Sentencia SOCIAL Nº 2478/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2522/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 2522/17 - L SENTENCIA Nº 2478/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 2522/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 2478/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Joaquín , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, Autos nº 325/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Joaquín contra Termisur Eurocargo S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Fremap, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/11/16, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Joaquín , con DNI núm. NUM000 , venía prestando servicios por cuenta de Termisur Eurocargo, S.A., con antigüedad de 16 de mayo de 1997 y categoría profesional de Jefe/Encargado de Sección, cuando el 16 de noviembre de 2012, estando desempeñando su actividad profesional en la zona Puerto Oeste de Sevilla donde la empresa tiene sus instalaciones, sufrió accidente de trabajo, consistente en atrapamiento de mano derecha. La empresa estaba asociada para la cobertura de las contingencias profesionales con Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social núm. 61.



SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo, tras realizar visita al centro de trabajo, el 11 de enero de 2013, siendo atendido por Moises , Jefe de Muelle, y entrevistarse con el representante de la empleadora y analizar la documentación aportada por la empresa, emite informe en el que se hace constar lo siguiente: '...

consistiendo sus tareas en organizar los contenedores que vienen del trasporte marítimo para su acopio en pilas o su carga directa en camiones para el transporte terrestre, concretamente dentro de las instalaciones de Termisur Eurocargo, S.A. se realiza el apilado de contenedores o su colocación en las plataformas de los camiones, mediante la utilización de una carretilla elevadora portacontenedor, operada por el personal de la misma empresa debidamente habilitado para ello, es decir, en posesión de la formación precisa en materia de prevención de riesgos laborales.

El accidente tiene lugar cuando se estaba cargando un contenedor en la plataforma de un camión para su transporte terrestre, ocurriendo que el trabajador D. Joaquín se percató de la existencia de una pieza metálica de anclaje en la base del contendor, twistlock, que debía ser retirada para que dicho contenedor pudiera ser colocado correctamente en la plataforma del camión, de modo que cuando el contenedor se encontraba a poca distancia de la plataforma y en movimiento de descenso, operado por el conductor de la carretilla elevadora, el trabajador D. Plácido , D.N.I. NUM001 , también perteneciente a la plantilla de la empresa Termisur Eurocargo, S.A., Joaquín intenta quitar dicho elemento, twistlock, produciéndose en ese preciso momento, el atrapamiento de su mano entre el contenedor y la plataforma del camión, sufriendo como consecuencia de ello, fractura abierta de diáfisis de hueso metacarpiano de la mano derecha con pérdida de sustancia y necesidad de tratamiento quirúrgico.

El conductor de la carretilla no podía ver lo que estaba haciendo su compañero D. Joaquín , al carecer de visibilidad desde el lugar en el que se encontraba, ya que le tapaba el contenedor que manipulaba, a su vez el trabajador accidentado no debía permanecer al lado de la carga suspendida y dentro del radio de acción de la carretilla elevadora.' Por ello, se considera, se infringen el art. 3.4 y apartados 1.1, 1.2, 1.10, 2.3 y 3.1ºc) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo.



TERCERO.- Iniciado por el INSS, a instancia del trabajador, expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa Termisur Eurocargo, S.A., en el accidente laboral sufrido por el trabajador Joaquín , habiéndose dado traslado a las partes interesadas para alegaciones. El expediente finalizó por Resolución de 14 de noviembre de 2014 en la que se declara la responsabilidad empresarial por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el accidente sufrido por el trabajador expresado, en fecha 16 de noviembre de 2012 y se declara, igualmente, la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo -subsidio de incapacidad temporal, con un importe diario de 79,42 euros, y que percibió del 17/11/12 al 17/6/13, e indemnización a tanto alzado por importe de 76.239,84 euros- sean incrementadas en el 30%, con cargo a la empresa responsable Termisur Eurocargo, S.A.



CUARTO.- Incoadas Diligencias Previas núm. 6383/12 por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla para la investigación de los hechos, por Auto de 4 de septiembre de 2014 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la casusa, razonándose en dicha resolución que: 'no puede apreciarse responsabilidad en el plano laboral, y mucho menos en el penal, por parte de los imputados ..., en su condición de Administrador de la empresa Termisur Eurocargo, S.A. y Jefe de Muelle de la citada empresa en el momento de los hechos, respectivamente, pues las manifestaciones del propio perjudicado revelan y acreditan que si existía un protocolo que él conocía y que consistía en que no se podía poner la mano debajo de la carga con la grúa en movimiento, y que dicho protocolo o consigna fue voluntariamente desatendida por dicho trabajador, seguramente para terminar antes la tarea...' -folio 131-

