Sentencia SOCIAL Nº 2479/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 336/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2479/19

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 336/19, interpuesto por Agueda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 2/11/18, en Autos núm. 106/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por FCC CONSTRUCCIONES S.A. en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Agueda y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 2/11/18, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por FCC CONSTRUCCIONES S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la viuda del trabajador fallecido Dª Agueda, se declara la nulidad de la resolución del INSS de 5 de diciembre de 2017 que impuso el recargo de prestaciones impugnado por la actora, y se deja sin efecto la misma, así como la desestimatoria de la reclamación previa frente a aquella, de 30 de enero de 2018, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- El 25 de febrero de 2002 tuvo entrada en la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cádiz, una propuesta de recargo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social por infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo por el fallecimiento a consecuencia de accidente laboral de Cosme ocurrido el día 19/11/2001, con núm. de afiliación a la Seguridad Social NUM000, cuando prestaba sus servicios para la empresa DIRECCION001., con CIF.: NUM005.

II.- En el expediente, que se registró al nº NUM001 del INSS de Cádiz, formuló alegaciones la viuda del trabajador fallecido manifestando su conformidad con el mismo el 25 de marzo de 2002 (folio 86). No consta que se notificara la existencia del expediente a FCC CONSTRUCCIONES S.A.

El 13 de junio de 2003 la Dirección Provincial del INSS de Cádiz, dio traslado del expediente a la Dirección Provincial de Jaén indicando que se encontraba suspendido el trámite al no ser firme el acta de infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. El expediente quedó registrado en Jaén al nº 2003/050.

III.- El 29 de junio de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION002, en Procedimiento Abreviado nº 113/15, que contenía el siguiente hecho probado:

'UNICO.- Estanislao, Eulogio, y Evaristo, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, eran los dos primeros los encargados y el tercero el arquitecto técnico director de ejecución de una obra de construcción de viviendas que se estaba llevando a cabo en el año 2001 en la AVENIDA000 de la Urbanización DIRECCION003, en el término municipal de DIRECCION004, obra que era llevada a cabo por Fomento de Construcciones y Contratas FCC, que tenía subcontratada para diversos aspectos de la misma a DIRECCION001., empresa esta última a la que pertenecía Cosme, cuya categoría profesional era la de oficial de primera. En dicha obra existían deficiencias de seguridad, como la existencia de diversas gavillas de hierro perpendiculares al suelo (espetas), que iban a constituir la futura estructura de la construcción y que se encontraban junto a zonas en las que los operarios desempeñaban sus funciones, a diversas alturas, con el riesgo de que si se producía una caída de alguno de ellos pudieran causarle alguna lesión, razón por la que algunas de dichas gavillas tenían como medida de protección unas tablas de madera encima, pero no todas ellas, puesto que otras carecían de tal protección. Sobre las 18'30 horas del día 19 de noviembre de 2001, Cosme comenzó a subir por una escalera portando un foco halógeno con su correspondiente cableado, sin contar con ningún medio para prevenir una posible caída, que efectivamente se produjo al perder el operario citado el equilibrio, cayendo el mismo al vacío, haciéndolo sobre gavillas que carecían de protección, clavándose varias de ellas en parte vitales, lo que provocó su muerte. Cosme estaba casado con Agueda y tenía dos hijos, Joaquín y Inocencia , que han sido indemnizados por el fallecimiento de aquél, por las compañías de seguros que cubrían los riesgos derivados de la construcción de la mencionada obra.'

El fallo de la sentencia fue el siguiente: 'Que por conformidad de las partes debo condenar y condeno a Estanislao, a Eulogio y a Evaristo, como autores responsables de una falta de homicidio por imprudencia leve, prevista y penada en el art. 621.2º del Código Penal, a cada uno de ellos a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 10 euros, con arresto sustitutorio de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y una tercera parte de las costas correspondientes a dicha infracción penal.'

IV.- Con fecha 27 de septiembre de 2017 se comunicó al INSS de Jaén que la autoridad laboral había dictado resolución, que había devenido firme, sobre el acta de infracción, y que procedía por tanto continuar con el trámite del expediente de recargo.

Obra en autos resolución de la Delegación en Cádiz de la Consejería de Economía de la Junta de Andalucía de 17 de marzo de 2017 (folios 104 a 108), por la que se declaraba la caducidad del expediente sancionador y la prescripción de la infracción, dejando sin efecto la propuesta de acta de infracción. En la misma se razonaba (folio 107) 'Como quiera que hasta la fecha del acuerdo de suspensión (7-05-2002) habían transcurrido más de tres meses desde la fecha del Acta (26-02-2002), y que el cómputo del plazo de seis meses para resolver este procedimiento se reanudó en la fecha de la sentencia (29-06-2015), se comprueba que hasta la fecha de la presente resolución se rebasa con creces el plazo máximo de seis meses para resolver el presente procedimiento'. Y se añadía '...debe considerarse que, asimismo, se ha producido la prescripción de la infracción, pues entre la fecha del accidente (19-11-2001) y la de una eventual nueva Acta se habría rebasado con creces el plazo de prescripción establecido en la normativa aplicable para las infracciones graves.'

V.- Por el E.V.I. de Jaén, en expediente de recargo NUM002, se dictó dictamen propuesta el 19 de octubre de 2017, proponiendo declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Cosme, nacido el 7 de octubre de 1963, ocurrido el 19 de noviembre de 2001, procediendo un incremento del 30% con cargo exclusivo a las empresas FCC S.A. y DIRECCION001., sobre las prestaciones derivadas de dicho accidente.

