaba el tapón se produjo una fuga de vapor de una tubería inferior, que provocó que se desestabilizara y cayera, resultando con fractura del extremo superior de tibia con peroné. (confesión del demandado Sr. Julián y fotografía del folio 257)

TERCERO.- Por consecuencia de dicho accidente el Sr. Julián permaneció en situación de Incapacidad Temporal desde el 11-10-2006 hasta que le fue extendida alta médica el 18-4-2007. (folio 141)

CUARTO.- En resolución del INSS de fecha 31-5-2007 se declaró al Sr. Julián afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo, con derecho a percibir con cargo a Mutua Universal una prestación de 1.340 euros. (folio 149)

QUINTO.- El Sr. Juan Manuel , compañero del accidentado el día del siniestro, es Delegado de Prevención en la empresa. (testifical del Sr. Juan Manuel )

SEXTO.- El trabajador Sr. Julián había recibido actividad formativa en materia de prevención de riesgos laborales. También había recibido información escrita sobre la operativa interna. En el punto 45 se contempla expresamente que en las revisiones de generadores de vapor, en la operación de apretar las tapas, el operario se ha de asegurar de estar bien sujeto y si se encuentra en altura, ha de estar ligado al arnés para no caer ante una eventual fuga de vapor. (folios 236, 237, 239, 241 a 250)

SEPTIMO.- La empresa había entregado al trabajador equipo de protección individual que comprendía arnés de seguridad. (folio 238 )

OCTAVO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de infracción nº NUM001 en la que se hace constar que existen dos versiones, parcialmente diferentes, de cómo sucedió el evento:

-El trabajador accidentado, en su comparecencia ante la Inspectora actuante señaló que para la realización de alguna de las diferentes operaciones que comprende la revisión anual, estaba sobre la propia caldera, en la caja de humos, a la que había accedido a través de una escalera de mano, equipo que observó la inspectora actuante en la visita a la sala de la caldera. Sobre la caja de humo había colocado dos tochos de ladrillo para que no se calentasen las botas mientras procedía a apretar el tapón de la boca de la caldera. En un momento determinado se reventó un tubo, el vapor produjo una nube blanca y la ausencia de visión hizo que se asustara y cayera. Afirma que es un procedimiento habitual colocarse sobre la caldera para sellar los tapones.

-La empresa, por el contrario, relata en el informe de investigación que el trabajador se hallaba sobre la escalera de mano apretando los tapones de la caldera. Expresa que se encontraba a una altura superior a 4 metros, sin hacer uso del cinturón de seguridad, aunque precisa que disponía de arnés. Al producirse un escape de uno de los tubos situado más abajo del punto de trabajo, el vapor de agua salió diseccionado hacia las piernas del operario y éste al notar la alta temperatura saltó de la escalera.

Señala la Inspección que con independencia de las versiones contradictorias sobre el lugar donde se encontraba el trabajador en el momento de producirse el accidente, se aprecia como causa básica del accidente la realización de trabajos en altura en condiciones inseguras y desde una superficie inadecuada, situación que no quedaría resuelta exclusivamente con la utilización del arnés de seguridad desde la escalera de mano empleada, ya que ni las condiciones operativas internas ni la evaluación de riesgos determina el punto o puntos de anclaje donde han de asegurarse. Además, la utilización de una escalera de mano como puesto de trabajo en altura deberá limitarse a las circunstancias en que la utilización de otros equipos de trabajo más seguros no esté justificada por el bajo nivel de riesgo (no es el caso al existir un riesgo de altura de 4 mts según la empresa) y siempre que existan condiciones ergonómicas aceptables.

La inspección visual del equipo y de la escalera de mano utilizada ponen de manifiesto que, en todas las operaciones de revisión de la caldera, este equipo de trabajo no reúne las características de seguridad y adecuación. Puede deducirse de la fotografía adjunta realizada por la firmante en la visita de inspección, en que a pesar de su escasa definición (practicada con la cámara de un teléfono móvil) se observa que el apoyo superior no llega a la zona de intervención (parte superior) y que el operario, para apretar los tapones requerirá el uso de las dos manos, lo que hace que carezca de apoyo en la manos al no disponer de escalones libres por encima, y que deba realizar acciones inseguras como la de estirarse o colgarse.

