Sentencia SOCIAL Nº 2478/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2136/2020 de 22 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso nº 2136/20 -J- Sentencia nº 2478 /22

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras.:

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

En Sevilla, a veintidós de Septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2478 /22

En los recursos de suplicación interpuesto por Dª. Carolina, Dª Celsa, Dª. Concepción, DITECSA, IZAR S.A y NAVANTIA S.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Cádiz dictada en los autos nº 727/15; ha sido Ponente el Ilmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Carolina, Dª Celsa, Dª. Concepción contra DITECSA, IZAR S.A y NAVANTIA S.L, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29 de junio de 2018, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- 1.-El sr Jose Enrique,nacido en 1946,trabajó en la los astilleros de construcción naval de la bahía de Cádiz,después de cumplir los 17 años de edad(1963) ,durante 10 años.(de ellos 3 con Union q-).

2.-Prestó servicios por cuenta de Unión Q. Naval I. y durante tres años ,desde el 4.1.1973(en que está de alta con ella) en los Astilleros de Matagorda Puerto Real;tal empresa era contratista auxiliar de esos Astilleros,que eran instalaciones de AESA -Bazan (luego Izar- Navantia).El resto de alta en otras actividades o lugares.

Fallece el 16.9.15 :Causa inmediata Parada cardiorespiratoria ;causa intermedia Disnea;Causa inicial o fundamental:Carcinoma epidermoide pulmón.

SEGUNDO.-Estuvo dado de alta con el codemandado Unión Q. Naval Industrial desde 4.1.1973 a 29.3.1985 (doce años aprox.).Con AESA,, Bazan,IZAR o Navantia :Nunca dado de alta,

Como Autónomo de 1.11.92 a 31,5,94.

b.- Con Unión (luego Befesa ahora Ditecsa) con categoría de Oficial de 2ª Encargado,realizaba funciones de limpieza química de buques,y desforraba antes los tubos,que tenían capa aislante de amianto;tras la limpieza interior volvían a colocar ese aislante. NO soldaba.

Una vez subió a Ferrol(a Coruña) a hacer lo mismo.

TERCERO.-También antes de 1973 trabajó a otras empresa auxiliares de la industria naval como Alejandro garcía, Collantes; Péerez S. o Atlas Gades

CUARTO.-Fue fumador de 30 cigarrillos diarios,desde los 16 años(1962) hasta 2004

QUINTO.-El 15.5.15 se reconoce al sr Jose Enrique I.P Absoluta,por Enfermedad Profesional constando como profesión Tubero, por :CA epidermoide de LID estadío T4N2M0 tratado con quimioterapia(6 sesiones)pendiente de radiopterapia. Neumonía intersticial de larga evolución/asbestosis-Posexpuesto amianto.

La Hoja de sospecha de enfermedad profesional DEL Hospital del SAS, Puerta del Mar de Cádiz, de 18.12.2014;estando jubilado,INDICA QUE EL MOTIVO DE SOSPECHA ES POR DIAGNÂ?STRICO E ASBESTOSIS; como 'parte del cuerpo afectada:PULMÓN.ADEMÁS DE ASBESTOSIS TIENE CARCINOMA epidermoide pulmonar; en el apartado DE:' INHALACIÓN DE SUSTANCIAS Y AGENTES NO RECOGIDOS EN OTROS APARTADOS CONSTA: AMIANTO, y COMO AGENTES CARCIONOGENICOS:AMIANTO + TABAQUISMO.

SEXTO.- a.-En la radiografía de 26.6.2012 consta:Placas pleurales calcificadas d e forma bilateral que sugiere exposición al amianto.

Enm la conclusión; que sos hallazgos sugieren PATRÓN DE NEUMONÍA INTERSTICIAL SINUAL QUE ES SIMILAR A LA FIBROSIS PULMONAR IDIOPÁTICA....DADOS ANTEC EDENTES Y PRESENCIA DE PLACAS PLEURALES CALIFICADAS SUGIEREN COMO PROBABALE ETIOLOGÍA EXPOSICION AL ASBESTO;COMO JUICIO CLÍNICO Postexpuesto a amianto con placas pleurales y asbestopsis.

Este Juicio se reitera en: junio 2013;octubre de 2014; dos veces; 27..11.14 .

b.- Y en la de 18.12.14 se le añade carcinoma epidermoide de LID T4N2MO.

c.- En Urgencias de 3.9.2015 consta como antecedentes exfumador de 30 cigarrillos al día desde los 15 años hasta 2004;trabajo con amianto desde los 17 años en astilleros,durante 3-4.años. Sepsis grave de origen respiratorio;Micosis orofaríngea;carcinoma epidermoide de pulmón derecho con metástasis óseas y hepáticas.

d.-El 16.7.2010 ya ese Hospital había DIAGNOSTICADO Neomopatía instersticial de larga evolución compatible con histiocitosis en forma d e fibras;exposición laboral a amianto;restricción ventilatoria secundaria.

3.- En dos biopsias hechas no había fibras de asbesto.

SÉPTIMO.- El 3.1.2005 ante Notario New Izar excluye de aportación d e personal a nacidos antes de 1952;Bazán había pasado a llamarse en 2011 Izar CN SA;y luego Izar CNSA En Liquidación.

En 205 Hubo ERE afectando a los nacidos antes de 31,12,1952.

OCTAVO Unión Química Naval e Industrial, luego se denominó Berako., Luego Befesa GRI S.L., y ahora :Ditecsa; tuvo concesión administrativa de un local en el Muelle de Cádiz para guardar material y herramientas.

NO tiene sanción administrativa,ni recargos, por incumplir medidas de seguridad en años setenta ni ochenta,que es cuando el actor estuvo d e alta con ellos.

NOVENO.-.- Entre New Izar SL y Izar C Navales SL acuerdan un aumento de capital no dinerario sobre no aceptar trabajadores nacidos antes de31.12.1952.

