Sentencia SOCIAL Nº 2467/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 522/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MR
SENT. NÚM. 2467/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 522/18 , interpuesto por Leandro contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 31 de noviembre de 2.017 , en Autos núm. 11/16, ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Leandro en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de noviembre de 2.017 , por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía de la misma a las Entidades Gestoras demandadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora, D. Leandro , nacido el NUM000 -70, con DNI núm. NUM001 se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Mozo de almacén.

2.- En fecha 14-11-14 el demandante causó baja médica con el diagnóstico de 'Esguince tobillo. Neom', iniciando un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común en el que permaneció hasta que fue dado de alta médica por el INSS el 9-11-15.

3.- Solicitada pensión de incapacidad permanente el 18-8-15, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución de fecha 29-9-15 en que acordó denegar dicha prestación porque las lesiones que padecía el actor no eran susceptibles de determinación objetiva o presumiblemente definitivas, debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que correspondiera hasta la valoración definitiva de las lesiones; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de , quedando así agotada la vía administrativa.

4.- La base reguladora asciende para la total a 542,45 € mensuales.

5.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Accidente de trabajo en 2008 con resultado de esguince en tobillo derecho y secuelas valoradas como lesiones permanentes no invalidantes por disminución de la movilidad global menor del 50% (Baremo 112). Accidente no laboral en octubre de 2011 con caída y traumatismo en tobillo derecho diagnosticado de osteocondritis de astrágalo derecho en lista de espera quirúrgica desde el 5-2-13 siendo intervenido el 17-11-14 realizándose perforaciones tipo Pridie mas exostsectomía anterior de borde articular de tibia. En rehabilitación en el mes de septiembre del 2015; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Tobillo derecho: Balance articular: Flexión plantar 50º/flexión dorsal -30º/ nula inversión-eversión. Balance muscular: 3/5. Deambula ayudado de dos bastones de apoyo cubital.

6.- Una vez que el demandante fue dado de alta médico inició un nuevo proceso de administrativo de incapacidad permanente en el que tras ser valorado de las secuelas que le han quedado en el tobillo derecho, el Equipo de Valoración de Incapacidades elaboró un Dictamen-Propuesta de fecha 11-2-16 en el que proponía la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas y funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Leandro , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia que ha desestimado la demanda de DON Leandro sobre incapacidad permanente, con la pretensión de que se declarara en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio, o subsidiariamente en el grado de total para su profesión habitual de Mozo almacén, interpone el trabajador recurso de suplicación que articula a través de dos motivos. El primer motivo por el cauce previsto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando que los ordinales quinto y sexto son erróneos, pidiendo que se suprima el hecho probado quinto de la Sentencia de instancia y en su lugar se incluya el texto que propone; a su vez alega que el el hecho probado sexto es nulo de pleno derecho al no guardar relación con el acto administrativo impugnado. En el segundo motivo, con amparo en el apartado c) sobre examen del derecho aplicado en la Sentencia, denuncia la infracción del artículo 41__h6_0045art>41 de la CE y de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (actuales artículos 193 y 194.1.b y c) del Texto refundido de la LGSS aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre), así como la Sentencias del Tribunal Supremo que cita en relación a la influencia que las lesiones causan en la prestación laboral contratada, pidiendo en el SUPLICO que estimando el recurso se anule la Sentencia y se estime la demanda y declare que el recurrente está afectado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y subsidiariamente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual con los efectos legales que le sean inherentes y condene al INSS y la TGSS a reconocer, estar y pasar por dicha declaración.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa que se suprima el ordinal

QUINTO, proponiendo que quede redactado en la forma siguiente: 'La parte actora sufrió un accidente de trabajo en el año 2008 y otro accidente en el año 2011 que le causó lesión osteocondral astrágalo tobillo derecho con cambios degenerativos articulares tibio astragalinos y subastragalinos asociados. Ante la persistencia clínica la única opción de tratamiento quirúrgico es una artrodesis tibio-astrágalo-calcánea en miembro inferior derecho con el objetivo de mejorar la clínica del dolor, pero asumiendo el riesgo como secuela de la pérdida de movilidad de dichas articulaciones'.

