Sentencia SOCIAL Nº 2484/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2394/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2394/2018
NIG PV 48.04.4-17/011222
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0011222
SENTENCIA Nº: 2484/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª
MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
Maximo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de
julio de 2018 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por Maximo frente a TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Maximo , nacido el NUM000 de 1.964 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 viene prestando servicios para la empresa PROCESOS INTEGRALES AL FMS S.L., siendo su categoría profesional de administrativo.



SEGUNDO.- El trabajo desarrollado por la profesión habitual del actor consiste en las propias de un administrativo conforme prevé el convenio Colectivo de oficinas y despachos.



TERCERO.- El pasado día 8/12/2015, el trabajador resultó lesionado como consecuencia de una caída sobre la muñeca derecha en la que hacia 10 años sufrió accidentes causándole fractura de escafoides en tal muñeca derecha.



CUARTO.- Iniciadas las actuaciones, - Expediente de incapacidad permanente -, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 10/10/2017, declarando al actor no afecto a incapacidad permanente alguna. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.



QUINTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.403,23, siendo los efectos de incapacidad permanente total el cese en la actividad que los era en la fecha de la extinción del contrato 26/01/2018, salvo la opción que ejercite; Y la para incapacidad permanente parcial la suma de 1.488,75.



SEXTO.- El actor a resultas del accidente padece las siguientes patologías: Pseudoartrosis del hueso escafoides por fractura antigua con microfragmentacion del polo proximal y SLAC asociado.

Las anteriores le causan las siguientes secuelas: 'Fracturas de escafoides muñeca derecha en dos ocasiones hace mas de 10 años (fue ciclista profesional). En tto con bimovo, zaldiar y yurelax a demanda por lumbalgia.

Sufre caída casual el 08/12/2015 y dolor en muñeca derecha, -TAC muñeca-mano (18/01/2016): Pseudoartrosis del hueso escafoides por fractura antigua con microfragmentación del poco proximal y SLAC asociado.

Tras inmovilización con ferula y tto con AINE, finalmente se decide intervención quirurgica.

TAC Muñeca-mano (21/03/2017) Pseudoartrosis del hueso escafoides por fractura antigua con microfragmentación del polo proximal y SLAC asociado.

Aumento de los quistes óseos/geodas degenerativas en los huesos del capo, fundamentalmente de la lesión en el semilunar que en el momento actual interrumpe actual la cortical anterior y de la lesión en la vertiente palmar del hueso ganchoso. Cambios de artrosis avanzada en primera articulación metacarpofalángica con formación de osteofitos. marginales, disiminución del espacio articular y subiuxación.

Resto de articulaciones carpometacarpianas peservadas.

Conclusión: Cambios morfológicos sugestivos de SNAC estadio III.

Enfermedad actual: paciente operado de artorodesis de muñeca derecha el 12 de mayo de 2017, secundaria a pseudortrosis del hueso escafoides por fractura antigua con microfragmentación del polo proximal y SLAC asociado. Valorado en Medicina Física y Rehabilitación el 22 de agosto de 2017. Refiere desde intervención quirúrgica limitación en todos los arcos del movimiento de muñeca y presenta dolor mecánico.

A la exploración Física de muñeca derecha; flexión de muñeca derecha: flexión dorsal y palmar 0º, deviación cubital y radial 0º. Cierre de puño falta n 4 cm en 2º, 3º y 4º dedos. Primer dedo Kapandji 9. Codo: Supinación 90º, pronación 40%, refiriendo dolor en últimos grados.

Se pauta rehabilitación e inicia tratamiento el 6 de septiembre de 2017.

En revisión del 26 de septiembre de 2017, refiere persistir dolor en mano derecha e hipostesia en 2º dedo. A la exploración física: balance articular de muñeca derecha sin cambios respecto a exploración previa.

Cierre de puño faltan 4 cm en 2º, 3º y 4º dedos, presenta flexión conjunta del 2 y 3 dedo. Prime dedo Kapandji 9, con dolor. Codo derecho: supinación 90%, Pronación 80%, dolor en últimos grados.

Fuerza 4/5. Se decide continuar, tratamiento rehabilitador.

Limitada la flexoextensión de la muñeca derecha. Movilidad de dedos: conservada a nivel metacarpofalángica, y limitada a nivel de IF proximal (pasivamente se consigue la flexión de los dedos) 3º y 4º dedos fusionados. Supinación 90º, pronación 40%, refiriendo dolor en últimos grados' El ultimo informe de la sanidad publica,, H. Cruces, radiología, destaca (28/06/2018): TC fr mano derecha sin contraste. Se realiza estudio comparativo con TC previo del 18/01/2016.