LA E.N. Bazan cambia de denominación a Izar CNSA en 2001;y esta en 2005 entra en Liquidación. ASÍ SIGUE.

El 16.3.2005 hay ERE, en Izar CN SA

a.-Izar CN SA es el socio Unico de New Izar SL Unipersonal:ambas mismo domicilio social;el 3.1.2005;la segunda amplia capital con aportación no dineraria que se concreta en los centros de San Fernando, Puerto Real y Cádiz entre otros;en su Anexo VIII dicen que esa rama de actividad comprende a todo el personal...salvo aquellos nacidos hasta el NUM000 de 1952.

b.-New Izar cambia de denominación, para ser: Navantia SA.'

TERCERO.-Tanto los actores como los demandados recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados el de los actores por las tres codemandadas. El de cada uno de las codemandadas por los actores.

Fundamentos

PRIMERO.-El inicialmente actor, sucedido procesalmente por sus herederos tras su fallecimiento, presentó demanda en reclamación de daños y perjuicios derivados de la incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional de la que fue declarado afecto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Esa demanda fue estimada parcialmente, condenando a las tres codemandadas solidariamente al abono de la indemnización que se fija en la cantidad de 52.724,52 €, a Navantia e Izar por la totalidad del importe, y a DITECSA por una tercera parte.

Recurren esa sentencia tanto los actores como las tres codemandadas. Los primeros formulan un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo el aumento de la indemnización acordada.

IZAR, formulando un primer motivo por el apartado a) de ese precepto, solicitando la nuliad de la sentencia, y otros cinco por el apartado c), manteniendo en síntesis que no se daban los presupuestos para la declaración de la responsabilidad de las codemandadas y, finalmente, de manera subsidiaria, combatiendo la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia.

NAVANTIA formula un primer motivo al amparo del art. 193 a) citado, con el mismo contenido que el anterior, y otro al amparo del apartado c), en el que mantiene la ausencia de hechos que pudieran soportar la declaración de responsabilidad indemnizatoria.

Y DITECSA, , que formula dos motivos al amparo del art. 193 a) de la LRJS, el primero con el mismo contenido que los anteriores, y el segundo manteniendo que la sentencia incurrió en incongruencia en cuanto que en la demanda se solicitó indemnización por la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad profesional que le fue reconocida al inicialmente actor, reconociéndose la indemnización, al final, por fallecimiento. Formula también cuatro motivos al amparo del art. 193 b), y otros seis al amparo del apartado c), en los que mantiene que el actor, cuando trabajó para ella, nunca tuvo contacto con el amianto, que no se dan los presupuestos para la declaración de su responsabilidad, que el trabajador nunca prestó servicios para ella, en cuanto que se limitó a adquirir las participaciones sociales de Unión Química en 2001, manteniendo que la indemnización se debe deducir al 10% a la vista de las causas concurrentes y que, en todo caso, se debe reducir la indemnización fijada.

Primero resolveremos los motivos en los que se postula la declaración de nulidad de actuaciones, en segundo lugar los destinados a la modificación de los hechos probados, después los que versan sobre denuncia del derecho aplicado en relación a la procedencia de condena indemnizatoria por los daños y perjuicios sufridos para, finalmente, en caso de que procediera, fijar la cuantía de la indemnización procedente.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula un primer motivo por los tres codemandados recurrentes en los que se denuncia que la sentencia, al acordar como diligencia final, tras la celebración del acto del juicio, la práctica de una prueba testifical, infringió los artículos 24.1 y 9.3 de la CE en relación con el art. 74 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues con ello se vulneraron los principios de inmediación, oralidad, concetración y celeridad.

Cierto es que el testigo que depuso por así acordarlo el juzgador como diligencia final no acudió al acto del juicio, ni había sido propuesto por los demandantes con antelación a tal acto, por lo que no había sido citado para aquel acto. Pero el art. 88.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al regular las diligencias finales, establece que 'Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase. En la misma providencia se fijará el plazo dentro del cual haya de practicarse la prueba, que no excederá de veinte días, o se señalará comparecencia para la práctica de la misma y valoración por las partes del resultado. De no haber señalado comparecencia, el resultado de la diligencia final se pondrá de manifiesto durante tres días a las partes en la oficina judicial para alegaciones sobre su alcance e importancia, salvo que pueda darse traslado por vía telemática a los mismos fines y por igual plazo.' De ese texto se deduce con meridiana claridad que esa posibilidad no está limitada a determinados medios de prueba, con exclusión de otros como la testifical. Y por otro lado, que se establece una excepción al principio de unidad de acto en el que se debe celebrar el juicio oral. Por tanto, no se puede mantener que se incurriera en defecto procesal alguno por el juzgador que acordó la práctica de esa testifical, conforme se autoriza en el precepto indicado. Y cierto es que ese testigo pudo tener contacto con los actores y su representación letrada tras el juicio, lo que pudo condicionar su testimonio. Pero eso debía ser ponderado por el juzgador de instancia, siendo a él al que, en definitiva, corresponde en exclusiva la valoración de la prueba testifical en el proceso laboral.

Por tanto, desestimamos este primer motivo de la nulidad de actuaciones solicitada.

TERCERO.-En el segundo motivo que se formula al amparo del apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en este caso por DITECSA, se denuncia que la sentencia, al reconocer el derecho de los actores a percibir una indemnización por fallecimiento del trabajador, infringió los arts. 24.1, 9.3 y 120 de la CE, en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, incurrió en incongruencia, en cuanto que la indemnización se solicitó en la demanda por la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad profesional reconocida al actor, sin que en ningún momento posterior fuera modificada esa pretensión.

Después valoraremos si la indemnización, caso de que proceda, se debió calcular por la incapacidad permanente o por el fallecimiento del inicialmente demandante. Y ello en cuanto que, en todo caso, al amparo del art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia obliga a la Sala a resolver el debate, siempre que no lo impidiera la ausencia de suficientes hechos probados en la misma.

