Sentencia SOCIAL Nº 2487/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 2487/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 2 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 595/18 , interpuesto por ARCION S.A. CONSTRUCCIONES,
HEREDEROS DE Alejo , Irene , Amadeo , Jacinta Y Apolonio contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 15 de septiembre de 2017 , en Autos núm. 712/15, ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por ARCION S.A.

CONSTRUCCIONES en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE Alejo , Irene , Amadeo , Apolonio , Jacinta , ARCION SA. CONSTRUCCIONES, Celestino (AD. CONCURSAL), OBRAS M.M. BLEDA S.L., MUTUA UMIVALE Y MINISTERIO DEL INTERIOR y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de septiembre de 2017 , por la que se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El trabajador, D. Alejo , con DNI nº NUM000 , afiliado al R.G.S.S. con núm. NUM001 prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Mecánico de Mantenimiento, bajo la dependencia de la empresa demandante ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES, con una antigüedad de 5 de enero de 2002, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, cuando sufrió un accidente de trabajo el 25 de junio de 2013 mientras prestaba sus servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en la localidad de Almería, Comisaría de la Policía Nacional, calle Avenida del Mediterráneo, número 201.

En el momento del accidente se estaban realizando trabajos de mantenimiento en la cubierta del edificio de la Comisaría de la Policía Nacional en la localidad de Almería.

Mientras prestaba sus servicios profesionales el trabajador cayó desde una altura de 22 metros de altura del suelo.

La causa del accidente fue debido, según concluye el Inspector de Trabajo actuante a 'la falta de medidas de seguridad para la protección del trabajador del riesgo de caída de altura, ya que no existe medio de protección que proteja al trabajador de la caída distinto nivel ni colectivo ni personal'.

(expediente administrativo, especialmente el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; informe pericial obrante en autos; informe investigación accidente de trabajo obrante en autos) promovió expediente con nº NUM002 apreciándose 'incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 16 y 17.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE 10 de noviembre de 1995), en relación con los artículos 3 y 4 (relacionados con el Anexo I, apartado 9 y Apartado 9 Anexo III y apartado 9 Anexo IV) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual'.

Con fecha registro de de 9 de noviembre de 2013, el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó Resolución por la cual proponía a la Dirección Provincial del INSS que se declare la responsabilidad de la empresa ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES el abono del recargo de prestaciones de un 30%, en base a la existencia de relación de causalidad existente entre las lesiones sufridas por el trabajador accidentado y la infracción a la normativa vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral.

(expediente administrativo)

TERCERO.- Incoado expediente administrativo por recargo de prestaciones, mediante acuerdo de la Dirección Provincial del INSS de Almería de fecha 20 de enero de 2014, se dictó resolución de 23 de febrero de 2015 por la que se acordó 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Alejo en fecha 25/06/2013. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa ARCIÓN,S.A.

CONSTRUCCIONES; ...' (expediente administrativo).



CUARTO.- El trabajador falleció en el momento de producirse el accidente a causa de la caída de altura.

Según el informe de la autopsia realizado al cadáver, 'se trata de una muerte violenta', así como de una 'muerte de etiología suicida'.

Por auto del Juzgado de Instrucción número Cinco de Almería de fecha 1 de septiembre de 2015 se decretó el archivo provisional de las actuaciones penales, siendo confirmado en reposición por auto del mismo Juzgado de fecha 25 de enero de 2016 . (expediente administrativo; doc. nº 1 , 2 y 3 empresa) centro de trabajo que la empleadora demandada tenía en la Comisaría de la Policía Nacional de Almería eran de dos tipos: a) Correctiva. Cuando surge una avería en el centro de trabajo se redacta un parte de avería que se registraba en un sistema informático y era el Sr. Alejo el responsable de reparar la avería en cuestión, salvo que la misma requiriera un personal mas cualificado.

b) Preventiva. De forma diaria, el trabajador, durante la vigencia de su jornada de trabajo se encargaba de realizar el mantenimiento de las dependencias de la Comisaría de la Policía Nacional de Almería, al tiempo que le correspondía revisar personalmente las distintas instalaciones del centro de trabajo.