QUINTO.- A la empresa le fue impuesta sanción de 3.000 euros por infringir los preceptos reseñados en el Acta de Infracción levantada por la Inspección de Trabajo, a los que se hace referencia en el último párrafo del ordinal fáctico segundo de esta Sentencia. -folios 161 a 163- Dicha Resolución fue confirmada por la dictada por la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral el 21 de julio de 2014. -folios 169 a 172-

SEXTO.- El accidente se produjo cuando se estaba cargando un contenedor en la plataforma de un camión para su transporte terrestre, al darse cuenta el trabajador Joaquín de la existencia de una pieza metálica de anclaje en la base del contendor, twistlock, que debía ser retirada para que dicho contenedor pudiera ser colocado correctamente en la plataforma del camión, intentó quitar dicho elemento cuando el contenedor estaba en movimiento de descenso, en la carretilla operada por otro trabajador de la empresa, encontrándose a poca distancia de la plataforma, por lo que se produjo el atrapamiento de su mano entre el contenedor y la referida plataforma del camión.

El referido elemento de anclaje, twistlock, debe ser retirado a pie de buque por personal de la sociedad de estiba, no obstante lo cual, con cierta frecuencia dicha tarea se omite, advirtiéndose la presencia del twistlock cuando se está efectuando el proceso de carga del contenedor en la plataforma del camión para su trasporte, contando, para tales casos, la empresa Termisur Eurocargo, S.A. con un protocolo de actuación que consiste en la previa puesta en conocimiento del operario de la carretilla de dicha circunstancia, para que por el mismo se detenga la maniobra de descenso del contenedor, quedando éste en suspenso y siendo, entonces, cuando por el trabajador se ha de acometer la labor de retirada del dispositivo de seguridad.

El Sr. Joaquín tiene una antigüedad en la empresa de 1997, contando con formación en materia de prevención de riesgos y una gran experiencia en las actividades de descarga de contenedores, siendo una de sus funciones el control para que no se acceda a la zona de seguridad mientras se realizan estas operaciones'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se acumulan en el presente procedimiento las demandas interpuestas por el trabajador D.

Joaquín y la empresa TERMISUR EUROCARGO S.A., ambas frente al recargo del 30 % impuesto por la Entidad Gestora como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el productor.

La sentencia del Juzgado ha estimado la demanda de la empresa, exonerándola del recargo, y desestimado la del trabajador que solicitaba un recargo mayor, resolución frente a la que se interpone por éste recurso de Suplicación, que se articula en cuatro motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica.



SEGUNDO: El primero de los motivos formulados bajo el amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la adición de un nuevo ordinal al relato de probanzas en el que se indique que el personal de Termisur debe revisar de forma visual el contenedor que sale del buque para comprobar que no tiene anomalías, como la existencia de twistlock.

Se funda la revisión en el protocolo de carga y descarga de mercancías de Termisur obrante al folio 133 de los autos. Se admite por reflejarse en dicho documento.



TERCERO: La segunda de las revisiones interesadas se postula respecto del párrafo tercero del Hecho Probado segundo, a fin de suprimir del mismo la frase '... el trabajador accidentado no debería permanecer al lado de la carga suspendida y dentro del radio de acción de la carretilla elevadora'.

No se admite lo solicitado por cuanto que la Juzgadora de instancia ha razonado exhaustivamente las conclusiones que obtiene de la prueba, fundamentalmente testifical y las declaraciones del propio trabajador accidentado, (pruebas que no pueden ser revisadas en el recurso de Suplicación ex Art. 193 b y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y así mismo el acta de la Inspección de Trabajo, siendo así que como se indica con valor fáctico en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia impugnada, el actor era quien tenía asignadas las funciones de preservar libre de personas la zona de trabajo, (así lo declaró éste ante el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Sevilla), conociendo el protocolo para las ocasiones en las que no se había retirado twistlock del contenedor en la fase previa.



CUARTO: El tercer motivo formulado con el mismo amparo adjetivo, interesa la supresión de una expresión contenida en el Hecho Probado cuarto, en concreto la siguiente: '... dicho protocolo o consigna fue voluntariamente desatendido por dicho trabajador...'.

Para operar la revisión el recurrente se funda en las mismas declaraciones testificales invocadas en el motivo previo, por lo que por idénticas razones no puede estimarse lo solicitado.



QUINTO: La cuarta y última de las revisiones fácticas propuestas se refiere al Hecho Probado sexto, en su párrafo segundo, para suprimir la siguiente expresión: '... protocolo de actuación que consiste en la previa puesta en conocimiento del operario de la carretilla...para que por el mismo se detenga la maniobra de descenso del contenedor, quedando éste en suspenso y siendo entonces cuando por el trabajador se ha de acometer la labor de retirada del dispositivo de seguridad'.