Señala en apoyo de su petición los documentos aportados con la demanda numerados del 1 al 14, consistentes en Informes Médicos del SAS y resonancias magnéticas, alegando que siendo cierto que tuvo un accidente en el tobillo derecho en 2008 y otro en el 2011 y una operación en el 2014 y que como consecuencia le ha quedado como lesión permanente osteocondritis de astrágalo con cambios degenerativos articulares tibio-astragalinos y subastragalinos asociados y para eliminar los dolores solo existe como solución practicar una artrodesis tibio-astragalo-calcanea en miembro inferior derecho pero dejando como secuela la pérdida de movilidad de dichas articulaciones con lo que quedaría cojo y con bastón. Y prosigue afirmando que el hecho probado sexto es ilegal y nulo de pleno derecho porque introduce otro expediente, el dictamen propuesta de 11-2-16 que ninguna relación guarda con el objeto de este proceso pues en su caso sería otro procedimiento distinto y que ha sido a través de la sentencia cuando ha tenido conocimiento de su existencia en estos autos, alegando indefensión y lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Pero el motivo no puede prosperar pues aun resultando importante recoger la evolución de las dolencias del trabajador en el relato histórico de la Sentencia, la cuestión es que, pese a los inadecuados términos del recurrente tildando los hechos con los que discrepa de ilegales, en el propio informe en el que justifica la modificación del ordinal quinto consta y lo reseña el recurrente en sus argumentos que el plan de actuación del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología con fecha 16 de enero de 2016 es intervenir para intentar mejorar la lesión osteocondral del astrágalo, intentando conservar la articulación del tobillo y su movilidad ante la persistencia clínica, siendo la única opción de tratamiento quirúrgico propuesta una artrodesis tibio- astrágalo-calcánea en miembro inferior derecho, con el objeto de mejorar la clínica del dolor; por ello, acoge el Magistrado las dolencias determinadas en el dictamen propuesta del EVI ya que analiza su estado secuelar al momento que corresponde al expediente administrativo tramitado a instancia del actor durante el curso del proceso de incapacidad temporal iniciada el 14-11-14 siendo dado de alta el 9-11-15, recayendo la Resolución del INSS el 18-08-15. Superponiéndose dos expedientes, ya que tras el alta médica se inicia otro nuevo expediente de incapacidad permanente, que es al que se refiere el ordinal sexto, en el cual se elaboró el Dictamen propuesta el 11-2-16. Por consiguiente, conociendo la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de marzo de 2013 (rec. 1453/2012 ) en la que establece la doctrina unificada de que la valoración del estado de incapacidad del beneficiario debe entenderse referida al momento que se celebra el juicio, pero siendo el propio peticionario quien insta el primer expediente, ninguna ilegalidad puede denunciarse cuando en el relato histórico se identifican los dos superpuestos y, por lo que aquí interesa la cuestión a dilucidar, es la adecuación a derecho de la Resolución administrativa impugnada, incluso valorando su situación clínica posterior pendiente de una intervención quirúrgica.



TERCERO.- El segundo motivo, viene referido al examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando como se ha dicho anteriormente la infracción del artículo 41__h6_0045art>41 de la CE y de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (actuales artículos 193 y 194.1.b y c) del Texto refundido de la LGSS aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre), así como la Sentencias del Tribunal Supremo que cita en relación a la influencia que las lesiones causan en la prestación laboral contratada.