En consecuencia, no procede estimar este motivo.

CUARTO.-DITECSA formula cuatro motivos al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter previo al análisis de cada uno de ellos, conviene recordar que el Tribunal Supremo, Sala 4ª, entre otras muchas en sentencia de 24 septiembre de 2018 establece:

'...hemos afirmado en numerosa jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) que para que el motivo prospere resulta necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.'

De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

Pretende, en primer lugar, la supresión de los párrafos primero y segundo del Hecho Probado Primero, para que se sustituya por otro del siguiente tenor: 'El Sr. Jose Enrique, nacido en 1946, prestó servicios por cuenta de Unión Q. Naval I desde el 4.1.1973 (en que está de alta con ella), dedicándose a la limpieza química de tanques de combustible, llevando a cabo dicha actividad a lo largo de toda la geografía española'. De ningún documento de los invocados que son distintos informes médicos y nóminas correspondientes al trabajador, se deduce de la forma requerida para la revisión de los hechos probados, el error de juzgador, pues habría que acudir a valoraciones y deducciones para llegar a las conclusiones que expone la recurrente, lo que nos está vedado. Y también critica la valoración de la testifical que efectua el juzgador de instancia, lo que no es admisible en el recurso de suplicación, pues esa prueba es inhábil a estos efectos, ya que tal valoración compete en exclusiva al juzgador de instancia, según se deduce de los arts. 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

También pretende que se modifique el Hecho Probado Segundo para que donde figura que con U.Q. realizaba tareas de limpieza química de buques, para lo que desforraba antes los tubos de la capa aislante de amianto, colocándolos al final, se indique que 'realizaba funciones de limpieza química de tanques sin que ello conllevara contacto con el amianto'. Invoca para ello los documentos 10 y 13, que son autorizaciones administrativas para la reparación de buques y limpieza de tanques de buques, y otra vez discute la valoración de la prueba testifical. De esos documentos no se deduce de forma patente que aquella mercantil no se dedicara a esas actividades con anterioridad a esas autorizaciones, sino solo que a partir de esa fecha contaba con ellas, lo que no excluye que las hubiera obtenido también anteriormente. Y respecto a la crítica a la testifical practicada como diligencia final, nos remitimos a lo ya dicho anteriormente.

El siguiente motivo que formula al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende DITECSA que se modifique el Hecho Probado Quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa: 'La enfermedad padecida por el Sr. Jose Enrique fue consecuencia de su importante hábito tabáquico, siendo fumador de 30 cigarrillos diarios durante al menos 42 años, no constando prueba concluyente que confirme las sospechas médicas en el sentido que el mismo pudiera deberse a una anterior exposición al amianto, sospechas originadas por manifestaciones del propio trabajador'. Pretende una valoración del conjunto de los informes médicos aportados en el acto del juicio, descartando los que son desfavorables a su tesis. Pero junto a la pericial aportada por IZAR, de la que se hace eco el recurrente, figuran otros informes médicos en los que se mantiene que, al margen del carcinoma epidermoide pulmonar, presenta asbestosis, derivada del contacto del trabajador con el amianto, lo que dio lugar a que fuera declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad profesional. Por tanto, y como, insistimos, no podemos proceder a una valoración conjunta de la prueba, pues eso compete en exclusiva al juzgador de instancia, y no hay prueba alguna de la que se deduzca de forma incontestable y sin contradicción el error del juzgador, desestimamos este motivo, con independencia, además, de que su contenido, en parte, es claramente valorativo y predeterminante del fallo, al contener no solo hechos, sino también valoraciones impropias del relato de hechos probados.

Por último, en cuanto a la revisión de los hechos probados, pretende la modificación del Hecho Probado Sexto, proponiendo como nueva redacción la siguiente: 'En los informes médicos del Sr. Jose Enrique en los que se hace referencia a la exposición al amianto y al asbestos, se tratan como meras sospechas que no fueron confirmadas por cuanto en dos biopsias no aparecieron fibras de asbesto'. Consta en ese hecho probado tanto el contenido de los informes médicos a los que se refiere el recurrente como el resultado de las dos biopsias. Lo que pretende es sustituir esos hechos por la valoración parcial y subjetiva que hace de los mismos, lo que no procede al amparo del cauce procesal por el que formula este motivo.

QUINTO.-Por el recurrente IZAR se denuncia infracción de los artículos 63 y 64 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, oponiendo que no se agotó la via previa respecto de la misma, sino solo frente a Navantia. Así se refleja en el Fundamento de Derecho Segundo, punto segundo de la sentencia que se recurre, que indica la ausencia de esa demanda de conciliación ante IZAR, razonando por qué no considera que ese hecho pueda desplegar ningún efecto a la fecha del acto del juicio, como opuso la representación de esta. Por eso, no es cierto lo que afirma la representación de los actores en la impugnación de su recurso, de que se trataba de un hecho nuevo no opuesto por esa demandada y no resuelto por la sentencia.

Como se indica en la STC 185/2013, 'la finalidad que inspira la conciliación previa es la de evitación del proceso. De ahí que el art. 63 LPL , aquí aplicable, no la considere en rigor como requisito previo a la demanda sino como requisito 'previo para la tramitación del proceso' ( SSTC 69/1997, de 8 de abril, FJ 6 , y 199/2001, de 4 de octubre , FJ 3), cuya finalidad es asegurar que las partes hayan tenido oportunidad de, antes de tramitarse aquél, someter la controversia a solución extrajudicial intentando un acuerdo, garantía que está en la base del citado art. 81.2 LPL , así como en el vigente art. 81.3 LJS.' Y continúa afirmando que ' Por lo que concierne, en especial, a la exigencia de conciliación previa ( arts. 63 y ss. LPL ), hemos de recordar la doctrina sentada en nuestra STC 69/1997, de 10 de abril , FJ 6, donde se expresaba que la posibilidad, prevista en el art. 81.2 LPL , de subsanar en el plazo de quince días la omisión del acto de conciliación previa ante el órgano administrativo competente, cuando sea legalmente exigible, 'tiene como objeto y esencial finalidad que el proceso no se frustre por el incumplimiento de requisitos susceptibles de posterior realización por la parte y que no se configuran como presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma, de manera tal que mediante la subsanabilidad, rectamente entendida, se otorga como regla general a la parte que incurrió en el defecto procesal subsanable, la posibilidad de realizar, en el plazo al efecto habilitado, el requisito procesal incumplido o el acto procesal defectuosamente realizado, integrando así, o rectificando ex novo la actuación procesal inicialmente defectuosa o irregular. De lo anterior se infiere que el plazo habilitado para la subsanación no lo es tan solo para la simple acreditación formal de que temporáneamente fue cumplido el requisito procesal exigible, sino también para la realización en dicho plazo del acto omitido o la rectificación del defectuosamente practicado.'

