Sentencia SOCIAL Nº 2478/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1665/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.665/2017
Recursos de Suplicación - 001665/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En Valencia a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2.478 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 001665/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de febrero
de 2017 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA, en los autos 000818/2015 seguidos
sobre invalidez a instancia de Faustino , representado por el Graduado Social D. José Vicente Calvo
González, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por la Letrada Dª
Patricia Barrionuevo Velázquez, y en los que es recurrente Faustino , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Faustino , absolviendo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las pretensiones que en ella se contienen'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Faustino nació el NUM000 - 1961, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001 , en el que acredita 13.048 días cotizados y una base reguladora mensual de la prestación de Incapacidad Permanente Total de 1.711,07 euros y efectos del 12-5-2015, y una base reguladora de 1.922,70 euros para la Incapacidad Permanente Parcial.

SEGUNDO.- En resolución del INSS de 13-5-2015 se establece que el actor no se encuentra en ningún grado Incapacidad Permanente, con secuelas no definitivas, en base al dictamen emitido por el EVI el 12-5-2015, en el que se establece que presenta (a) el cuadro clínico residual y (b) las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Gonartrosis derecha, metatarsalgia derecha en 2-3, dedo en martillo, protusión discal L4-L5-S1, espondiloartrosis L3-L4, L4-L5, L5- S1. Secuela de fractura doble antebrazo izquierdo. Actualmente limitado para sobrecarga moderada. Secuelas no definitivas.

TERCERO.- Al tiempo de emitir el EVI su dictamen, el actor presenta las lesiones siguientes: Gonartrosis derecha pendiente de intervención para implantación de prótesis, Metatarsalgia derecha en 2-3, dedo en martillo pendiente de intervención. Protusión discal L4-L5-S1, espondiloartrosis L3-L4, L4-L5, L5-S1.

Secuela de fractura doble antebrazo izquierdo.

CUARTO.- Las lesiones descritas en el ordinal precedente ocasionan limitación en la rodilla derecha de flexión a 90º y extensión a - 10º, leve atrofia de cuádriceps femoral derecha, limitación lumbar inferior al 50% sin déficit neurológico motor ni sensitivo, limitación leve en la muñeca izquierda, e indisponibilidad para posturas mantenidas en cuclillas.

QUINTO.- La actividad profesional de la parte actora es la de mecánico, habiendo prestado sus servicios hasta el 25-6-2014 y pasando a ser beneficiario de prestaciones por desempleo desde 4-7-2014.

SEXTO.- En resolución de la Generalitat Valenciana de 17-4- 2015 se reconoce al actor un grado de discapacidad del 37%, correspondiente a un 33% de limitaciones en la actividad más 4 puntos por factores sociales. SÉPTIMO.- Se agotó la vía previa administrativa'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Faustino , que fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en seis motivos.

El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para que se añada un nuevo párrafo al hecho probado primero indicando: 'La actividad profesional de la parte actora es la de mecánico, habiendo prestado servicios hasta el 25/06/2014 y pasando a ser beneficiario de las prestaciones por desempleo desde el 4/7/2014. En este puesto de trabajo los operarios realizan tareas de desmontar y montar ruedas, motores, cajas de cambios, grupos de suspensión, direcciones trenes y rodajes.

Subir y bajar escalas fosos. Vaciar bidones de aceites. Pruebas de vehículos. En cuanto a la exigencia física del puesto, se trata de un puesto de trabajo que efectúa manejo manual de cargas, al desmontar y montar ruedas, motores, cajas de cambios, grupos de suspensión. Posturas forzadas en la región cervical a la conducción del vehículo y al manejo manual de cargas. Posturas forzadas y movimientos repetitivos con el miembro superior a la hora del montaje del vehículo. Contactos con sustancias cáusticas para limpiar el vehículo. Posturas forzadas de miembros inferiores al realizar los montajes y desmontajes de piezas bajas a fosos, que dada su complejidad y necesaria destreza para llevarlo a término, requiere que las extremidades inferiores -rodillas, caderas y parte baja de la espalda - no tengan ningún tipo de limitación para realizar con seguridad estas funciones. Estos factores de riesgo pueden ocasionar patologías como lumbalgias, dorsalgias, cervicalgias, tendinitis de hombros, cervicalgia, dolores de rodillas, tendinitis de rodillas y dolores de espalda.