(expediente administrativo; informe Inspección de Trabajo obrante en autos; informe pericial obrante en autos)

SEXTO.- El día 25 de junio de 2013, el trabajador, D. Alejo , se encontraba en la azotea de la Comisaría de la Policía Nacional, situada a una altura de 22 metros, realizando los trabajos propios que le eran encomendados, cuando, por causas que no resultan acreditadas, cayó hasta la cota cero, es decir, al suelo de la calle.

En el momento del accidente la fuerza del viento era de 14,4 metros por segundo y de 51,84 kilómetros/ hora, con una dirección de 80º.

En el lugar del accidente se encontraron herramientas, junto al borde de la azotea del edificio.

(expediente administrativo; informe Inspección de Trabajo obrante en autos; informe pericial obrante en autos; doc. nº 1 actor) SÉPTIMO.- En el lugar del siniestro laboral se constata que no existían paredes laterales, así como ningún otro medio de protección colectiva, como barandillas de seguridad en la azotea por lo que el riesgo de caída al vacío es permanente. Tampoco existía línea de vida que permitiera al trabajador anclar el arnés de seguridad.

Asimismo, tampoco se objetiva que la empresa ARCIÓN tenga una evaluación de riesgos laborales del centro de trabajo donde el causante venía desempeñando sus labores profesionales desde hacía 20 años.

Ello sin olvidar que el trabajador no recibió formación sobre prevención de riesgos.

(expediente administrativo; informe Inspección de Trabajo obrante en autos; informe pericial obrante en autos; doc. nº 1 actor) OCTAVO.- La mercantil ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES presentó escrito de reclamación administrativa previa en fecha 1 de abril de 2015, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha registro de salida de 4 de mayo de 2015, 'toda vez que no alega o aporta dato o prueba alguna que sirva de base para modificar la resolución que se pretende impugnar' (expediente administrativo).

NOVENO.- Por sentencia de este Juzgado de lo Social de Almería de 28 de marzo de 2016 se declaró el carácter profesional del accidente de trabajo sufrido por D. Alejo el día 25 de junio de 2013 (doc. nº 1 actor).' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ARCION S.A. CONSTRUCCIONES, HEREDEROS DE Alejo , Irene , Amadeo , Jacinta Y Apolonio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- En el proceso al que éste recurso de Suplicación se refiere se da contestación a dos demandas, que son acumuladas, y que se refieren al recargo de prestaciones de segundad social a que se refiere el Art. 123 de la anterior LGSS .

Por un lado, la empresa Arción Construcciones interesa en su recurso ser absuelta de la demanda formulada en su contra por entender que no existe responsabilidad alguna de dicha Sociedad en el AT sufrido por Son Alejo .

Por otro, los herederos de dicho trabajador interesando que el recargo de prestaciones de seguridad social que ha de imponerse y cifrado en el 50% como valora el INSS pero no solo de responsabilidad de la empresa sino que, solidariamente con ella, también del Ministerio del Interior al que demanda.

Respondiendo a dichas demandas acumuladas por el Juzgado de Instancia se dicta sentencia con el siguiente tenor: 1.- Que desestimando la demanda formulada por la entidad ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, los herederos del trabajador D. Alejo , y el Ministerio de Interior, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.

2.- Que debo desestimar y desestimo la demandada formulada por los herederos del trabajador D. Alejo , defendidos contra la entidad ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio de Interior, defendido y representado por la Letrada del Estado Pues bien, uno y otro recurso solo se hacen por via de infracción jurídica, es decir, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS aun cuando, el recurso elaborado por la familia del trabajador, se articula en diversos motivos o puntos desconociendo la mecánica del Recurso de Suplicación y aproximándose, por su articulación y sin cita de la letra por la que va elaborando su reproche, a uno de Apelación o de Segunda Instancia.

Uno y otro recurso son impugnados de contrario y, por la representación de los herederos del trabajador accidentado, elabora su oposición de la misma forma que articula su recurso, es decir, en diversos apartados o motivos.