Cambios morfológicos sugestivos de SNAC estadio III con pseudoartrosis de hueso escafoides con micro fragmentación del polo proximal, mostrando algunas de estos estos fragmentos marcada esclerosis.

Reabsorción de los puentes óseos existentes en exploración previa en tercio distal del escafoides. Existen de manera secundario marcados cambios degenerativos/ artrosis, que ha evolucionado con respecto a TC previo, y que afecta fundamentalmente a la articulación radiocarpiana y articulaciones intercarpianas. La fractura y colapso del escafoides condiciona un desplazamiento hacia palmar del hueso semilunar con desplazamiento del hueso grande hacia proximal sugestivo de inestabilidad tipo DISI.

Aumento de los quistes óseos / geodas degenerativas en los huesos del carpo, fundamentalmente de la lesión en el semilunar que en el momento actual interrumpe la cortical anterior y de la lesión en la vertiente palmar del hueso ganchoso.

Cambios de artrosis avanzada en primera articulación metacarpofalángica con formación de osteofitos marginales, disminución del espacio articular y subluxación. Resto de las articulaciónes carpometacarpianas preservadas.

Articulación radiocubital distal sin alteraciones El demandante es diestro.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Maximo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro al actor afecto al grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de administrativo derivada de accidente no laboral y en su consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 35.730,00 euros.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia del juzgado de lo social ha estimado en su pretensión subsidiaria la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total y parcial que ha interpuesto D. Maximo , reconociéndole en situación de incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual de administrativo por la contingencia de accidente no laboral revocando la decisión del INSS que no le reconoció en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, y contra la misma entablan las partes sendos recursos de suplicación.

El trabajador demandante solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativo, a través de un motivo en el que solicita la revisión fáctica y otro en que denuncia la infracción jurídica, siendo impugnado por la entidad gestora.

INSS plantea su recurso solicitando se revoque la sentencia impugnada y se dicte otra más ajustada a derecho que absuelva al INSS de la demanda origen de estos autos. Lo hace también a través de dos motivos, uno de revisión fáctica y otro de infracción jurídica. Presenta escrito impugnando el mismo la representación del demandante.



SEGUNDO.- Por razones de orden y mayor claridad analizaremos en primer lugar los motivos de revisión fáctica planteados por ambos recurrentes al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) LRJS .

Recordemos que, como este tribunal ha razonado en múltiples sentencias, la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS , y 326 y 348 LEC , sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

En primer lugar, la representación de D Maximo solicita se añada al hecho probado sexto el contenido de dos informes del Hospital San Juan de Dios de la red sanitaria pública, de fecha 24/10/2017 y 14/06/2018, con los valores resultado de la exploración de la mano derecha que se recogen en los mismos, obrando a los folios 87 y 81 de las actuaciones.

Olvida el recurrente la elección probatoria del magistrado de instancia que, al acoger en el hecho probado sexto el informe médico de síntesis de 05/10/2017, está considerando todos los informes médicos de la red sanitaria pública que ha tenido en cuenta el médico evaluador llegando a la convicción respecto del balance articular de la mano derecha que se recoge en el ordinal citado. Además, pretende el recurrente incluir en el relato fáctico el contenido de dos informes con datos diferentes entre sí y por lo tanto contradictorios, lo que en ningún caso serviría para corregir un supuesto error del juzgador, llamándose la atención sobre el hecho de que el de fecha 24/10/2017 recoge unos valores similares a los del informe que el juzgador reproduce en el ordinal sexto que se pretende modificar, siendo por tanto la adición innecesaria. El motivo, en definitiva, fracasa.

La entidad gestora solicita, por su parte, que se adicione al hecho probado primero un segundo párrafo que recoja la circunstancia de que el último contrato de trabajo suscrito por el actor se extinguió el 25/01/18 por despido disciplinario, lo que apoya en los folios 104-108 de las actuaciones.

También se rechaza por cuanto que es un dato irrelevante a los efectos de la cuestión controvertida que no es otra sino valorar las consecuencias invalidantes de la situación funcional del trabajador demandante, en relación a los requerimientos de su profesión habitual, que es la de administrativo aunque fuera despedido.