El 24 de octubre de 2017 se dictó resolución por el INSS (folios 75 y 76), dirigida a la actora, que decía literalmente: 'Le comunicamos que se encuentra en trámite en esta Dirección Provincial un expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, a instancia de la inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cádiz, la cual propone un recargo del 30% en todas las prestaciones de la Seguridad Social a que tenga derecho los beneficiarios del trabajador Cosme, fallecido en el accidente de trabajo que sufrió en fecha 19/11/2001, con cargo a la empresa DIRECCION001., en cumplimiento del artículo 123 (actual 164) de la Ley General de la Seguridad Social de 1994. El expediente se ha encontrado suspendido hasta que la autoridad laboral ha dictado resolución, que ha devenido firme sobre el acta de infracción n° NUM003, por lo se ha procedido a continuar con el trámite del mismo. Durante el procedimiento seguido para su resolución, esta Dirección Provincial encuentra motivos para extender a su empresa la responsabilidad sobre el accidente acaecido, debiendo responder solidariamente con la empresa DIRECCION001, con n° c.c. NUM004, y ello, en base al contenido del artículo 42.3 del texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto (BOE del día 8), donde se establece que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas, en relación al artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (BOE del día 10), relativo a la coordinación de los actividades empresariales.' Le concedía 15 días a la empresa para alegaciones.

La empresa FCC Construcción, en el trámite de audiencia al dictamen propuesta del EVI, presentó escrito el 20 de noviembre de 2017 (folios 64 a 66) solicitando la nulidad de pleno derecho del procedimiento, al considerar que el inicio de la tramitación del presente expediente de recargo se realizó a instancias de la ITSS de Cádiz sin que, por parte de dicho organismo se propusiera a la empresa como responsable directa o solidaria del abono del recargo propuesto, no teniendo noticia de la existencia de un expediente de recargo; manifestó que siendo plenamente consciente de la doctrina del Tribunal Supremo referida a la interrupción que la tramitación de un proceso penal o administrativo, produce sobre la prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo de prestaciones, no es menos cierto que, el procedimiento debe regirse por lo dispuesto en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en base a lo dispuesto en el artículo 27 del Real decreto 928/1998, lo que no consta en el expediente de recargo, por lo que no se cumple con el requisito establecido por la legislación aplicable para la iniciación y tramitación de un expediente de recargo de prestaciones habida cuenta de la ausencia de imputación de responsabilidad en relación con la propuesta de recargo por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS); con carácter subsidiario a la alegación anterior, y para el caso de que no se estimara la nulidad de pleno derecho solicitada, la empresa entendía que el procedimiento de recargo carecía de sustrato fáctico mínimo por cuanto se había declarado la caducidad del procedimiento sancionador así como la prescripción de la infracción que se inició por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) por medio del acta de infracción n° 3H 5H 293/2002; igualmente consideraba, y con carácter subsidiario, que los hechos consignados en el acta de infracción no determinaban la responsabilidad directa de la empresa al no cumplirse los requisitos necesarios para ser considerado 'empresario infractor', conforme a lo establecido por el artículo 123.2 de la Ley de la Seguridad Social, ni concurrían las premisas básicas para imponer el recargo de prestaciones, pues no había existido infracción de normas de seguridad imputable a la empresa, y no se daba el requisito de la necesaria relación causal entre la infracción de normas de seguridad y las causas que motivaron el accidente.

VI.- El 5 de diciembre de 2017 se dictó resolución por el INSS (folios 48 a 51) acordando declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el fallecimiento en accidente laboral, del trabajador Cosme, en fecha 19/11/2001, procediendo un incremento del 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable DIRECCION001. y solidariamente a la empresa FCC Construcciones S.A. que deberían constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago del mismo, en las prestaciones causadas de viudedad y orfandad, con fecha de efectos económicos desde 20/11/2001 y de auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado.

VII.- El 8 de enero de 2018, la empresa FCC Construcciones S.A. presentó reclamación previa contra dicha resolución (folios 41 a 45). La empresa reiteraba en su escrito las alegaciones realizadas anteriormente en el trámite de audiencia al dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades.

La reclamación previa anterior fue desestimada mediante resolución del INSS de 30 de enero de 2018 (folios 36 a 40).

VIII.- El 16 de febrero de 2010 se firmó entre las aseguradoras de las empresas DIRECCION001. y F.C.C. CONSTRUCCION S.A. (representada en ese momento por el Letrado D. Francisco Javier Téllez Rico), respectivamente DIRECCION000. y GROUPAMA SEGUROS, documento (folios 230 y 231), en el que se recogía entre otros extremos lo siguiente:

'Segundo.- En la fecha del accidente, la entidad DIRECCION001., tenía suscrita con DIRECCION000., póliza de seguros con un capital cubierto de 60.101,21 euros por víctima de accidente laboral.

Al propio tiempo, FCC tenía suscrita con GROUPAMA Seguros, póliza con cobertura de responsabilidad civil derivada de accidente laboral con una franquicia pactada de 60.101,21 euros.