(...) La circunstancia de que el trabajador no utilizara el arnés de seguridad proporcionado no exonera de responsabilidad a la empresa Bigas y Alsina S.A. Además de la inadecuación de equipo utilizado expuesta, cabe recordar que el art.3 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , sobre equipos de protección individual, exige que el empresario vele por la utilización de los mismos por parte de los trabajadores y en el mismo sentido la norma preventiva básica del art. 15 de la Ley de Prevención de Riegos Laborales , ley 31/1995, de 8 de noviembre , que prescribe que las actividades preventivas a desarrollar por el empresario deben prever las distracciones e imprudencias profesionales de los trabajadores.

La Inspección de Trabajo concluye que la empresa Bigas y Alsina S.A ha incurrido en infracción de normativa de prevención de riesgos laborales por contravención de lo dispuesto en el art. 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre , en relación con el art. 3 apartado 4 del anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , infracción calificada como grave, proponiendo una sanción en grado mínimo de 6.000 Euros. (Acta de infracción folios 67 a 73)

NOVENO.- Por el accidente sufrido el 11-10-2006 se siguen Diligencias Previas nº 508/2006 ante el Juzgado de Instrucción nº2 de Olot, encontrándose en suspenso el procedimiento sancionador que a raíz del acta de Infracción de la ITSS se tramita ante el Departament de Treball i Industria de la Delegación Territorial de Girona. (folios 25, 26, 27, 108 a 111).

DECIMO.- En fecha 7-5-2007 tuvo entrada en el INSS escrito de la Inspección de Trabajo interesando iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad y Salud Laboral. En la resolución dictada por el INSS el 12-9-2007 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medias de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Julián en fecha 11-10-2006, imponiendo a cargo exclusivo de la actora un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social a que tenga derecho el trabajador accidentado. (folios 75, 76, 112 a 115).

UNDECIMO.- El INSS dictó el 19-12-2007 resolución, que agotó la vía administrativa, desestimando la Reclamación Previa formulada frente a la Resolución de 12- 9-2007. (Folios 137 y 138)"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimó la demanda rectora de la empresa BIGAS y ALSINA, S.A., tendente a dejar sin efecto la resolución del INSS que declaró la existencia de responsabilidad patronal por falta de adopción de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador D. Julián , el 11-10-2006, incrementando en el porcentaje del 30% las prestaciones de Seguridad Social (lesiones permanentes no invalidantes), a cargo solidariamente de la referida actora, interpone recurso de suplicación la referida empresa, que no ha sido impugnado de contrario.

Como primer motivo, con idónea cobertura en el apartado a) del art. 191 de la LPL , denuncia el recurrente la vulneración de los arts. 5.3 y 27 RD 928/1998 , y de los arts. 2.b y 3.1.b LPL . En esencia, señala que el procedimiento administrativo sancionador iniciado por Acta de Inspección de Trabajo, fue suspendido por resolución del Departament de Treball por la apertura de diligencias penales sobre el mismo accidente de trabajo, tramitándose el informe propuesta de recargo de prestaciones pese a esa suspensión y con base en un Acta (folios 70 a 72) que debió suspenderse por la incoación de dichas diligencias penales. El INSS ya desestimó este argumento en vía administrativa (folios 112 a 115 de las actuaciones).

Entiende la recurrente que el expediente de iniciación de recargo se fundamenta en un acta de infracción que se encuentra paralizada por la incoación de diligencias penales, por lo que no debió cursarse ni tampoco el informe propuesta de recargo de prestaciones.

Dicho lo anterior, debe recordarse que el procedimiento administrativo sancionador debe basarse en una resolución con unos hechos comprobados, con conocimiento y audiencia de los interesados, separando la fase instructora y propiamente sancionadora, encomendándolas a órganos diferentes, y cuya normativa para la imposición de sanciones en el orden social está constituida por el RD 928/1998 -en adelante, RPS- por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas.

Conforme al art. 5.3 RPS , "La condena por delito en sentencia firme excluirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos que hayan sido considerados probados siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento, sin perjuicio de la liquidación de cuotas a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, y de la exigencia de reintegro de las ayudas, bonificaciones o de las prestaciones sociales indebidamente percibidas, si procediese".

De su lado, según el artículo 27 del RPS la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo "proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del art. 123 LGSS , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción"; y que "el informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 LGSS que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia".

Luego del art. 27 del RPS se desprende, y no se puede desconocer, que es posible imponer el recargo sin que previamente haya recaído la sanción por el ilícito administrativo laboral. En efecto, si hay acta de infracción o resolución administrativa, se acompaña al informe propuesta de la Inspección de Trabajo que inicia el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por el recargo, mas la propuesta puede formularse sin que se haya producido acta de infracción ni resolución imponiendo la sanción, aunque en este caso deberá justificarse.