Por otro lado, la STC 118/1987 (RTC 1987, 118) ya manifestó que el trámite de subsanación previsto en la Ley de Procedimiento Laboral, ahora en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 'se propone garantizar que los importantes derechos de fondo deducidos en una demanda laboral no resulten ineficaces por el juego riguroso y formalista de la falta o defecto de los requisitos formales que pudieran imputársele a aquélla' (fundamento jurídico 3°).Por otro lado, la STC 285/00, 27 noviembre (RTC 2000, 285), precisa que la posibilidad de subsanación no exige siquiera previsión legal especifica -que en el caso ahora examinado existe- declarando que si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso e impida el acceso al mismo será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda, sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto. Así pues, la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la 'ratio' de su exigencia procesal, sea susceptible aún de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, pues, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE, regla esta que, según se acaba de recordar, impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable.

A pesar de que, es cierto, no se agotó ese trámite ante IZAR, debemos desestimar ese motivo, pues no opuso en ningún momento antes de la celebración de juicio oral, a pesar de haber sido suspendidos en varias ocasiones desde el inicial señalamiento en mayo de 2017 y de tener conocimiento de que se había presentado demanda contra ella desde septiembre de 2015. Y además, como veremos, IZAR fue sucedida por Navantia, contra la que sí se formuló conciliación previa. La exposición de tal ausencia en el acto del juicio no parece que obedezca, a la vista de los datos que constan en autos, a la voluntad de evitar el proceso judicial, sino a una actitud dilatoria que no podemos acoger, pues sin duda conllevaría un desproporcionado perjuicio para los accionantes, cuando ninguna indefensión material se observa que se haya producido al recurrente.

SEXTO.-Pasamos a analizar, en este momento, los diversos motivos de denuncia de infracción jurídica que formulan los recurrentes, divididos en dos bloques. Primeramente, analizaremos los destinados a examinar la procedencia de imponer una indemnización por los daños y perjuicios reclamados a consecuencia de la enfermedad profesional sufrida por el trabajador inicialmente demandante. Después, si se estimara esa procedencia, resolver los destinados a fijar la cuantía indemnizatoria.

Por IZAR, respecto a la primera de las cuestiones, formula tres motivos. El primero, denunciando infracción del art. 217 de la Lec en relación con el 97.2 de la LRJS. Considera que se alteran las reglas sobre la carga de la prueba, pues solo se acredita la existencia de una serie de enfermedades pero no que hubiera tenido contacto con el amianto. Pero nada en relación a que haya incurrido en alguna acción y omisión negligente.

Por Navantia, se invoca la infracción de los arts. 24 y 25 de la CE, 96,2 de la LRJS y 217 de la LEC, destacando la ausencia probatoria de los hechos que pudieran soportar la declaración de responsabilidad indemnizatoria.

Debemos rechazar la infracción por la sentencia dde los artículos 96.2 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En realidad, lo que ponen de manifiesto IZAR y NAVANTIA en los motivos en los que denuncian la infracción de esos preceptos no es sino el desacuerdo con la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia. Ese desacuerdo se debe hacer valer por el cauce del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, proponiendo la revisión de los hechos declarados probados, lo que no hacen, sino que se limitan a realizar ahora una interpretación de la prueba distinta a la efectuada por el juzgador de instancia para llegar a una conclusión opuesta sobre el contacto que el trabajador inicialmente demandante hubiera tenido con el asbesto.

Recordamos que el art. 217 LEC se refiere a la carga de la prueba y por tanto, su infracción solo cabe invocarse a través del recurso de suplicación cuando el Juzgador de instancia haya alterado indebidamente las reglas de distribución de la carga probatoria, pero no cuando, como aquí acontece, resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre ( STS. Sala 1ª, 16.12.1985), ya que el precitado regula el 'onus probandí' y éste solo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe, a estos efectos no importa quién la ha llevado a los autos ( STS. 1ª, 30.07.1991).

Queda patente, pues, que en nuestro caso, no existe infracción alguna sobre la distribución de la carga probatoria ( art. 217 LEC) de las partes litigantes en el proceso de indemnización de daños y perjuicios, sino disconformidad de los recurrentes con la valoración objetiva y con el convencimiento judicial, obtenido con los medios probatorios obrantes en autos, ex art. 97.2 LRJS, por lo que desestimamos esos motivos.

SEXTO.-Por IZAR, a continuación, se alega infracción de la Orden de 31 de octubre de 1984, la de 7 de enero de 1987, la de 26 de julio de 1993, en relación con la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, insistiendo en que no ha incumplido normativa alguna de prevención de riesgos en relación con el amianto, pues hasta 1984 no había normativa preventiva específica en relación con la manipulación del amianto.