Tercero.- Como consecuencia del accidente laboral por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de los de DIRECCION004 se incoaron las Diligencias Previas n° 1081/2001. Con fecha 1 de abril de 2008 recayó Auto en dicho procedimiento por el que se acordaba que dichas actuaciones se siguieran por los trámites del Procedimiento Abreviado, (incoándose el Procedimiento Abreviado n° 3/2007) dirigiéndose el mismo, entre otros, frente a DIRECCION001. y la Dirección Facultativa de las obras.

Cuarto - Que en la actualidad, pese a haber transcurrido más de ocho años desde que sucediera el accidente, las actuaciones referidas aún se encuentran en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 2 de los de DIRECCION004, pues a esta fecha no se ha evacuado su fase intermedia (de calificación), por lo que los comparecientes, de común acuerdo han convenido en transigir las responsabilidades civiles dimanantes de los hechos expuestos en el expositivo primero de éste contrato.

En consecuencia, los comparecientes convienen en otorgar el presente contrato transaccional de conformidad con las siguientes

ESTIPULACIONES.

I.- Los comparecientes de mutuo acuerdo, libremente, acuerdan y convienen en transigir y finiquitar las acciones de responsabilidad civil que corresponden a Doña Agueda y sus hijos frente a los agentes intervinientes en el proceso de edificación y que pudieran resultar responsables del fallecimiento de Don Cosme, por los daños y perjuicios de todo tipo que les fueron inferidos a consecuencia de dicho fallecimiento y que de mutuo consenso establecen en la cantidad de CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS DIECISIETE EUROS CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (171.617,66 €).

Dicha cifra se corresponde con la siguiente distribución:

A favor de su viuda Doña Agueda, la cantidad de 92.673,54 euros.

A favor de su hijo Joaquín, la cantidad de 39.472,06 euros. A favor de su hija Inocencia, la cantidad de 39.472,06 euros.

II.- El importe total de la referida indemnización se satisface en este acto a Doña Agueda, que lo recibe en su propio nombre y además en representación de sus hijos menores de edad Joaquín y Inocencia, conforme a la siguiente distribución:

SESENTA MIL CIENTO UN EUROS, CON VEINTIUN CÉNTIMOS (60.101,21 €) que son abonados por DIRECCION000., mediante la entrega del cheque cuya fotocopia se acompaña a este documento. Cantidad que comporta la totalidad del capital asegurado a DIRECCION001. para la contingencia de responsabilidad civil patronal derivada de accidente laboral.

SESENTA MIL CIENTO UN EUROS, CON VEINTIUN CÉNTIMOS (60.101,21 €) que son abonados por FCC CONSTRUCCION S.A., mediante al entrega del cheque cuya fotocopia se acompaña a este documento. Cantidad en la que se encuentra establecida la franquicia convenida entre dicha entidad y su aseguradora GROUPAMA para el riesgo de responsabilidad civil patronal derivada de accidente de trabajo.

CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS QUINCE EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (51.415,24 €) que son abonados por GROUPAMA SEGUROS S.A., mediante la entrega del cheque cuya fotocopia se acompaña a este documento. Esta cantidad comporta el exceso sobre la franquicia pactada con FCC hasta alcanzar el importe total de la indemnización fijada por las partes, conforme a la cobertura de la garantía pactada en el contrato de seguros suscrito entre dichas sociedades para el riesgo de que se trata.

Los perjudicados, aquí representados por la Sra. Agueda, reciben de conformidad, y supeditados a su buen fin, los expresados cheques, reconociendo expresa y formalmente, que nada tiene que reclamar, ni ahora, ni en lo sucesivo, a ninguna de las personas -físicas o jurídicas- intervinientes en el proceso de edificación del complejo de viviendas -ni a ninguna de sus aseguradoras aquí representadas-.donde tuvo lugar el accidente laboral, por ningún concepto relacionado con la anterior referida indemnización, con motivo del mencionado siniestro, objeto del procedimiento citado en el expositivo tercero de éste documento, pues en virtud del aludido pago por aquellas realizado, se encuentra, declara y proclama por total y absolutamente | resarcida e indemnizada -en su propio nombre y en el de sus hijos menores de edad-de cuantas responsabilidades pudieran derivarse para los aludidos sujetos, respecto de dicha indemnización y gastos, renunciando expresa y formalmente, en lo que hace a unos y otra, a cuantos derechos y acciones pudieran corresponderle a ella o a sus hijos'.

IX.- En el acta de infracción de 26 de febrero de 2002 (folios 15 y 16) se proponía una sanción de 12.000 € para la empleadora del trabajador y otros 12.000 € para la empresa principal, y se recogía lo siguiente: 'Asimismo, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 24 y 42.2 de la Ley 31/1995 precitada, la empresa principal responderá solidariamente con la subcontratista de las obligaciones impuestas por esta Ley, y de las responsabilidades derivadas de su infracción, dado que el supuesto de hecho afectaba a un trabajador que prestaban servicios en el centro de trabajo de la empresa principal y la infracción se produjo durante el periodo de vigencia de la contrata.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Agueda, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la viuda del trabajador accidentado, la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión de la empresa demandante FCC Construcciones declarando la nulidad de la Resolución del INSS de 5 de diciembre del 2017 que impuso el recargo de prestaciones impugnado por dicha recurrente y se deja sin efecto la misma así como desestimatoria de la reclamación previa frente a aquella de 30 de enero del 2018 con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, interesando por vía de recurso que se revoque la sentencia y en consecuencia se imponga el recargo reconocido por el resolución del 5 de diciembre del 2017 o subsidiariamente se declare la prescripción de la citada Resolución solo en cuanto a la solidaridad de la empresa principal FCC Construcciones y no así en cuanto a DIRECCION001 a la que si se le notificó en su día el expediente de recargo de prestaciones y no ha sido parte en el presente procedimiento. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso se alega por el recurrente con amparo en el motivo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 97.2, 107 de la LPL en relación con los artículos 208, 209 y 218.2 de la ley de enjuiciamiento civil y artículos 24 y 129.3 de la constitución española por insuficiencia de los hechos declarados probados en la sentencia por considerar evidente que los datos imprescindibles para resolver la cuestión en el expediente de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad no hay datos suficientes para poder determinar la prescripción por lo que procede declarar la nulidad retro trayéndose en las actuaciones al momento de dictar sentencia al ocasionar a esta parte indefensión.