Obsérvese que no estamos en el caso de que la jurisdicción contenciosa haya declarado la improcedencia de la sanción administrativa en el sentido de que no haya acontecido el suceso del cual derive la imputación de la infracción, o lo que es lo mismo, no se da la contradicción de que un hecho sea y deje de serlo al mismo tiempo para los distintos órganos del Estado, para que así fuera inadmisible la asunción del coste del recargo por el empresario, sencillamente, se produce una falta de pronunciamiento del fondo del asunto por paralización del expediente sancionador ex art. 3 RDL 5/2000 , esto es, por tramitación simultánea de proceso penal. Ello no obstante, es claro que la apertura de dicho procedimiento penal no enerva la tramitación del recargo de prestaciones, pues como ha señalado, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 2.10.2008 , "en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad". Todo lo cual nos lleva a la necesaria desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- Sobre modificación de hechos probados, articula, con extensión, los siguientes tres motivos, con idónea cobertura procesal en el apartado b) del art. 191 LPL .

Propone en primer lugar el redactado alternativo para el hecho probado segundo, alegando el siguiente: "SEGUNDO. - El día 11-10-2006 el Sr. Julián , en compañía de! trabajador D. Juan Manuel , efectuaba tareas de revisión anual de un generador de vapor construido por la empresa Bigas y Alsina S.A. instalado en las dependencias de la empresa Font Sans SA. Para llevar a cabo parte de las operaciones utilizó una escalera de mano facilitada por la titular de la instalación. En la fase fina! tenía que apretar el tapón de la boca de la caldera, para lo que se situó sobre la propia caldera, concretamente en la caja de humo. No hacía uso del arnés de seguridad, aún y disponer del mismo, elemento que tampoco usaba en otras revisiones. Cuando apretaba el tapón se produjo una fuga de vapor de una tubería inferior, que provocó que se desestabilizara y cayera, resultando con fractura del extremo superior de tibia con peroné (folios 108 a 111 (declaraciones del Sr. Julián ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Olot), folios 30 a 34 (fotografías del lugar donde se produjo el accidente), folios 234 y235 (declaración del Sr. Juan Manuel ante el Juzgado de Instrucción n°2 de Olot)". La revisión del hecho probado segundo pretende modificar el hecho de que el actor disponía de arnés, que no lo utilizó ni ancló porque era su conducta habitual en las revisiones y pretende suprimir la mención que hace la sentencia a la altura de la escalera y al uso de ladrillo refractarios. Fundamenta su petición en la declaración del Sr. Juan Manuel como testigo en las diligencias previas 508/2006 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Olot (lo que no puede ser tomado en cuenta en esta sede, pues sabido es que la prueba testifical, y menos en otro orden jurisdiccional, no es documento o pericia hábil a efectos revisorios), en la declaración del accidentado sr. Julián en sede penal (tampoco es prueba hábil a estos efectos) y en las fotografías obrantes en autos (folios 30 a 34) sobre la existencia de puntos de anclaje en la sala de caldera, que tampoco pueden ser tomadas en consideración al tratarse de documentos que ya han sido sopesados, en sentido interpretativo diverso, por el juzgador a quo. En consecuencia, debe desestimarse este motivo de recurso.

En segundo lugar, propone el recurrente la modificación del hecho probado sexto, con la redacción alternativa correspondiente, para que se refleje en el mismo que el accidentado era recurso preventivo de la empresa y que tenía formación preventiva suficiente para operar en la tarea de revisar los generadores de vapor. En tercer lugar, propone la supresión del hecho probado octavo, por cuanto el contenido del mismo reproduce lo que señala el Acta de infracción y, por ello, no debe tener valor fáctico al no recoger hechos sino apreciaciones y valoraciones de la Inspectora actuante. Ni una ni otra petición debe ser atendida. En efecto, no es posible acceder a la revisión de hechos probados, por lo pronto, pues los documentos designados ya fueron valorados por el juzgador a quo, a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el art. 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso, y declarar, en función de éstos, los que estime probados, sin que sea posible sustituir su criterio objetivo e imparcial por el subjetivo e interesado de la propia parte. El recurso de suplicación es de carácter extraordinario, casi casacional, de objeto limitado -base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 - en el que el tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes -SSTC 18/93 y 294/1993 -, lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador (artículo 188.2 LPL ). De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado por el principio de doble grado jurisdiccional -base trigésimo primera de la Ley 7/1989- configurándose el segundo grado a través de los recursos de suplicación y casación, conociendo los Juzgados de lo Social en única instancia -artículo 6 LPL - de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE puesto que la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma (Artículo 152.1 , párrafo 3º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/1989 ).