Pues bien, se ha de comenzar recordando el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en los artículos 194 y siguientes regula la Incapacidad permanente contributiva, si bien, en la Disposición transitoria vigésima sexta, dispone que el artículo 194 será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194 y dado que no se ha desarrollado reglamentariamente dicho artículo, es de aplicación la siguiente redacción: 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En su apartado 5 se entiende por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, que es la pretensión principal del recurrente, la situación que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Redacción con contenido idéntico a la anterior LGSS que por más es la que resulta de aplicación al caso presente dada la fecha del hecho causante.

Para resolver el recurso, la Sala ha de partir del relato fáctico contenido en la Sentencia, en concreto en el hecho probado quinto declarando probado que el actor padece las siguientes dolencias: Accidente de trabajo en 2008 con resultado de esguince en tobillo derecho y secuelas valoradas como lesiones permanentes no invalidantes por disminución de movilidad global menor del 50% (Baremo 112). Accidente no laboral en octubre de 2011 con caída y traumatismo en tobillo derecho diagnosticado de osteocondritis de astrágalo derecho en lista de espera quirúrgica desde el 5-2-13 siendo intervenido el 17-11-14 realizándose perforaciones tipo Pridie mas exostectomía anterior de borde articular de tibia. En rehabilitación en el mes de septiembre del 2015; SIENDO LAS LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: Tobillo derecho: Balance articular: Flexión plantar 50% flexión dorsal -30% nula inversión-eversión. Balance muscular: 3/5. Deambula ayudado de dos bastones de apoyo cubital. A lo cual cabe añadir que, como razona el Magistrado, cuando el actor presentó su solicitud de declaración de incapacidad permanente (18-8-15) se encontraba en situación de incapacidad temporal y realizando rehabilitación tras una baja médica iniciada el 14-11-14 con el diagnóstico de 'Esguince tobillo. Neom', que no concluyó hasta el 9- 11-15 cuando fue dado de alta médica por el INSS tras agotar el periodo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal de 12 meses y se inició un procedimiento administrativo para la valoración definitiva de las secuelas.

Es cierto que esta Sala ya dijo en Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015, Recurso de Suplicación núm. 1063/15 , que " ... el novedoso artículo 143.4 de la LRJS al adicionar la posibilidad de aducir en el proceso respecto de lo alegado en el expediente administrativo, 'los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', introduce una posibilidad de alegación en vía judicial que se venía admitiendo en términos generales por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y así entre otras la STS de 7 de diciembre de 2004 afirma que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - SSTS de 26 de junio de 1986 , 30 de junio de 1987 y 5 de julio de 1989 - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero que no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran - STS de 30 de abril de 1987 y 23 de septiembre de 1987 -'. Y en el concreto caso pueden valorarse conforme al art. 143.4 de la LRJS y la jurisprudencia que lo inspiró, la progresiva agravación de la disminución de su agudeza visual".

Por tanto, en el caso de autos, atendiendo el cuadro clínico del actor el Magistrado de instancia aprecia que se trata de un proceso en evolución pues las lesiones que padecía en el momento en el que fue reconocido por el Médico evaluador no eran definitivas al estar recibiendo rehabilitación; lo cual sigue sucediendo atendiendo incluso al contenido del informe de fecha 16 de enero de 2016 en el que se refiere a la intervención para intentar mejorar la lesión intentando conservar la articulación del tobillo y su movilidad, es decir, no puede tampoco sino apreciarse con dicho informe y confirmarse, que se trata de un proceso en evolución, si bien se echa en falta que desde su fecha, enero de 2016, hasta la fecha del juicio, noviembre de 2017, podría el recurrente haber aportado en juicio otros informes que acreditaran su estado definitivo, lo que no ha hecho tratándose de una prueba que le incumbía de conformidad con lo previsto en el artículo 217 de la LEC ; al hilo de todo ello no cabe sino concluir que la Sala comparte la decisión del Magistrado de instancia, de ahí que la petición que en esta fase de recurso efectúa el trabajador debe así de ser desestimada, confirmando la Sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Leandro frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de ALMERIA el 31/11/17 , en Autos núm. 11/2016 seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0522.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0522.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.