Respecto a la infracción alegada, hemos de recordar que frente a esa afirmación de ausencia de normativa respecto a la manipulación del amianto, el T.S. declaró en la sentencia de 30-01-2012, que contemplaba un supuesto similar al aquí enjuiciado, que 'La doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de responsabilidad empresarial derivada de la ausencia de prueba sobre la adopción de medidas de seguridad exigibles en épocas y actividades similares a las que se acaban de exponer en los anteriores fundamentos, se contiene en la STS de 16 de enero de 2.012 (RJ 2012, 2024) (recurso 4142/2010 ) para el caso recargo de prestaciones previsto en el artículo 123 LGSS ( RCL 1994, 1825) y en lo que se refiere a la responsabilidad de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual exigidos al amparo de lo previsto en el artículo 1.101 del Código Civil , en la STS de 24 de enero de 2.012 (RJ 2012, 3355) (recurso 813/2011 ).

En ambas sentencias, con cita de otra anterior también de esta Sala de 18 de mayo de 2.011 (RJ 2011, 4985) (recurso 2621/2010), se lleva a cabo una descripción de la normativa que ha estado vigente desde el año 1.940 en relación con las actividades laborales en los que se manipulaba o trabajaba en ambientes con presencia de asbesto o amianto. Para resolver el caso de autos traeremos aquí la referida normativa desde ese año, 1.940, para conocer la incidencia que pudo tener aquí la misma, en un supuesto en el que el trabajador fallecido, como antes se dijo, llevó a cabo su actividad con ese material desde el año 1.976 hasta 1.983.

A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que ' El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...] ' (art. 12.III ); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II ); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes ' (art. 45 ); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86 ).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', entre otras, a las ' industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico ' (art. 3 ). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4 ), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparato cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947 ), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre , de Prevención de Riesgos Laborales ), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se liberan polvos ' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el ' Amianto (hilado y tejido) ', siendo el motivo de la prohibición el ' polvo nocivo ' y centrado en los ' talleres donde se desprenda liberación de polvos ' (art. 2 en relación Grupo - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23 ), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1 ), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961 ), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9-mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia). (...)'. Destacándose pues que al menos desde el Decreto de 10-enero-1947, creador del seguro de enfermedades profesionales, en el cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, conteniéndose en esas normas, en contra de lo que mantiene el recurrente, ciertas medidas de prevención concretas. Y ello con independencia de las obligaciones que, conocido el riesgo, incumben al empresario en orden a la protección de la salud de los trabajadores, que se deducen de la normativa citada por el TS, entre otras muchs, en la sentencia de 8 de octubre de 2011 , según la cual la LPRL '... en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero si que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquellas consecuencias, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

En esa doctrina encuentra respuesta cumplida el motivo efectuado por el recurrente, lo que nos lleva a desestimarlo.

SÉPTIMO.-Tanto por IZAR como por DITECSA se formula un motivo en el que alega infracción del art. 1902 del C.Civil, negando la existencia de responsabilidad extracontractual por inexistencia de acción u omisión culposa o negligente, de relación causal entre el daño y la supuesta omisión, y por inexistencia de evento dañoso en relación con el trabajo. Pasamos a resolver esos motivos.

Y en cuanto a la alegada infracción del art. 1902 del Código Civil, traer a colación ahora la doctrina sentada por el T.S. en la sentencia de 30 de junio de 2010, que matizando y revisando la doctrina anterior, establece que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 - rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -)', y aclara, tras exponer la doctrina anterior, que 'la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural (en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad) y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene'. Y tras justificar ese cambio doctrinal, el Tribunal Supremo llega a las siguientes consecuencias: 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta). Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ('... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL ('La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Y también se dice en esta última sentencia que 'En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones (de sanción cuantitativamente mayor). Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la S 14 /junio), al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ('el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'), que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

En resumen, y según se deduce de la doctrina que se establece en la referida sentencia, si bien no cabe una responsabilidad objetiva, es cierto que sólo se puede excluir la responsabilidad de la empresa por los daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Pero a pesar de esta cuasi-objetiva responsabilidad del empresario por las consecuencias dañosas derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional, el accionante que solicita la indemnización, conforme a las reglas de la carga de la prueba fijadas en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ya dijimos más arriba, ha de acreditar no sólo la exposición del fallecido al agente patógeno sino también que, si se alega la asbestosis como causa de la muerte, se acredite tal hecho. La exposición al amianto durante la prestación de servicios en las instalaciones de las codemandadas ya hemos visto como ha sido dada por probada en la sentencia que se recurre, con los razonamientos que se expresan en la misma, lo que no ha quedado desvirtuado por los ahora recurrentes. Y lo mismo debemos decir ahora respecto a la relación de causalidad, o mejor co-causalidad en este supuesto, entre esa exposición y la enfermedad del causante que da lugar a los perjuicios cuya indemnización reclaman, que se razona en los hechos probados y en los fundamentos de derecho de la sentencia, donde se exponen los distintos informes médicos obrantes en los autos, analizando la enfermedad que motivó inicialmente la declaración de que el trabajador estaba afecto de incapacidad permanente, y exponiendo los datos de los que deduce que la exposición al amianto fue concausa de la enfermedad junto al tabaquismo, ante la presencia de placas pleurales calcificadas al margen del adenocarcinoma que presentaba, debiéndose recordar ahora, nuevamente, que es doctrina reiterada la de que la valoración de la prueba es misión exclusiva del Juzgador de instancia, de manera que debe prevalecer la realizada por él de los informes periciales, según el tenor del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la documental aportada, en uso de las facultades que le otorga el art. 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre la que pueda hacer la parte en vía de recurso de suplicación. Los hábitos de tabaquismo del actor o la no localización de fibras de asbesto en el organismo del trabajador, que queda explicada ante la no práctica de autopsia tras su fallecimiento, aunque no se detectaran en sendas biopsias, sirven para mantener la concausa de la enfermedad, pero no para exluir la relación de causalidad entre la exposición al asbesto y la misma, cuando además se declara probado que el trabajador prestó servicios en las instalaciones de los Astilleros de Puerto Real a través de diversas contratas, entre otras de Unión Química durante tres años, en los que estuvo en contacto con el asbesto.