En principio se debe decir al respecto que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

- infracción de normas o garantías del procedimiento.

- existencia de indefensión.

- protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985, 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987).

La insuficiencia de hechos probados que se alega por el recurrente no le provoca indefensión puesto por que por la vía del apartado B del artículo 193 podrá añadir los que estime de su consideración por lo tanto no se ha producido la nulidad de actuaciones interesada porque no se ha producido indefensión siendo esta el alma de la nulidad de actuaciones desestimándose en consecuencia el motivo del recurso.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa que se adicione el siguiente hecho probado cuyo tenor literal se da el siguiente: ' el accidente laboral de Cosme ocurrido el día 19 de noviembre de 2001, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000, se produjo cuando prestaba servicios en la obra que era llevada a cabo por FCC construcciones sociedad anónima, que tenía su contratada para diversos aspectos de la misma a DIRECCION001., empresa esta última a la que pertenecía el accidentado, y durante el período de vigencia de la contrata '. También se interesa que se adicione el siguiente hecho probado: ' el expediente sobre recargo de prestaciones por infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que se registró con el número NUM001 del INSS de Cádiz, se notificó en fecha 29 y 31 de octubre de 2003 a la empresa DIRECCION001. mediante publicación en boletines oficiales de la ciudad de Ceuta y de la provincia de Málaga así como por edictos del ayuntamiento de Málaga '. También para que se añada otro hecho probado que diga lo siguiente: ' la reanudación del expediente sobre recargo de prestaciones por infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo se notificó en fecha 12 de enero de 2018 a la empresa DIRECCION001. mediante publicación en el boletín oficial de la provincia de Jaén '. Para que se añada igualmente otro hecho probado que diga lo siguiente: ' el expediente administrativo sancionador de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía incoado en virtud de acta de infracción NUM003 fue resuelto en fechas 17 de marzo de 2017 y notificado a FCC Construcciones S.A. en fecha 23 de marzo de 2017.'. Todo ello en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina procede las adiciones interesadas para mejor comprensión de los hechos y dada la documental que se cita como referencia de donde se desprende dicho contenido. Por todo lo cual se estima el motivo del recurso adicionándose dichos hechos probados interesados por el recurrente.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS, por infracción de los siguientes artículos: artículo 53.2 del TRLGSS que señala que la prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del artículo 1973 del CC y además por la reclamación ante la administración de la Seguridad Social o el ministerio de empleo así como en virtud de expediente que tramite la inspección de trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate. También señala infracción del artículo 53 tres de dicho texto que determina que en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable criminal o civilmente la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite volviendo a contar el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza. Se señala igualmente infracción del artículo 16.2 de la orden ministerial de 18 de enero de 1996 que determina que cuando se reconozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los mismos hechos se suspenderá el expediente de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento. También se cita por el recurrente de la doctrina jurisprudencial sobre la suspensión del expediente o procedimiento administrativo cuando se hincó en diligencias penales.

De manera mas explícita aparece en sentencia dictada en unificación de doctrina de Sentencia de 7 Jul. 2009, Rec. 2400/2008 - ....'Conforme a la doctrina unificada de esta Sala, a la que debe estarse por razones de seguridad jurídica, contenida esencialmente en la STS/IV 5-diciembre-2007 (recurso 1928/2004, Sala General), TERCERO .- 1.-En el recurso de casación formulado por la viuda del trabajador accidentado, invoca como infringido por la sentencia recurrida el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social (Lgss )2.-Dispone, en cuanto ahora más directamente nos afecta, el art. 43 LGSS , relativo a la prescripción y a sus causas de interrupción, en orden, por una parte, al plazo de ejercicio de la acción tendente al reconocimiento de prestaciones de seguridad social, que ' el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente Ley ... ' ( art. 43.1.I LGSS); y, por otra parte, sobre las causas de interrupción de la prescripción, que ' La prescripción se interrumpirá por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil y, además, por la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, así como en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate ' ( art. 43.2 LGSS), con la especificación para el supuesto de existencia de ejercicio de acción penal o civil sobre tales hechos contra el presunto culpable que ' En el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza ' ( art. 42.3 LGSS). CUARTO 1.-Con carácter general, la jurisprudencia unificadora ha proclamado en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que ' cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse ... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva (en tal sentido, las SSTS 25/11/97 -rcud 887/97-; y 31/01/06 -rcud 4899/04 -) ' (entre otras, STS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007).