Segundo.- Centrando el objeto del proceso, se dice en el ordinal segundo de los hechos probados que 'El trabajador, D. Alejo , con DNI nº NUM000 , afiliado al R.G.S.S. con núm. NUM001 prestaba sus servicios profesionales con la categoría profesional de Mecánico de Mantenimiento, bajo la dependencia de la empresa demandante ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES, con una antigüedad de 5 de enero de 2002, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, cuando sufrió un accidente de trabajo el 25 de junio de 2013 mientras prestaba sus servicios en el centro de trabajo que la empresa tiene en la localidad de Almería, Comisaría de la Policía Nacional, calle Avenida del Mediterráneo, número 201.

En el momento del accidente se estaban realizando trabajos de mantenimiento en la cubierta del edificio de la Comisaría de la Policía Nacional en la localidad de Almería.

Mientras prestaba sus servicios profesionales el trabajador cayó desde una altura de 22 metros de altura del suelo.

La causa del accidente fue debido, según concluye el Inspector de Trabajo actuante a 'la falta de medidas de seguridad para la protección del trabajador del riesgo de caída de altura, ya que no existe medio de protección que proteja al trabajador de la caída distinto nivel ni colectivo ni personal'.

Con fecha registro de de 9 de noviembre de 2013, el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social dictó Resolución por la cual proponía a la Dirección Provincial del INSS que se declare la responsabilidad de la empresa ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES el abono del recargo de prestaciones de un 50%, en base a la existencia de relación de causalidad existente entre las lesiones sufridas por el trabajador accidentado y la infracción a la normativa vigente en materia de Seguridad y Salud Laboral.

Pues bien, desde dicho punto de partida hemos de analizar los dos recurso, se insiste que articulados por el cauce reservado a la censura jurídica, el de la empresa que postula su absolución y el de los herederos del trabajador fallecido que interesa se extienda la responsabilidad al Organismo Publico titular del Centro donde se produjo el accidente.

Tercero.- Pues bien, se hace preciso decir ad limine que ésta Sala se ha enfrentado en varias ocasiones con el recargo de prestaciones a que éste proceso se refiere y que, previsto en el anterior Art.123 de la LGSS , se objeto del proceso/Recurso. Pues bien se dispone en tal norma bajo la rubrica 'recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional' que ' 1. todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador' y es éste recargo de prestaciones, en su cuantía máxima el que se impone por el INSS y se confirma por la resolución judicial.

Cuarto.- Como se dijo, la empresa recurre dicha decisión y, en un único motivo y por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , propone, tras denunciar la infracción del Art 123 del RD Legislativo 1/1994 por el que se aprueba la LGSS, la exención de éste recargo por inexistencia de responsabilidad empresarial y aduciendo que el accidente pudo tener su origen en la propia voluntad del trabajador accidentado.

En éste orden de cosas y por lo que se refiere a la censura ha de precisarse el contenido de la jurisprudencia de nuestro alto tribunal que en su sala IV, constituida en sala general, analiza el alcance, naturaleza y efectos de éste recargo prestacional a que se refiere el precepto de la LGSS que se dice violado.

La jurisprudencia unificada ha trazado las siguientes líneas generales básicas: a) el recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente (entre otras, SSTS IV 20-iii- 1997 -recurso 2730/1996 , 11- vii-1997 -recurso 719/1997 b) se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo' (entre otras, ssts/iv 8-iii-1993 -recurso 953/1992 , 7-ii-1994 - recurso 966/1993 , 8- ii-1994 -recurso 3760/1992 , 9-ii-1994 -recurso 821/1993 , 12-ii-1994 -recurso 293/1993 , 20-v-1994 -recurso 3187/1993 ).

c) se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene ( STS 6-v-1998 -recurso 2318/1997 d) en orden a la problemática especifica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor'.

Abunda en lo anterior la sentencia de ésta Sala dictada en el Rollo de Suplicación 1806/15 que anbaliza todos los aspectos legales e indemnizatorios que se derivan de un AT . Se decía en dicha sentencia que: ' Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ). Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que el punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( art. 4.2.d)) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8/Noviembre (EDL 1995/16211)), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 - rcud 4403/00 , ya citada); por lo que, derivadamente, existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que no puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) y destacando, como punto esencial, que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que ' Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ((EDL 1995/16211)'... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad') y 15.4 LPRL 'La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )).