Por lo que respecta a los movimientos en bipedestaciòn y en cuclillas con los miembros inferiores se realizan actividades indispensables y fundamentales del puesto de trabajo que requiere levantar pesos, agacharse o realizar posturas forzadas para ver el bajo de los coches'.

2. Este motivo no debe prosperar al basarse en la cita genérica de los documentos obrantes a los folios 18 a 21, consistentes en informe elaborado por don Leoncio , Médico Especialista en Medicina del Trabajo y en el informe de valoración médica emitido por el mismo doctor olvidando que como recordaron las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 y 19 de febrero de 2002, con cita de otras muchas, en doctrina perfectamente extrapolable al recurso de suplicación, dada su naturaleza extraordinaria, subrayada incluso por el Tribunal Constitucional (véase su sentencia 71/02, de 8 de abril), la revisión de hechos '...requiere no sólo que se designen de forma concreta los documentos que demuestren la equivocación del juzgador, sino también que se señale de manera precisa la evidencia del error en cada uno de los documentos, 'sin referencias genéricas', por otra parte, la determinación de la profesión habitual del actor no consideramos pueda basarse en el informe médico que refiere, dirigido obviamente a calificar las dolencias sufridas y no la profesión habitual ( artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y respecto de las características del puesto de trabajo, basta recordar también la doctrina jurisprudencial acerca de que la referencia a la profesión habitual en la fecha en que se produjo el accidente de trabajo se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado la Sala de lo Social de nuestro Alto Tribunal en SS de 12-2-2003 (Rec.- 861/02) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable, y la profesión habitual del actor era la de mecánico (hecho probado 5º), sin que se pueda determinar con exactitud las exigencias de dicha profesión, máxime atendiendo a que el profesiograma a que alude se refiere a un puesto de trabajo, como se dijo, que no coincide con el concepto de profesión habitual, según quedó dicho, tratando de sustituir la valoración realizada por el Magistrado de Instancia (artículo 97.2 de la LJS) mezclando aspectos fácticos y jurídicos, lo que es impropio del recurso de suplicación (artículo 196.2 de la LJS).



SEGUNDO.- 1. En el siguiente motivo de recurso, bajo el mismo amparo procesal que el anterior, se limita a resaltar el error en la valoración de la prueba cometido a su juicio por la sentencia de instancia al no haberse tenido en cuenta la 'limitación para posturas en cuclillas' a que alude el informe de valoración médica obrante al folio 108 de los autos, y que frente a lo indicado en el dictamen propuesta acerca de que '...actualmente limitado para sobrecarga moderada...', debieron tenerse en cuenta los protocolos del profesiograma de su puesto de trabajo que requieren esfuerzos contínuos y severos, habiendo omitido la sentencia el análisis del profesiograma aportado a los folios 17 y 18.

2. Para desestimar también este motivo basta considerar que en el mismo no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 196.2 y 3 de la LJS, al no expresar con precisión y claridad su objeto (se mezclan de nuevo aspectos fácticos y jurídicos, intentando sustituir por la propia la valoración efectuada por el Magistrado de instancia) y sin indicar la formulación alternativa que se pretende, atendiendo al propio precepto procesal en que el motivo se ampara, iterando y volviendo a considerar aquí lo dicho respecto del 'profesiograma' en el fundamento jurídico anterior.



TERCERO.- 1. El tercer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, tercero denunciando 'infracción por aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 143.2 en relación con los artículos 136 y 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y con el artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969,por el que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social'. Argumenta en síntesis que el actor tiene unas limitaciones físicas que le impiden realizar los requerimientos propios de las tareas fundamentales de su puesto de trabajo, debiendo haberse dado lugar a la pretensión ejercitada, principal o subsidiariamente, incidiendo en que en la sentencia de instancia no se han tenido en cuenta las valoraciones del perito de parte.