2.-Con carácter más específico y concreto, partiendo de la problemática de la pluralidad de acciones y jurisdicciones intervinientes, se inicia fundamentalmente en la STS/IV 10-diciembre-1998 (recurso 4078/1997, Sala General) una visión global e integrada de los distintos ordenamientos jurídicos y órdenes jurisdiccionales, así como una unicidad de la pretensión indemnizatoria, con las derivadas consecuencias en materia de inicio de los correlativos plazos de prescripción. Argumentándose que el problema de deslinde o interpretación se origina con la máxima intensidad, en relación con el recargo establecido en el art. 123 LGSS , señalando que para dar solución al problema, que se enlaza con la concreción de la cuantía total indemnizatoria, se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones: 'a)El derecho ha de ser interpretado con una visión global, como un todo armónico sin limitarlo o encuadrarlo en las distintas ramas jurídicas en las que se diferencia ... ya que esas distintas ramas, y los distintos órdenes jurisdiccionales no pueden ser concebidos como compartimentos estancos independientes entre sí, pues a través de todas ellas se hace realidad la tutela judicial efectiva; b) Esa consideración unitaria del ordenamiento la tiene en cuenta el Tribunal Constitucional, ... cuando quiere e impone, que los distintos órganos de la Administración y los jurisdiccionales partan de la igualdad de los hechos admitidos o declarados probados por otros órganos del Estado, y la tuvo en cuenta la jurisprudencia de esta Sala, cuando en su sentencia de 4-febrero-1988, indica en relación con la cosa Juzgada 'que no es admisible que en un proceso futuro el Juez pueda de cualquier manera desconocer o disminuir el bien reconocido en la sentencia, y en definitiva para distinguir la identidad causal hay que reparar solamente en la identidad fundamental, para cuya justa apreciación hay que atender más que al nombre que se da a las acciones a la finalidad que con ellas se persigue'; c) Si no se establece un límite indemnizatorio, y el Estado, para viabilizar el resarcimiento, reconoce al damnificado la posibilidad de ejercitar su pretensión ante órganos jurisdiccionales de distinto Orden, se están posibilitando indemnizaciones diversas según la acción que se agite y el Orden jurisdiccional que conozca de su pretensión... '. Concluyendo que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos ', y, finalmente, que ' por ello el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del C.C, en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad'.QUINTO.- 1.-La jurisprudencia unificadora interpreta que la acción tendente al reconocimiento del derecho al recargo tiene, conforme al art. 43.1 LGSS, un plazo de prescripción de cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada (entre otras muchas, SSTS/IV 9-febrero-2006-recurso 4100/2004, 27-marzo-2007-recurso 639/2006, 17-abril-2007-recurso 756/2006, 26-septiembre-2007-recurso 2573/2006, 27-diciembre-2007-recurso 4945/2006) o proclamando, en definitiva, y de una forma flexible, que debe establecerse 'un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones' ( SSTS/IV 9-febrero-2006-recurso 4100/2004, con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -recurso 4078/1997 Sala General, 12-febrero-2007-recurso 4491/2005).2.-Esta doctrina flexible en cuanto al 'día inicial' tiene su causa en que, como se ha indicado, conforme a la normativa actualmente vigente, de un mismo accidente de trabajo pueden derivar diversas actuaciones seguidas ante cuatro órdenes jurisdiccionales distintos, el penal (acción penal con ejercicio simultaneo en su caso de la acción civil derivada del delito), el social (prestaciones de la seguridad social pública, mejoras voluntarias de la acción protectora, acciones indemnizatorias, recargo por infracción medidas de seguridad),el civil (acciones indemnizatorias) y el contencioso-administrativo (impugnación sanciones administrativas por infracción medidas seguridad), con las derivadas consecuencias negativas. Como ya recordaba la STS/IV 10-diciembre-1998(recurso 4078/1997, Sala General), 'esta variedad de mecanismos de indemnización de los daños producidos por el incumplimiento del deber del patrono, y específicamente en relación con el accidente, con la consecuencia de esa posible pluralidad jurisdiccional, ya fue destacada por la Sala en su sentencia ... del 24 de mayo de 1994 '.3.-En efecto, ante un concreto accidente de trabajo resulta que, conforme a nuestra actual legislación orgánica y procesal, --y a la espera de deseable una futura racionalización --, es habitual que los jueces y tribunales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales tengan que intervenir simultanea o sucesivamente, para valorar unos mismos esenciales hechos en aplicación de su diversa normativa sustantiva y con diversas normas procedimentales, para determinar, con distintos sistemas en orden a la practica y la valoración de la prueba, los diversos supuestos de hecho de aplicación de sus diversas normas sustantivas, aunque todas ellas inciden en datos fácticos comunes como los afectantes a la posible existencia del concreto accidente, su calificación como laboral o no laboral, y la participación de los diversos intervinientes o de los afectados por diversos títulos, así como para delimitar el contenido y alcance de las responsabilidades derivadas, muchas de ellas concurrentes.4.-El que un mismo hecho dañoso para un trabajador, que pudiera ser calificado como accidente de trabajo, sea susceptible de ser examinado por diversos órganos judiciales integrados en distintas jurisdicciones, las que cuentan con una estructura orgánica, procedimental y sustantiva propias, puede generar, entre otras consecuencias negativas:a) contradicciones trascendentes (el que un mismo hecho pueda existir o no existir para los distintos órganos del Estado); b)la inseguridad jurídica consecuente vulneradora del art. 9.3 CE, difícil de remediar en nuestro actual sistema competencial orgánico y procesal; c) la demora en la obtención de la exigible tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE), por la obligada utilización de múltiples vías jurisdiccionales e incluso procesales para intentar defender íntegramente los derechos o intereses del trabajador accidentado o de sus beneficiarios, del empresario o de la entidad gestora o aseguradora afectados, agravado por el diverso ritmo temporal de los distintos tribunales;d)la problemática de la compatibilidad o la incompatibilidad o de la posibilidad del ejercicio sucesivo, simultaneo o condicionado de las diversas acciones, con su incidencia en los plazos de caducidad o de prescripción para su ejercicio (inicio, causas de suspensión, incidencia de los hechos probados de las sentencia firme de una jurisdicción en las otras); y e)la problemática de la compatibilidad, la incompatibilidad, la independencia o la complementariedad de las diversas indemnizaciones o sanciones, entre otras muchas consecuencias negativas (p.ej., la sanción penal en algunos casos puede ser más débil que la administrativa o el proceso penal al paralizar la acción administrativa puede interferir en la reparación a través del recargo o condicionar la sentencia absolutoria que se dicte la exigibilidad de reparación en otros ámbitos).SEXTO.- 1.-En cuanto a la problemática de la interrupción de la prescripción del plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad, la prescripción se interrumpe, entre otras causas, ' en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate' ( art. 43.2 LGSS), sin que exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales. En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario ' verdadero ' o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS , con el ' empresario infractor ' (entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994 -recurso 4028/1992, 16-diciembre-1997 -recurso 136/1997, 7-octubre-2008 - recurso 2426/2007); sin embargo, en los cada vez mas frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas, lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones. 2.-Cuestión distinta es cuando se trata de actuaciones administrativas sancionatorias o liquidatorias, -- naturaleza que no ostenta el denominado recargo de prestaciones (entre otras, STS/IV 2-octubre-2000 -recurso 2393/1999, Sala General) --, pues en estos casos la propia LGSS en su art. 21 (modificado por Ley 14/2000 de 29 -diciembre), al regular los plazos de prescripción de acciones y derechos de tal naturaleza y al determinar los supuestos de interrupción de la prescripción, dispone expresamente la necesidad del conocimiento formal del responsable del pago, estableciendo que ' La prescripción quedará interrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de la deuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o acta de liquidación ' ( art. 21.3 LGSS), como ha interpretado la jurisprudencia contencioso-administrativa (entre otras, SSTS/III 28-febrero-2000 -recurso 2218/1997 interés de ley).3.