TERCERO.- Los segundos motivos de impugnación de ambos recursos interpuestos por el trabajador demandante e INSS se sustentan en la letra c) del art.193 LRJS , alegando infracción del artículo 194.1 b de la LGSS en relación con la disposición transitoria 26 y 193 LGSS , y se analizarán conjuntamente por cuanto que en definitiva ambos solicitan una valoración de la situación funcional del trabajador en relación a su profesión habitual diferente de la realizada por el magistrado de instancia, el trabajador para solicitar la incapacidad permanente total, y la entidad gestora pretendiendo no se le reconozca grado alguno.

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en algún grado de incapacidad permanente, en concreto, de incapacidad permanente total o parcial a que se refieren los artículos 193 y 194.1 a y b / DT 26 LGSS , recordamos que la incapacidad permanente en esos grados es esencialmente profesional, habiendo de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, de tal manera que las mismas lesiones puede ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Con respecto a la incapacidad permanente total se refiere a la incapacidad en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse dicha situación cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Y con respecto a la incapacidad permanente parcial, se entiende que es aquella que, sin alcanzar el grado anterior de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la misma, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales.

Dos cuestiones debemos plantearnos, en concreto, para responder a los dos motivos que se articulan en los dos recursos, y son: por un lado, delimitar el contenido funcional de la profesión habitual en relación a la cual han de valorarse las limitaciones que se describen en el inalterado relato fáctico, y por otro, si esas limitaciones tienen la virtualidad suficiente para impedir que el actor realice todas o las fundamentales tareas de esa profesión con el alcance que resulte de la resolución de la primera cuestión, o si al menos le ocasionan una disminución en el rendimiento no inferior al 33%.

Respecto a la primera cuestión, el actor desempeña la profesión habitual de administrativo y la misma exige los requerimientos que se describen en el ordinal segundo del relato fáctico, las habituales reguladas en el convenio colectivo de oficinas y despachos.

La segunda de las cuestiones a resolver es si las limitaciones acreditadas impiden a la demandante la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión habitual atendiendo al conjunto de actividades que la integran, o al menos disminuyen su rendimiento en más del 33 %.

Debemos partir de que el trabajador demandante, según se declara acreditado en la declaración de hechos probados, es diestro, nació en 1964 y sus padecimientos son los derivados de una pseudoartrosis del hueso escafoides por una fractura antigua con posterior caída casual en diciembre 2015, que requirió intervención quirúrgica de artrodesis en mayo 2017 para fijar la misma y controlar el dolor, lo que le ha producido como secuelas la consecuente limitación en todos los arcos de movimiento de la muñeca derecha, con flexión dorsal, palmar, desviación cubital y radial de 0º. Pero además de la limitación de la flexoextensión de la muñeca derecha, también tiene limitada la movilidad de los dedos de esa mano pues, si bien conserva la movilidad de la articulación metacarpofalangica, tiene limitada la movilidad activa a nivel de la articulación interfalángica proximal, lo que le limita para realizar la función de la pinza y el puño, faltando 4 cm para el cierre del puño con el segundo, tercer y cuarto dedos, presentando además flexión conjunta en el segundo y el tercero, y un valor de 9 en el primer dedo en el test de Kapandji.

Estas limitaciones deben ponerse en relación con el conjunto de los requerimientos de su profesión habitual de administrativo, que engloban tareas como la utilización del ordenador y su ratón, teclado, escritura, manejo de documentos, archivo, etc. Pues bien, no puede reconocerse al actor la prestación de incapacidad permanente total dado que conserva la fuerza 4/5 en la mano derecha, y aun teniendo limitada la pinza y el puño parcialmente, compartimos el criterio del juzgador de instancia de que le queda un resto de movilidad suficiente como para desempeñar el núcleo de las funciones inherentes, al poder ayudarse de la mano izquierda para muchas de ellas (por ejemplo, el ratón) y conservar parte de la funcionalidad de la derecha.

Entendemos, no obstante, que sí se verá limitado en más del 33% pues el desempeño de algunas de esas funciones básicas, como el manejo del teclado del ordenador con velocidad, debiendo realizar un esfuerzo especial para ello que debe compensarse con el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente parcial.

En definitiva, procede la desestimación de los motivos, con la desestimación de los dos recursos y la confirmación de la sentencia del juzgado de lo social.



CUARTO .- En materia de costas, rige el artículo 235 LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Maximo y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 10 de Bilbao de fecha 20/07/2018 dictada en los autos núm. 1122/2017, seguidos a instancias de D. Maximo contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2394-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2394-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.