En definitiva, el recurso de suplicación viene caracterizado por ser de naturaleza extraordinaria, devolutivo y suspensivo, del que corresponde conocer en el segundo grado a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia contra determinadas resoluciones de los Juzgados de lo Social de su circunscripción y cuyo objeto es limitado, esto es, tasado a los motivos previamente seleccionados por el legislador.

Los motivos del recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, vienen limitados o tasados a los legalmente previstos, pues el Tribunal Superior no retoma el problema litigioso en los mismos términos que lo hizo el juzgador en la única instancia sino que analiza la legalidad de la sentencia en su doble vertiente de si se ha interpretado la prueba con arreglo a Derecho, o si se ha infringido algún precepto o doctrina legal, pero sin que pueda revisar «ex novo» la prueba practicada o el Derecho aplicable sin alegación de parte, salvo que afecte al orden público procesal.

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, artículo 97.2 , no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina «obstrucción negativa», resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al artículo 270 LEC .

En cuanto a los documentos eficaces para producir la revisión son todos aquellos que recogen el pensamiento humano pero no son hábiles a tal fin los que se limitan a reproducir una prueba de confesión o testifical (como la propuesta por el recurrente, a propósito de la practicada en sede penal, que no es hábil a estos efectos revisorios), o los que recogen meras manifestaciones de una de las partes. Así, por ejemplo, sin ánimo exhaustivo, no tienen valor para modificar los hechos probados: el acta levantada por la Inspección de Trabajo basada en las manifestaciones del empresario y los trabajadores; el acta del juicio oral; declaración jurada; denuncia penal; o documentos confusos, imprecisos o ilegibles.

En definitiva, la revisión postulada por la empresa recurrente carece de soporte en documentos hábiles, puesto que ni el acta del juicio, ni la testifical, ni la confesión, ni la declaración jurada, ni las declaraciones prestadas en el Juzgado de Instrucción, aun incorporadas a documentos, tienen eficacia para alterar la versión judicial, por corresponderse con simples manifestaciones de terceros o de las propias partes. En consecuencia, debe desestimarse este motivo de recurso.

TERCERO.- Finalmente, invoca el recurrente, como censura jurídica ex art. 191.c LPL , la vulneración del art. 123 LGSS , puesto que a juicio del recurrente no concurren los requisitos para aplicar el recargo de prestaciones, por ser la imprudencia temeraria del trabajador accidentado la única causa directa del accidente sufrido.

Sobre la censura jurídica, señala el artículo 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , según el cual el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. El artículo 123.3 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , a cuyo tenor la responsabilidad en el recargo de prestaciones por falta de adopción de medidas de seguridad es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción.

El mencionado art. 123 de la LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes:

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social.

B) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas.

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro.

D) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

Señalado lo anterior, lo primero que ha de ponerse de manifiesto es que la imputación de responsabilidad en los supuestos de recargo se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo. En este sentido, se recuerda lo dispuesto tanto en su artículo 14.2 (según el cual "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...") como en el 15.4 ("la efectividad de las medidas preventivas deberá prever incluso las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador" o el 17 "(que impone al empresario la necesidad de adoptar "las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores"). Del juego de estos tres preceptos se deduce que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, debiendo adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí -afirma la STS de 8 de octubre de 2001 - que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Y ello es así porque "La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestrabilidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto, al empresario infractor", el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su circulo organizativo" (STS de 14 de febrero de 2001 ). Desde esta perspectiva se ha venido manteniendo el recargo en aquellos supuestos en los que "la empresa no tomó todas las medidas necesarias para prevenir el riesgo existente" (Sentencia de la Sala de 8 de abril de 2004 ); en tanto que "entre los deberes genéricos de carácter preventivo impuestos al empresario figuran la debida atención a la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro (art. 15.2 .f), y dar las debidas instrucciones a los trabajadores (art. 15.2.i )... así como (los derivados) del art. 3 del RD 1215/1997 en los que, del mismo modo, se establecen las obligaciones genéricas empresariales" (Sala de 20 de febrero de 2004 ).