Por tanto, si se tiene por acreditado el contacto del trabajador con el asbesto durante esos años en los que prestó servicios en los Astilleros de Puerto Real, tres de ellos para Unión Química, a la que sucedió DITECSA al adquirir su capital social, y no habiendo dato alguno para concluir que la enfermedad profesional la contrajera por caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima, hay que mantener la procedencia de la imposición del abono de una indemnización por daños y perjuicios, cuya cuantía examinaremos más tarde.

OCTAVO.-DITECSA, en su recurso, formula otro motivo en el que denuncia que la sentencia, al estimar su responsabilidad parcial en la indemnización fijada en la sentencia, infringió el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, manteniendo que el trabajador nunca prestó sus servicios para la misma, sino que su participación en los hechos se limitó a la adquisición de las participaciones sociales de Unión Química en el año 2001.

A esa cuestión ha dado cumplida respuesta el T.S. en sentencias de 20 de abril y de 21 de junio de 2017, exponiéndose en esta última lo siguiente: '1. Respecto a la única cuestión planteada en el recurso que ahora analizamos, esto es, la de si se transmite la obligación de pagar la indemnización de daños y perjuicios derivada de enfermedad profesional (asbestosis), a quien sucede a la empresa responsable de la misma por cualquier título válido para la transmisión de la empresa, conviene señalar, como hemos hecho en los mencionados precedentes, ' que para supuestos de recargo de prestaciones, la atribución de responsabilidad a la empresa sucesora aunque el trabajador afectado por la asbestosis no haya prestado servicios para la misma, ha sido ya resuelta por esta Sala en sentido contrario a lo pretendido por el recurso en STS/IV 23-marzo-2015 (rcud 2057/2014 dictada por el Pleno de la Sala), con doctrina seguida, entre otras, por las SSTS/IV 14-abril-2015 (rcud 962/2014 ), 5-mayo-2015 (rcud 1075/2014 ) y 2-noviembre-2015 ( 3426/2014 ), en las que se ha cambiado la anterior doctrina de la Sala, y en las que se ha fundado suficientemente la procedencia de la transmisión de la responsabilidad que se controvierte y la sucesión en la obligación de pagar el recargo (aquí la indemnización por daños y perjuicios)' (FJ 2º.1 STS4ª 8-6-2016 , citada).

2. Los argumentos para el cambio de doctrina -de perfecta extrapolación al presente caso, como destaca el Ministerio Fiscal-remitiéndonos a su exposición ' in extenso ' en dichas sentencias -pueden resumirse del siguiente modo, como también hicimos en los repetidos precedentes:

a)'Es claro que nuestra precedente doctrina se basaba en una consideración mixta del recargo, en la que el aspecto punitivo del mismo [reflejado en la especiales prescripciones del art. 123 LGSS ] obstaculizaban el mecanismo subrogatorio previsto en el art. 127.2 LGSS . Pero un nuevo examen de la cuestión -previo a la publicación de la STJUE 05/Marzo/2015 - nos ha llevado a conclusión diversa, pese a que seguimos manteniendo la existencia de aquella faceta preventivo/sancionadora en el marco de una naturaleza compleja, por presentar tres finalidades diversas [preventiva, sancionadora y resarcitoria] y articularse su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- en forma prestacional'. Se razona sobre los datos normativos que inclinan en la actualidad a hacer prevalente el aspecto prestacional y a este efecto señala 'la Sala ha entendido más adecuado mantener la naturaleza plural del recargo -resarcitoria y preventivo/punitiva- sin inclusión en ninguna categoría jurídica novedosa, por considerar que ello no solamente podría dar lugar a disfunciones imprevisibles, sino que es innecesario a los efectos aquí tratados, en tanto que la Sala se decanta ... por rectificar su anterior doctrina y entender que a los efectos de que tratamos -la sucesión en la responsabilidad derivada del recargo- ha de primar la faceta indemnizatoria sobre la sancionadora o preventiva; o lo que es igual, de forma opuesta a nuestros precedentes, entiende ahora la Sala -tras meditada reconsideración del tema- que la consecuencia inducible de las previsiones del art. 123.2 han de ceder frente a las derivables del art. 127.2 LGSS . Criterio que, como veremos, es del todo coincidente con doctrina comunitaria que significa la sentencia del TJUE arriba indicada y que más adelante referiremos en detalle' '.

b) ' En esta línea discurre sobre la aplicabilidad del art. 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ) y sobre el significado de la locución 'prestaciones causadas' que utiliza el precepto, para concluir afirmando: [-la responsabilidad solidaria del adquirente sucesor con el empresario anterior]- 'no sólo ha de comprender los recargos de prestaciones que ya se hubiesen reconocido antes de la sucesión [algo obvio], sino que igualmente ha de alcanzar a los que -por estar en curso de generación el daño atribuible a la infracción de la medida de seguridad- se hallasen 'in fieri' a la fecha de cambio empresarial' '.

c) ' Seguidamente trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo de 2015 (Asunto C-343/13 ) que, evacuando una consulta prejudicial, interpreta el alcance delart. 19.1.a) de la Directiva 78/855 en el sentido de que ['1. La fusión produce ipso iure y simultáneamente los siguientes efectos: a) la transmisión universal, tanto entre la sociedad absorbida y la sociedad absorbente como con respecto a terceros, de la totalidad del patrimonio activo y pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente'] '.

d) ' Nuestra referida sentencia del Pleno de la Sala recuerda la primacía de la jurisprudencia comunitaria, señalando: 'a) las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no resuelve litigio alguno sino que como 'tiene por objeto garantizar la interpretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comunitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata' [ SSTJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher ; ... 15/06/06, Asunto Acereda Herrera ; y 06/07/06, Asunto Salus ] ( SSTS 24/06/09 -rcud 1542/08 ; y 04/02/10 -rcud 2288/09 ); y b) la referida primacía incluso llega a influir en la interpretación de la normativa nacional, puesto que 'el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva' [ SSTJCE 13/11/90, Asunto Marleasing ; ... 11/09/07, Hendrix ; 24/06/08 , A. Commune Mesquer; y 25/07/08, Asunto Janecek] [ SSTS 27/09/11 -rcud 4146/10 ; y 24/06/09 -rcud 1542/08 )' '.