Se interesa la supresión sobre la base de la inexistencia de prueba documentada de dicho protocolo, lo que no se admite por cuanto que con independencia de que exista o no el concreto documento, lo cierto es que se ha practicado una abundante prueba en la instancia como para permitir a la magistrada haber obtenido tal convicción.



SEXTO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción de los Arts. 14.1, 2 y 3 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales; 3.4 apartados 1.1, 1.2, 1.10, 2.3 y 3.1º c) del Anexo II del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo; Art. 53 y 12.16 b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social ; Art. 15 del RD 928/1998 que aprueba el Reglamento para la imposición de sanciones por infracciones del Orden Social; Art. 3.4 del RD 1215, y su Anexo II sobre disposiciones relativas a la utilización de los equipos de trabajo.

Por su parte, el motivo sexto de los dedicados al examen del Derecho, denuncia la infracción del Art.

123.1 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, reiterando así mismo las vulneraciones normativas invocadas en el motivo anterior.

Ambos motivos, por su íntima conexión, se examinarán conjuntamente.

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001: 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, [...] Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. A tal efecto cabe citar también la sentencia del propio Tribunal de 30 de junio de 2003.

En lo que respecta a los requisitos para la imposición del recargo, éstos son los siguientes: 1. La producción de un siniestro que haya causado un daño que haya originado a su vez el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

2. Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales. La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador ha llevado del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abona la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes.

Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, e incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado.

3. El tercer requisito es que el resultado lesivo haya sobrevenido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado.

Examinando las concretas circunstancias que se dan en el caso de autos, ha quedado acreditado que el productor con categoría de Jefe/ encargado de sección, el 16 de noviembre de 2012, estando desempeñando su actividad profesional en la zona Puerto Oeste de Sevilla donde la empresa tiene sus instalaciones, sufrió un accidente de trabajo, consistente en atrapamiento de la mano derecha. El accidente se produjo cuando se estaba cargando un contenedor en la plataforma de un camión para su transporte terrestre, al darse cuenta el trabajador de la existencia de una pieza metálica de anclaje en la base del contendor, twistlock, que debía ser retirada para que dicho contenedor pudiera ser colocado correctamente en la plataforma del camión; intentó quitar dicho elemento cuando el contenedor estaba en movimiento de descenso, en la carretilla operada por otro trabajador de la empresa, encontrándose a poca distancia de la plataforma, por lo que se produjo el atrapamiento de su mano entre el contenedor y la referida plataforma del camión.

El indicado elemento de anclaje, twistlock, debe ser retirado a pie de buque por personal de la sociedad de estiba, no obstante lo cual, con cierta frecuencia dicha tarea se omite, advirtiéndose la presencia del twistlock cuando se está efectuando el proceso de carga del contenedor en la plataforma del camión para su trasporte, contando, para tales casos, la empresa Termisur Eurocargo, S.A. con un protocolo de actuación que consiste en la previa puesta en conocimiento del operario de la carretilla de dicha circunstancia, para que por el mismo se detenga la maniobra de descenso del contenedor, quedando éste en suspenso y siendo, entonces, cuando por el trabajador se ha de acometer la labor de retirada del dispositivo de seguridad.

El Sr Joaquín tiene una antigüedad en la empresa de 1997, contando con formación en materia de prevención de riesgos laborales y una gran experiencia en las actividades de descarga de contenedores, siendo una de sus funciones precisamente el control para que no se acceda a la zona de seguridad mientras se realizan estas operaciones.

Estas circunstancias que se acaban de indicar agravan la imprudencia en la acción del trabajador accidentado, contraviniendo los protocolos que reglamentan el proceso de carga de contenedores en la plataforma del camión para su trasporte, resultando ello más relevante si se tiene en cuenta no solo la antigüedad del mismo en la empresa -más de quince años- de la que deriva una importante experiencia, sino su propio cargo de jefe y encargado de sección, encontrándose entre sus funciones, como hemos dicho, la de control de las medidas de seguridad que impedían el acceso a la zona de trabajo mientras se realizan estas operaciones.

Constando así mismo acreditada la debida formación del trabajador en materia preventiva, según previene el Art 19.1 de la Ley 31/1995, de 8 de 11, de Prevención de Riesgos Laborales, de todo ello no cabe sino concluir que no se ha producido infracción de medidas de seguridad por la empresa actora, debiendo mantenerse en consecuencia el criterio de la magistrada de instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso entablado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Joaquín contra la sentencia de fecha 11-11-2016 dictada por el juzgado de lo social nº 10 de Sevilla, en autos acumulados 325/2014 y 1028/2014 seguidos a instancia de D. Joaquín de una parte y Termisur Eurocargo S.A. de otra, contra esas mismas partes respectivamente y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.