Se trata -reiteran las SSTS de 2 de octubre de 2000 y, la ya citada, de 14 de febrero de 2001 - de una "responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador" a través de la cual "se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente".

Recogiendo la doctrina expresada por las SSTS de 2 de octubre de 2000 y 22 de abril de 2004 y en armonía con lo ya resuelto por este Tribunal Superior al enjuiciar supuestos similares al litigioso, sostiene la de 18 de septiembre de 2007 la necesidad de que el empresario proceda a una "adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos" (Sentencia de la Sala de 2 de marzo de 2006; con cita de las del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996 y 18 de febrero de 1997 ). Así, y tras imputar la sentencia de la Sala de 19 de octubre de 1999 una responsabilidad a título de culpa in vigilando a la empresa "por no fiscalizar las medidas de seguridad en la instalación del instrumental", recuerdan sus posteriores pronunciamientos de 2 de marzo y 19 de mayo de 2006 "com l'article 4,d) de l'Estatut dels Treballador, estableix la responsabilitat última i genèrica de la Direcció de l'empresa en la observància in vigilando de la seguretat en el treball". Cierto es que la responsabilidad por culpa in vigilando ha de ser razonablemente modulada en términos tales que no comprometan el propio proceso productivo, pero no lo es menos que las circunstancias en cada caso concurrentes pueden imponer al empleador un plus de cautela, que le obligue a velar por el cumplimiento de la metodología de trabajo adecuada al riesgo de la actividad.

Sucede que en el caso concreto y particular aquí enjuiciado, el trabajador D. Julián sufrió el accidente descrito en el ordinal fáctico segundo, que damos aquí por reproducido íntegramente, porque no había punto fijo de anclaje en el techo, de modo que concurrió culpa in vigilando, al margen de que no se observa con la simple entrega del arnés de seguridad el cumplimiento de las normas de prevención. El hecho de que no se anclara dicho cinturón de seguridad y arnés (así como la inexistencia de otros medios de protección equivalente para evitar la caída en altura), al margen de la concausalidad de la conducta más o menos imprudente profesionalmente del accidentado (lo que ya ha sido sopesado al fijarse el porcentaje de recargo en su grado mínimo del 30%) hace que concurran todos y cada uno de los requisitos para la imposición del recargo, pues de haberse adoptado por la empresa las medidas de seguridad que le eran exigibles para los trabajos en altura, por aplicación del RD 1627/1997, parte C) del Anexo III, el accidente no se habría producido, incumpliendo la patronal, en definitiva, la obligación de proporcionar una protección eficaz a su trabajador con relación a los equipos de dotación señalados en el RD 773/1997. Dicho de otro modo, dada la circunstancia de que el trabajador no había anclado el cinturón de seguridad a un punto de anclaje fijo, conviene establecer ya que, contrariamente a lo que defiende la empresa recurrente, la posible imprudencia profesional del trabajador no exime de la apreciación de responsabilidad empresarial, bien al contrario, la LPRL en su artículo 15.4 dispone que, a los efectos de asegurar la efectividad y eficacia de las medidas de seguridad, el empresario debe prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador, siendo precisamente la falta de control sobre la debida utilización y anclaje del cinturón una de las faltas que se imputan a la recurrente, al no bastar con proporcionar al trabajador el equipo de seguridad adecuado, sino que además es necesario velar por el adecuado cumplimiento de esas medidas de seguridad, lo que no cumplió en este caso la recurrente, siendo notorio que de haber estado anclado el cinturón a un punto fijo del edificio, aunque el trabajador pudiera verse arrastrado en la caída por la fuga de vapor, el resultado lesivo hubiera sido muy inferior, siendo más que posible que el fallecimiento no hubiese tenido lugar.

Habiéndose acreditado las infracciones restantes, debidamente tipificadas por el Acta de Inspección con base en la normativa legal (art. 17 LPRL ) y reglamentaria correspondiente (art. 3.4 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 ), y acreditada asimismo la notoria relación de causalidad entre esa infracción de medidas de seguridad y el accidente padecido, la aplicación del artículo 123 de la LGSS es del todo procedente, al existir base fáctica y jurídica más que suficiente para ello, por lo que, previa desestimación íntegra del recurso, ha de ser confirmada la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por BIGAS y ALSINA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Girona, de fecha 26.8.2008 , autos 194/08, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.