2. Como quiera que en el motivo no se hace referencia a normativa alguna definitoria de la profesión habitual del actor, que se haya podido infringir, entendemos con la sentencia de instancia que las dolencias que sufre [ a) Gonartrosis derecha, metatarsalgia derecha en 2-3, dedo en martillo, protusión discal L4-L5- S1, espondiloartrosis L3-L4, L4-L5, L5-S1. Secuela de fractura doble antebrazo izquierdo, b) Actualmente limitado para sobrecarga moderada. Secuelas no definitivas. Al tiempo de emitir el EVI su dictamen, el actor presenta las lesiones siguientes: Gonartrosis derecha pendiente de intervención para implantación de prótesis, Metatarsalgia derecha en 2-3, dedo en martillo pendiente de intervención. Protusión discal L4-L5-S1, espondiloartrosis L3-L4, L4-L5, L5-S1. Secuela de fractura doble antebrazo izquierdo. Las lesiones descritas ocasionan limitación en la rodilla derecha de flexión a 90º y extensión a -10º, leve atrofia de cuádriceps femoral derecha, limitación lumbar inferior al 50% sin déficit neurológico motor ni sensitivo, limitación leve en la muñeca izquierda, e indisponibilidad para posturas mantenidas en cuclillas ] no le incapacitan para el desempeño de su profesión habitual ni suponen una pérdida de rendimiento que pueda alcanzar al menos el 33% del rendimiento normal ( artículo 137.3 de. TR de la LGSS de 1994, ex disposición transitoria quinta bis de la misma, hoy artículo 194.3 del TR de la LGSS de 2015 ex disposición transitoria 26ª) por lo que las limitaciones que el actor sufre no tienen virtualidad suficiente para disminuir o anular su capacidad laboral en grado jurídicamente valorable, de ahí que por el momento el actor no se encuentre en situación de incapacidad permanente ( artículo 136.1 párrafo primero del TR de la LGSS de 1994, hoy artículo 193.1 del TR de la LGSS de 2015) y mucho menos impedido para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual ( artículo 137.4 del TR de la LGSS de 1994, en su redacción originaria, ex disposición transitoria quinta bis de dicha ley, hoy artículo 194.4 del TR de la LGSS de 2015 ex disposición transitoria 26ª de la misma), por lo que mal se han podido infringir los preceptos legales invocados en el motivo, como tampoco el contenido en el artículo 137.3 del mismo texto legal, implícitamente invocado, dada la petición subsidiaria efectuada por el recurrente. No compartiendo la Sala las alegaciones contenidas en el motivo respecto de la valoración de la prueba pericial, valoración que corresponde al órgano jurisdiccional de instancia de acuerdo con una añeja doctrina jurisprudencial (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1981 y 23 de febrero de 1990), de ahí que esta Sala venga indicando que la convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional de instancia lo es en base a la conjunta valoración probatoria ( art.97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 97.2 de la LJS), 'permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además...el patente error del juzgador de instancia ... ha de ser irrefutable e indiscutible ( sentencias del tribunal Supremo de 24-11-85 y 18-7-89), requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente...el criterio más objetivo e imparcial del juez 'a quo', al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas ( sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92)'.



CUARTO.- 1. En el correlativo motivo de recurso se limita a resaltar el contenido de una de los informes médicos aportados al respecto de la irreversibilidad de la patología que presenta el actor estando incapacitado para cualquier trabajo que requiera realizar cualquier tipo de esfuerzo físico.