e) ' Indica también la incidencia en esta litis de la Directiva 78/855 , recordando al efecto la doctrina del Tribunal de Luxemburgo: - Que las Directivas Comunitarias son de aplicación subsidiaria, en defecto de norma nacional que la trasponga o ya regule la materia en forma ajustada a la norma de la UE, pero aún en tal supuesto -aplicación subsidiaria- las Directivas únicamente tienen eficacia aplicativa en las relaciones verticales [poderes públicos/particulares]- y en sentido unilateral [particular frente poderes públicos y no a la inversa], como trasfondo sancionador al Estado incumplidor.- Que se excluye la eficacia directa horizontal en el contexto de las relaciones horizontales [inter privatos], de forma que 'una directiva no puede imponer por sí misma obligaciones a un individuo, y una disposición de una directiva no puede invocarse en cuanto tal frente a dicha persona'; sin perjuicio de que el defecto de transposición de norma comunitaria se traduzca en la posibilidad de que el particular perjudicado acuda a la vía de la responsabilidad civil.- Que la indefensión a los particulares se conjura anteponiendo al discurso de la eficacia directa el de la eficacia interpretativa, con la que a la postre se llega a una eficacia horizontal 'indirecta'' '.

f) Para concluir: 'En el caso de autos, la doctrina comunitaria que expresa la precitada STJUE de 05/Marzo/2015 [Asunto C-343/13 ], coincide con el art. 127.2 LGSS en la interpretación que la Sala entiende ha de darse y que más arriba ha sido expresada, de forma tal que el precepto así entendido resulta del todo conforme al Derecho Comunitario y a la jurisprudencia que lo interpreta, lo que consiente su aplicación. Pero aún en el supuesto de que la Sala ya no hubiese llegado a la referida conclusión, de todas formas la eficacia aplicativa indirecta -vía hermenéutica- de la Directiva 78/855 nos hubiese llevado a la misma conclusión, partiendo del arriba referido principio interpretativo pro communitate' y 'Luego señala, a modo de obiter dicta que 'No parece estar de más resaltar que aunque el caso examinado por el TJUE se hubiese limitado a un supuesto de fusión por absorción y éste sea también el caso de autos, desde el momento en que su jurisprudencia tiene la trascendencia extra litigio más arriba destacada, y por otra parte nuestra sentencia de contraste no iba referida a supuesto de fusión de empresas y además contenía una doctrina de general aplicación, parece razonable ofrecer el mismo alcance -general- a la rectificación de criterio que ahora hacemos ...'.

g) ' Por último, al abordar la solución del caso concreto que ahora se debate, dice: 'En el supuesto que debatimos, la doctrina expuesta -tanto de este Tribunal como del TJUE- llevan a la desestimación del recurso, y para justificar tal pronunciamiento bastaría con referir la lacónica declaración que sobre las circunstancias de la sucesión empresarial lleva cabo la sentencia recurrida, al afirmar ... que '[l]a empresa Rocalla SA, tras varias fusiones y absorciones, pasó a ser Uralita SA que se constituyó a fecha 21-7-1993' ' y ' Pero, continúa diciendo, aparte de ello, suficiente -conforme a nuestra actual doctrina- para declarar a 'Uralita, SA' responsable del recargo de prestaciones que traigan causa en incumplimientos preventivos de 'Rocalla, SA', lo cierto es que en la fundamentación jurídica se hacen más -y correctas- precisiones en orden a la absorción de la empresa para la que el trabajador afectado de asbestosis había prestado servicios, muy particularmente al reproducirse la sentencia de Pleno que en el recurso nº 3396/2013 había dictado la Sala de lo Social del TSJ Cataluña; datos que en gran medida han de calificarse como hechos conformes. Y través de ellas -las precisiones indicadas- se deja constancia que desde 1982 'Uralita, SA' había adquirido las acciones de 'Rocalla, SA', pasando a tener el control de la misma aunque manteniendo producción independiente [en gran medida la llamada - significativamente- 'uralita'], y que ambas empresa pasaron por vicisitudes modificativas cuya concreción resulta ociosa a los efectos de que tratamos, pero que ponen de manifiesto la absoluta conexión entre las empresas involucradas en las presentes actuaciones y la consiguiente falta de ajenidad de la demandada respecto de los problemas derivados del incumplimiento preventivo en relación con el amianto y por lo tanto respecto de la lamentable enfermedad profesional que ha dado lugar a los presentes autos '.

Conforme a esta doctrina, es evidente que acertó el juzgador de instancia cuando atribuyó la responsabilidad en parte de la cantidad indemnizatoria a la sucesora DITECSA, que adquirió el total del capital social de Unión Química, como reconoce y se declara probado, en el año 2011, por lo que debemos desestimar, igualmente, este motivo.

NOVENO.-A continuación analizaremos los motivos que por el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se destinan a la determinación de la cuantía indemnizatoria acordada en la sentencia.

En primer lugar, los actores denuncian la infracción de los artículos 1101, 1103 y 1106 del C.Civil, en relación con la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo. Critica que el juzgador de instancia no razona adecuadamente los conceptos y cálculos por los que llega a la indemnización que fija en la sentencia, reiterando la solicitud de que se condene a los codemandados a una indemnización por importe de 150.000,00 €, que era la cantidad reclamada en la demanda.

La infracción del art. 1101 del Código Civil en relación con la Resolución de 5 de marzo de 2014 se invoca por Navantia para solicitar una indeterminada reducción del importe de la indemnización fijada en la sentencia, que considera excesiva. Y DITECSA, por un lado, denunciando la infracción del los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, solicita que la indemnización se debe reducir al 10% del importe total calculado, y no al 50% que fija la sentencia, y por otro denuncia la vulneración de los arts 1101 del CC y la Resolución ya invocada, para fundamentar una crítica a la indemnización fijada en la sentencia, que considera excesiva.