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, sin que lo anterior comporte la aplicación en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

Pues bien, dicho lo anterior, de los hechos probados de la sentencia tal y como han quedado redactados, conllevan a entender que 'existe empresario infractor' en éste caso por lo que la decisión judicial que le impone el recargo es correcta.

Y ello es así por cuanto, debe tenerse presente: 1.- Por un lado el acta de la Inspección de Trabajo y que, con el calor de presunción iuris tantum, concluye en que la causa del accidente, Hecho Probado Primero, fue la ausencia de protección en el lugar del sinistro. En concreto, dice el referido hecho probado ' La causa del accidente fue debido, según concluye el Inspector de Trabajo actuante a 'la falta de medidas de seguridad para la protección del trabajador del riesgo de caída de altura, ya que no existe medio de protección que proteja al trabajador de la caída distinto nivel ni colectivo ni personal'. En concreto el Magistrado valora en su Fundamentación Jurídica lo antes dicho expresando que ' En cuanto a las actas del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social su 'valor o eficacia ha de medirse a la luz del principio de la libre valoración de la prueba. A ello debe añadirse que ese valor probatorio sólo puede referirse a los hechos comprobados directamente por el funcionario, quedando fuera de su alcance las calificaciones jurídicas, los juicios de valor o las simples opiniones que los inspectores consignen en las actas y diligencias' ( STC 76/1990 , fundamento jurídico 8º; también, ATC 974/1986 , en relación con las actas de la Inspección de Trabajo, ATC 7/1984 ; en general, STC 169/1994 ).

Ahora bien, se ha de partir del hecho de que, de acuerdo con lo ya razonado, puede operar en el presente caso la presunción de certeza de las actas de infracción, que le viene atribuido por el art. 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, así como por la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Lo dicho es plenamente ajustado a Derecho y sirve de punto de partida para resolver el recurso que analizamos.

2.-Tanto en los hechos probados como en la Fundamentación Jurídica, el Magistrado parte de la infracción de normas de seguridad e higiene en el Trabajo por porte de la empresa condenada y así, en concreto, especifica como tales: 1) En el lugar del siniestro laboral se constata que no existían paredes laterales, así como ningún otro medio de protección colectiva, como barandillas de seguridad en la azotea por lo que el riesgo de caída al vacío es permanente. Tampoco existía línea de vida que permitiera al trabajador anclar el arnés de seguridad.

2) Tampoco se objetiva que la empresa ARCIÓN tenga una evaluación de riesgos laborales del centro de trabajo donde el causante venía desempeñando sus labores profesionales desde hacía 20 años.

3) El trabajador no recibió formación sobre prevención de riesgos.

Dicho lo cual, probada la existencia de la infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, su relación de causalidad con el resultado luctuoso producido y sin no poder estimar las defensas de 'culpa exclusiva' de la victima que parece sostenerse en el recurso, dada la gravedad de tales infracciones, el Tribunal considera acertada la decisión judicial por lo que éste recurso ha de ser rechazado.

Quinto.- Entrando a conocer del formalizado por los heredero del trabajador fallecido ha de rechazarse, igualmente, por cuanto el Ministerio de Interior, del que depende la Dirección General de la Policía, titular del solar que era edificado, no es el empresario infractor al que se hizo referencia ni deudor, por la ausencia total de conexión con los trabajos realizados, de seguridad.