2. Este motivo no debe prosperar no solo porque en el mismo no se denuncia infracción de norma sustantiva alguna, ni se propone revisión de hechos formulando redacción alternativa (artículo 196.2 y 3 de la LJS) sino también en razón de lo indicado respecto de la valoración de los informes médicos, y que como ya indicamos en el fundamento anterior las dolencias que el actor sufre [ a) Gonartrosis derecha, metatarsalgia derecha en 2-3, dedo en martillo, protusión discal L4-L5-S1, espondiloartrosis L3-L4, L4-L5, L5-S1. Secuela de fractura doble antebrazo izquierdo, b) Actualmente limitado para sobrecarga moderada.

Secuelas no definitivas. Al tiempo de emitir el EVI su dictamen, el actor presenta las lesiones siguientes: Gonartrosis derecha pendiente de intervención para implantación de prótesis, Metatarsalgia derecha en 2-3, dedo en martillo pendiente de intervención. Protusión discal L4-L5-S1, espondiloartrosis L3-L4, L4-L5, L5-S1.

Secuela de fractura doble antebrazo izquierdo. Las lesiones descritas ocasionan limitación en la rodilla derecha de flexión a 90º y extensión a -10º, leve atrofia de cuádriceps femoral derecha, limitación lumbar inferior al 50% sin déficit neurológico motor ni sensitivo, limitación leve en la muñeca izquierda, e indisponibilidad para posturas mantenidas en cuclillas ] no le incapacitan para el desempeño de su profesión habitual ni suponen una pérdida de rendimiento que pueda alcanzar al menos el 33% del rendimiento normal.



QUINTO.- 1.En los dos últimos motivo de recurso se alude al error cometido por el Juez de instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia al condicionar la colocación de una prótesis a la situación de invalidez en que se encuentra el actor ahora recurrente, y al criterio sentado por una sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón sobre la incapacidad permanente en relación con la profesión habitual de mecánico de automóviles 2. Para desestimar también estos motivo, basta considerar que de acuerdo con una jurisprudencia reiterada (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo Supremo de 21 de junio de 2012, 1 de abril de 2003 o 21 de marzo de 1988) , los recursosproceden contra el fallode la sentencia y no contra la fundamentación jurídica de la misma; y como ya dijimos, en el fundamento de derecho tercero, iteramos en el cuarto y reiteramos ahora de nuevo las dolencias que el actor sufre [ a) Gonartrosis derecha, metatarsalgia derecha en 2-3, dedo en martillo, protusión discal L4-L5-S1, espondiloartrosis L3-L4, L4-L5, L5-S1. Secuela de fractura doble antebrazo izquierdo, b) Actualmente limitado para sobrecarga moderada. Secuelas no definitivas. Al tiempo de emitir el EVI su dictamen, el actor presenta las lesiones siguientes: Gonartrosis derecha pendiente de intervención para implantación de prótesis, Metatarsalgia derecha en 2-3, dedo en martillo pendiente de intervención. Protusión discal L4-L5-S1, espondiloartrosis L3-L4, L4-L5, L5-S1. Secuela de fractura doble antebrazo izquierdo. Las lesiones descritas ocasionan limitación en la rodilla derecha de flexión a 90º y extensión a -10º, leve atrofia de cuádriceps femoral derecha, limitación lumbar inferior al 50% sin déficit neurológico motor ni sensitivo, limitación leve en la muñeca izquierda, e indisponibilidad para posturas mantenidas en cuclillas ] no le incapacitan para el desempeño de su profesión habitual ni suponen una pérdida de rendimiento que pueda alcanzar al menos el 33% del rendimiento normal. Debiendo subrayarse que 'actualmente' (es decir antes de la intervención quirúrgica) se encuentra limitado para sobrecarga moderada, que no consideramos produzca incapacidad permanente. Finalmente la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón invocada en el último motivo de recurso ni es constitutiva de jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil) ni consideramos que su criterio pueda trasladarse sin más a nuestro caso, donde no es posible aquilatar con alguna precisión las manifestaciones dolorosas de las dolencias del actor.



SEXTO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso e íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don D. Faustino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Valencia y su provincia el día dieciséis de febrero de dos mil diecisiete en proceso sobre prestaciones de incapacidad permanente seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1665 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.