- Del precepto ahora cuestionado no se deduce, como interpreta la sentencia recurrida y se sustenta por la Entidad Gestora en la impugnación al recurso casacional, que la interrupción de la prescripción ex art. 45.2 LGSS ' en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate' solamente se produzca cuando ya iniciado el expediente administrativo de imposición del recargo se requiera por la Entidad Gestora la intervención de la Inspección, pero no cuando esta última inicia un procedimiento sancionador al margen del procedimiento de imposición del recargo, pues, entendemos, que al margen de los efectos que en orden a la suspensión de los plazos para resolver el expediente de recargo pueda comportar la actuación inspectora requerida por la Gestora, lo que pretende el precepto legal es regular los supuestos de prescripción de la acción a ejercitar por el beneficiario y no los efectos internos o de regulación de las causas de suspensión del transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento administrativo al modo que efectúa el art. 42.5 de la ley 30/1992 de 26 -noviembre (régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común) entre otros supuestos, cuando deben solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución para lo que fija un plazo de suspensión que no podrá exceder en ningún caso de tres meses.4.-Cuestión distinta es la de que en reiteradas resoluciones de esta Sala, como en la invocada STS/IV 27-diciembre-2007(recurso 4945/2006), se afirme que ' la iniciación y subsiguiente tramitación del expediente a través del cual el INSS debe resolver lo atinente a si procede o no el recargo del que tratamos, interrumpe la prescripción a la que alude el citado art. 43.1 de la LGSS ', pues se añade que tal pronunciamiento debe ponerse en relación con la doctrina relativa a que ' en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 LRJAP-PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo '.SÉPTIMO.- 1.-En otro orden de cosas, el hecho de que se disponga legalmente o se interprete jurisprudencialmente que los expedientes administrativos sancionadores o los expedientes tramitados ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate no suspenden el procedimiento judicial laboral relativo al recargo de prestaciones no comporta como consecuencia el que tales expedientes no tengan la virtualidad suficiente para suspender el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo (argumento ex STS/IV 12-marzo-2007 -recurso 4099/2005 en ' obiter dicta ') .2.-La jurisprudencia unificadora con matizaciones en orden a diversas causas de interrupción de la referida prescripción y las interrelaciones del procedimiento penal, del expediente sancionador y del expediente por recargo de prestaciones, ha afirmado que ' en materia de recargos de prestaciones no existe prejudicialidad penal devolutiva, de forma que la tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM 18/01/96, pues tal paralización no se contempla en el 1300/1995 [21/Julio] del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1 LPL, a la par que el art.3.2 RD Legislativo 5/2000[4/Agosto] limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador; así se ha mantenido en las sentencias de 17/05/04 [-rcud 3259/03-], 08/10/04[-rcud 4552/03-], 25/10/05 [-rcud 3552/04-], 18/10/07[-rcud 2812/06-] y 13/02/08[-rcud 163/07-] ...', pero, señalándose, en lo que ahora más directamente nos afecta, que 'ahora bien, la Sala igualmente ha afirmado que la inexistencia de tal efectivo suspensivo no comporta que ese proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo ' y que ' así los hemos afirmado -siquiera obiter dicta- en nuestra sentencia de 12/03/07 [-rcud 4099/05 -] y ya con profusión argumental los reiteramos en las de 18/10/07 [-rcud 2812/06-] y 13/02/08 [-rcud 163/07-] ' ( SSTS/IV 2-octubre-2008 -recurso 1964/2007, y en las anteriores de fechas 27 - marzo-2007 -recurso 639/2006, 17-abril-2007 -recurso 756/2006, 26- septiembre-2007 -recurso 2573/2006, 27-diciembre-2007 - recurso 4945/2006).OCTAVO.- 1.-Precisamente las esenciales interrelaciones entre el expediente de recargo de prestaciones y el expediente administrativo sancionador, -- puesto que en ambos resulta esencial la determinación de si el accidente de trabajo o la enfermedad profesional cuestionados se han producido o no con infracción de las correspondientes normas de prevención de riesgos laborales, y dado que resultaría contrario a la seguridad jurídica ex art. 9.3 CE que unos mismos órganos del Estado dictaran resoluciones firmes o definitivas que resultaran contradictorias en este extremo --, motivaron que la jurisprudencia constitucional (entre otras, STC 158/1985 de 26-noviembre con cita de STC 62/1984 de 21 -mayo), precisamente en un recurso de amparo derivado de un proceso judicial social por recargo de prestaciones en el que se pretendía la admisión de un documento nuevo consistente en una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativa en la que se declaraba la inexistencia de infracción de medidas de seguridad en el accidente cuestionado, se declaró, lo que pone en evidencia la falta de racionalidad de nuestra legislación orgánica y procesal en esta materia, que ' es lo cierto que existen materias jurídico- laborales atribuidas a la jurisdicción laboral, y otras que corresponden al conocimiento de la Administración del Trabajo, y que son revisadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pero el reparto de competencias obedece, en gran medida, a razones históricas y convencionales, y no a un principio general '. Se señala que si bien ' los resultados contradictorios alcanzados son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre las jurisdicciones contencioso-administrativa y laboral ', no obstante ' si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC núm. 77/1983 de 3 -octubre), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en elart. 24-1 CE ', concluyendo que ' sería, sin duda, de desear que el legislador previese este tipo de conflictos, estableciendo mecanismos para su solución dentro de la justicia ordinaria. Pero mientras esto no ocurra, y no haya otra vía más que la del recurso de amparo para garantizar el derecho vulnerado, este Tribunal ha de buscar los medios de asegurar ese derecho, que, de otro modo, quedaría sin protección ' y afirmando que ' no puede interpretarse que esa prohibición, de admitir escritos ni alegaciones, sea tan absoluta que impida también excepcionalmente hacerlo cuando el escrito que se presenta contiene elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental, como ha ocurrido en este caso ', anulando las resoluciones judiciales del orden social para que tomaran en consideración la dictada anteriormente por la correspondiente Sala de lo contencioso-administrativo, aceptando los hechos declarados probados en ella, o razonando su discrepancia.2.-La referida jurisprudencia constitucional motivó la introducción en la LPL/1990 del antes citado art. 231 LPL, como ha recordado la STS/IV 5-diciembre-2007 (recurso 1928/2004, Sala General), así como la originaria previsión en el art. 42.5 de la Ley 31/1995 de 8 -noviembre (Prevención de Riesgos laborales) en el sentido de que ' La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social ', norma posteriormente derogada por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 -agosto (Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social) y sustituida por precepto análogo al anterior pero contenido ahora en el art. 42.5 del citado Texto refundido. NOVENO.- 1.-En definitiva, por una u otra vía, aunque la existencia de un expediente o procedimiento administrativo sancionador no suspenda el posible expediente de recargo, las resoluciones que recaigan en el primero pueden, conforme a la jurisprudencia y normativa legal expuestas, incidir directamente en el segundo, por lo que la finalidad a que responden tales previsiones tendentes a evitar la vulneración del principio de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE, justifican una interpretación del ahora cuestionado art. 43.2 LGSS,-- tendente a posibilitar la posible espera del beneficiario en aras de dicha seguridad jurídica con incidencia en todos los afectados --, en el sentido de que el plazo de cinco años para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS de las prestaciones económicas de Seguridad Social por haber podido tener causa el accidente de trabajo en la infracción de medidas de seguridad se interrumpe durante la tramitación del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate y, en concreto, durante la tramitación del expediente sancionador en que se dilucide la existencia o no de la referida infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.2.-La aplicación de la doctrina expuesta comporta, de conformidad con las conclusiones del informe emitido por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso de casación unificadora interpuesto por la beneficiaria por entender que la sentencia recurrida quebranta la unidad de doctrina, casando y anulando la referida sentencia, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, revocando la sentencia de instancia para que sin apreciar la excepción de prescripción para el ejercicio de la acción tendente a solicitar el recargo ex art. 123 LGSS , al haberse interrumpido su plazo de ejercicio durante la tramitación del expediente sancionador, se resuelva sobre las restantes cuestiones suscitadas oportunamente por la parte demandante; sin imposición de costas ( arts. 226.2 y 233.1 LPL)...'.