Que el accidente se produjo, no hay duda pero ello no puede imputarse a la principal, que había contratado con la empresa constructora codemandada, la realización de obras que le son de todo punto ajenas a su actividad, responsabilidad alguna en el siniestro. Como se expuso, ésa deuda de seguridad de la empresa para con el trabajador y que responde a la doctrina jurisprudencial expuesta y que lleva a la solución anunciada que -como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9- junio- 2014 (rcud 871/2012 )--, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

Nuestra Jurisprudencia, en las referidas sentencias, concluye en que es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). Pero tal deuda de seguridad es ajena a quien no interviene para nada en el proceso constructivo donde el accidente se produce. Y, en este orden de cosas, los razonamientos del Magistrado de Instancia son absolutamente claros hasta el punto que podría calificarse casi de temerario el recurso que se opone a ellos. Razona el Magistrado, en el Séptimo de sus FJ, que 'En último lugar procede analizar la última cuestión controvertida y que va referida a la existencia de responsabilidad solidaria del Ministerio de Interior.

Establece el art. 42.3 de la LISOS que 'La empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales del cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal'.

El precepto anterior se ha de entender junto con el art. 24.3 de a Ley 31/1995, de 8 de noviembre , de Prevención y Riesgos Laborales, según el cual 'las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales'.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 18 de enero de 2010, rec. nº 3237/2007 , viene a sostener con ocasión de la interpretación de los preceptos antes reproducidos en relación con el art. 123 Ley General de la Seguridad Social , que 'el empresario principal, en los supuestos de subcontratación se le impone una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y, en general cuando las labores del contratista se realicen en su centro de trabajo', definiendo la expresión 'propia actividad', empleada por el art. 24.3 Ley 31/1995 , 'según la delimitación que de este término han realizado las sentencias de esta Sala de 24 de noviembre 1998 (rec. 517/1998 ), 10 de julio de 2000 (rec. 923/1999 ), o 27 de octubre de 2000 (rec. 693/1999 ) y que supone que 'propia actividad' del empresario principal, la integran todas aquellas tareas que son inherentes a su proceso productivo'. Llegado a este punto cabe examinar dos cuestiones: a) Si los servicios contratados por la mercantil ARCIÓN, S.A. CONSTRUCCIONES responde a la propia actividad de la empresa principal, es decir, de Ministerio de Interior.

b) Si la actividad contratada se estaba realizando en el momento de producirse el accidente en las instalaciones de la empresa principal.

Respecto a la primera cuestión hay que partir de la normativa de aplicación, y en cuanto que el siniestro laboral del que trae causa este procedimiento judicial acaece en una Comisaría Provincial de Policía, se hace necesario estar a lo dispuesto en la Orden de 28 de febrero de 1995 por la que se desarrolla la estructura orgánica y funciones de los servicios centrales y territoriales de la Dirección General de la Policía, en cuyo Título III, Capítulo II, se describen las funciones encomendadas.

Entre estas funciones no se encuentran las de mantenimiento, que son las que venía realizando el trabajador finado.

Respecto del primero de los extremos señalados se dispuso en la STS 18 de enero de 1995, rec.

nº 150/1994 que 'para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa, la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial'. Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998, rec. nº 517/1998 y de 22 de noviembre de 2002, rec. nº 3904/2001 . Esta última reitera que lo determinante de que 'una actividad sea propia de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo'.

Queda claro que la actividad que venía realizando ARCIÓN, S.L. CONSTRUCCIONES, no se engloba dentro del objeto del Ministerio de Interior, y menos aún dentro de la actividad productiva de una Comisaría de Policía.

Dicho lo cual, éste recurso tampoco puede alcanzar éxito.

Con desestimación de uno y otro recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuesto por ARCION S.A. CONSTRUCCIONES, HEREDEROS DE Alejo , Irene , Amadeo , Jacinta Y Apolonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 15 de septiembre de 2017 , en Autos núm. 712/15, seguidos a instancia de ARCION S.A. CONSTRUCCIONES, en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, HEREDEROS DE Alejo , Irene , Amadeo , Apolonio , Jacinta , ARCION SA. CONSTRUCCIONES, Celestino (AD. CONCURSAL), OBRAS M.M. BLEDA S.L., MUTUA UMIVALE Y MINISTERIO DEL INTERIOR debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condena a la pérdida de depósito de la empresa recurrente, lo que se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una vez firme esta sentencia, dando a las consignaciones realizadas el destino que corresponda.

Se condena en costas al mencionado recurrente, que deberá abonar a la otra parte el importe de 150 euros en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.595/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0595/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.