Lo primero que nos llama la atención es que los actores recurrentes critiquen lo que consideran insuficientes razonamientos de la sentencia recurrida cuando ellos, en su demanda, lo que no complementaron en el acto del juicio, se limitaron a alegar que 'teniendo en cuenta lo dispuesto en el llamado 'Baremo' así como la edad del Sr. Jose Enrique (69 años) se consiera razonable la indemnización de 150.000,00 €', todo ello sin más precisiones acerca de los diversos conconceptos indemnizables o datos relevantes que hicieran posible una aplicación más detallada de las tablas contenidas en el Baremo que los actores consideraban de aplicación, que es el contenido en la Resolución de 5 de marzo de 2014, extremo este último que no ha sido discutido y que por tanto debemos aceptar.

El Juzgador hace los cálculos indemnizatorios teniendo en cuenta el fallecimiento del inicialmente actor, cuando la indemnización reclamada en la demanda se referia a las secuelas permanentes que padecía el actor, a consecuencias de las cuales fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Ahora, en el recurso, los actores indican que por las lesiones permanentes le correspondían al actor 75 puntos, limitándose a afirmar que le corresponden por el largo proceso clínico padecido y las circunstancias clínicas que ello conlleva. Hay que estar a lo dispuesto en el Capítulo IV del Baremo establecido en el RDLeg 8/2004, en cuanto que la demanda se interpuesto antes de la entrada en vigor de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, Ley 35/2015. Para la aplicación de esa tabla relativa a las secuelas del capítulo IV, b), habría que acudir a la función respiratoria que conservaba el actor, sin que haya datos concretos al respecto en los hechos probados, por lo que no se puede aceptar mecánicamente a los 75 puntos que mantienen los recurrentes ex novo en el recurso, que correspondería a una Disnea tipo IV, es decir, a mínimos esfuerzos. A falta de ese dato, no pudiéndose acudir a una precisa aplicación del Baremos aludido por los actores, que según reiterada jurisprudencia, se ha de aplicar en esta jurisdicción con carácter orientador, por lo que el juez de lo social razonadamente puede apartarse de las normas del mismo, no podemos sino fijarla sino ponderando las circunstancias del supuesto. Y de las que se deducen del relato fáctico de la sentencia, que son las únicas que podemos tomar en consideración, no son relevantes más que el trabajador inicialmente demandante tenía 69 años a la fecha del fallecimiento, estando ya jubilado, fumador de 30 cigarrillos al día desde 1962 hasta 2004, que en 2010 fue diagnosticado de de neumonía intersticial compatible con histiocitosis en forma de fibras, apreciándose en 2012 presencia de placas pleurales, que en diciembre de 2014 ya fue diagnosticado de carcinoma epidermoide de pulmón derecho con metástasis óseas, y que en mayo de 2015 fue declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio por padecer CA epidermoide de LID estadio T4N2M0, tratado con quimioterapia, y neumopatía intersticial de larga evoluión/asbestosis-postexpuesto a amianto.

Con estos datos, no podemos sino considerar que, si la IPA, como factor de corrección, partía de los 95862,68 € en el baremos cuya aplicación postulan los actores, esta era la cantidad mínima a reconocer, añadida a la que correspondería por secuelas permanentes. A ello no obsta la jubilación del actor pues ese factor de corrección indemniza daños morales, que no lucro cesante, como reiteradamente ha declarado el TS. Y por secuelas permanentes, a falta de criterios que permitan la aplicación de los indicados baremos, a la vista de la evolución de las dolencias reflejadas en los hechos probados, una cantidad hasta completar los 150.000,00 € reclamados en la demanda. Pero esa cantidad debe ser reducida, como razonablemente hace el juzgador de instancia, en el 50%, a la vista de la concurrencia del prolongado hábito tabáquico del actor, sin duda factor notablemente concurrrente en el desarrollo de la enfermedad pulmonar que dió lugar a la incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad profesional de la que fue declarado afecto, y de su posterior fallecimiento. Y consideramos razonable, igualmente, en atención al tiempo de exposición al amianto que se declaró probado y al que permaneció en Unión Química, limitar su responsabilidad a una tercera parte de esa cantidad, es decir, 25.000,00 €.

En consecuencia, y por todo lo dicho, estimamos parcialmente el recurso interpuesto por los actores, y desestimamos los interpuestos por los codemandados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por los sucesores procesales de D. Jose Enrique, que son Dª. Celsa, Dª. Carolina, Dª. Concepción, contra DITECSA Soluciones Mediomabientales S.A. (DITECSA), IZAR S.A. (en liquidación) y NAVANTIA S.L..y desestimando los interpuestos por los codemandados, contra la sentencia dictada el 29 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Cáidz, en autos seguidos a instancias del primeramente citado contra las mercantiles recurrentes, sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, debemos revocar y revocamos esa sentencia en el único sentido de fijar el importe de la indemnización por daños y perjuicios reclamada en la cantidad de 75.000,00 €, declarando la responsabilidad solidaria de IZAR y NAVANTIA en el abono de esa cantidad y de DITECSA en la tercera parte de la misma.

Se condena a los codemandados recurrentes a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez que esta senencia sea firme.

Se condena a cada uno de esos mismos recurrentes al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado de la recurrida por la impugnación del recurso en cuantía de seiscientos euros (más el IVA que corresponda) que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Se advierte a las empresas condenadas que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en cuanto excede de la ya consignada para recurrir en suplicación, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2136-20, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'. Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2136,20] o, en su caso, aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Adviértase a los recurrentes no exentos, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, en la Cuenta- Expediente nº 4052-0000-66-2136-20 especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'. Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2136,20].

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'