En consecuencia de la anterior doctrina y en base al relato de hechos probados de la sentencia en donde se determina que el accidente tuvo lugar el 19 de noviembre de 2001, el 25 de febrero de 2002 hay una propuesta de recargo de la Inspección de trabajo y Seguridad Social por infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo, formulando alegaciones la viuda del trabajador fallecido el 25 de marzo de 2002, el 13 de junio de 2003 se dio traslado del expediente a la dirección Provincial de Jaén, el 29 de junio de 2015 se dicta sentencia en el Juzgado de lo Penal en procedimiento abreviado 113/2015, con fecha 27 de septiembre de 2017 se comunicó al INSS de Jaén la resolución de la autoridad laboral la cual devino firme por caducidad del expediente sancionador. El EVI de Jaén emitió dictamen propuesta el 19 de octubre de 2017 proponiendo declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador procediendo un incremento del 30% con cargo a las empresas FCC SA y DIRECCION001., con fecha 24 de octubre de 2017 se dicta resolución por el INSS determinando la responsabilidad solidaria de ambas empresas. La empresa FCC presentó alegaciones frente al dictamen propuesta del EVI con fecha 20 de noviembre de 2017. Con fecha 5 de diciembre de 2017 se dictó resolución por el INSS en dicho sentido.

La sentencia de instancia considera que por haberse dirigido el expediente de recargo de prestaciones extemporáneamente frente a la empresa FCC SA y por no haberse observado en la tramitación lo dispuesto en el artículo 27 del Real Decreto 928/1998 debe decretarse la nulidad de dicha resolución del INSS que impuso tal recargo. Teniendo en cuenta el anterior relato de hechos y las fechas anteriormente citadas pone de manifiesto que efectivamente el accidente tuvo lugar en el 2001 noviembre que la propuesta del recargo se realiza a en febrero del 2002, que en junio del 2003 cuando se da traslado a la Delegación Provincial de jaén se suspenden las actuaciones por lo tanto el plazo de prescripción igualmente se interrumpe no habiendo transcurrido entre dichos plazos ni dos años, las actuaciones penales terminan por sentencia de junio del 2015 y es por lo tanto en este plazo cuando comienza a contar el plazo de prescripción señalado en el precepto citado de cinco años(artículo 53 de TRLGSS), será a partir de dicha fecha cuando comience el cómputo del mismo y teniendo en cuenta que la resolución que se impugna es de 5 de diciembre de 2017 en consecuencia no han transcurrido los plazos señalados en dicho precepto para considerar prescrito la acción de recargo de prestaciones. A mayor abundamiento el precepto que se cita en la sentencia concretamente el artículo 27 del real decreto 928/1998 dice al respecto: 'La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia.' la prescripción se interrumpe, entre otras causas, 'en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'( art. 43.2 LGSS), sin que exija el precepto legal que las actuaciones administrativas inspectoras tengan que estar dirigidas directamente contra el empresario frente al que ulteriormente se pudieran dirigir sus acciones los posibles afectados para obtener la declaración en vía administrativa o posterior jurisdiccional de existencia de infracción medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo cuestionado y la consecuente responsabilidad empresarial al abono del recargo ex art. 123 LGSS en el porcentaje que se fije dentro de los límites legales. En los supuestos ordinarios de accidentes en el desarrollo del trabajo para una concreta empresa lo normal es que la acción inspectora se dirija contra el empresario formal que suele coincidir con el empresario 'verdadero' o, en la terminología de la jurisprudencia unificadora en interpretación del art. 123 LGSS, con el 'empresario infractor'(entre otras muchas, SSTS/IV 31-enero-1994-recurso 4028/1992, 16-diciembre-1997-recurso 136/1997, 7-octubre-2008-recurso 2426/2007); sin embargo, en los cada vez mas frecuentes supuestos de concurrencia de empresarios (contratas y subcontratas, empresas de servicios, empresas de trabajo temporal, grupos de empresa, control por distintos empresarios del centro de trabajo donde acontece el accidente, etc.) la actuación inspectora puede iniciarse y desarrollarse de una forma más global para determinar los posibles empresarios infractores e incluso concluir sin que alguno de los considerados como tales por los afectados resulte implicado en tales actuaciones administrativas, lo que no parece motivo suficiente para impedir que, en discrepancia con aquellas actuaciones, los afectados puedan ejercitar luego sus acciones contra los que consideren empresarios infractores no incluidos en aquellas actuaciones.

Como ya se dijo en la doctrina jurisprudencial anterior, por lo tanto el hecho que inicialmente no se haya determinado como responsable a la empresa FCC no le supone vulneración de derechos fundamentales que pudiera determinar la nulidad de los actos administrativos, ya que posteriormente cuando se obtuvo la sentencia penal se reinició el expediente administrativo que terminó con la resolución impugnada de 5 de diciembre del 2017 la cual fue debidamente notificada y dado traslado para alegaciones a todas las partes implicadas incluida la empresa recurrente. Por todo lo cual se ha de estimar el motivo del recurso interpuesto, y en consecuencia se revoca la sentencia absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda interpuesta por la empresa FCC SA.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Agueda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 2/11/18, en Autos núm. 106/18, seguidos a instancia de FCC CONSTRUCCIONES S.A., en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Agueda, se revoca la sentencia, se absuelve al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda interpuesta por la empresa FCC SA.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.336.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.336.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'