Sentencia Social Nº 249/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1817/2015 de 10 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130003373

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1817/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 254/2013

Recurrente: Jose Augusto y AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL

Representante: MIGUEL DIEZ GONZALEZ y ANDRES SEDEÑO FERRER

Recurrido: Genoveva , Pedro Jesús , Milagros , Avelino , Constancio , Eusebio , Sonia , Heraclio , Alejandra , Lorenzo , Celsa , Pelayo , Flor , Manuela , Urbano , Luis Carlos , Rosana , Adolfo , Basilio , María Teresa , Desiderio , Bibiana , Fermín , Enriqueta , Jacinto , Leocadia , Maximiliano , Ricardo , Víctor , Luis Miguel , Agustín y Bernardino

Representante:MIGUEL DIEZ GONZALEZ

Recurso de Suplicación número 1817/2015

Sentencia número 249/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a once de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 23 de marzo de 2015 , en el que han intervenido como partes recurrentes, por un lado, LA AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA DE LA COSTA DEL SOL, representada y dirigida técnicamente por el letrado don Andrés Sedeño Ferrer; y, por otro, DON Jose Augusto , por el letrado don Miguel Díez González. Y como partes recurridas, además de los anteriores, respectivamente, DON Agustín , DOÑA Celsa , DON Lorenzo , DOÑA Alejandra , DON Heraclio , DOÑA Sonia , DON Eusebio , DON Constancio , DON Avelino , DOÑA Milagros , DON Pedro Jesús , DON Bernardino , DOÑA Genoveva , DON Luis Miguel , DON Víctor , DON Ricardo , DON Maximiliano , DOÑA Leocadia , DON Jacinto , DOÑA Enriqueta , Fermín , DOÑA Bibiana , DON Desiderio , DOÑA María Teresa , DON Basilio , DON Adolfo , DOÑA Rosana , DON Luis Carlos , DON Urbano , DOÑA Manuela , DOÑA Flor y DON Pelayo , representados y dirigidos técnicamente por el citado letrado don Miguel Díez González.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 22 de marzo de 2013, don Agustín presentó demanda contra la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol en la que suplicaba que se declarase su derecho a cobrar el pase de planta los sábados, domingos y festivos en el que tuviese asignada atención urgente y en tanto continuase el convenio colectivo en vigor y no se instalasen los facultativos II bis, así como que se condenase a dicha empresa al pago de 805,39 euros en concepto de pase de planta por el periodo de diciembre de 2011 a diciembre de 2012.

SEGUNDO.- Dicha demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, que incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 254/2013, en el que se admitió a trámite la demanda por decreto de 15 de mayo de 2013, y se dispuso la acumulación de los procesos seguidos ante ese mismo juzgado a instancia de los trabajadores relacionados en el encabezamiento de esta resolución, con los números 254/2013, 255/2013, 256/1203, 257/2013, 258/2013, 259/2013, 260/2013, 261/2013, 262/2013, 263/2013, 264/2013, 265/2013, 266/2013, 267/2013, 268/2013, 269/2013, 270/2013, 272/2013, 273/2013, 274/2013, 275/2013, 276/2013, 277/2013, 278/2013, 279/2013, 281/2013, 282/2013, 283/2013, 284/2013, 2852013, 287/2013, 288/2013, 289/2013 y 290/13. El 26 de febrero de 2015 se celebraron los actos de conciliación y juicio.

TERCERO.- El 23 de marzo de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que en las demandas acumuladas de cantidad interpuestas por D. Agustín , Celsa , Lorenzo , Alejandra , Jose Augusto , Heraclio , Sonia , Eusebio , Constancio , Avelino , Milagros , Pedro Jesús , Bernardino , Genoveva , Luis Miguel , Víctor , Ricardo , Maximiliano , Leocadia , Jacinto , Enriqueta , Fermín , Bibiana , Desiderio , María Teresa , Basilio , Adolfo , Rosana , Luis Carlos , Urbano , Manuela , Flor y Pelayo , contra AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL, se producen los siguientes pronunciamientos:

1 - Se desestima la demanda interpuesta por D° Jose Augusto , absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra por la demanda actora.

2 - Estimando parcialmente las demandas interpuestas por los actores que se referirán a continuación, se condena a la demandada a abonar a los mismos las siguientes cantidades por los conceptos reclamados en su demanda:

Agustín (697,68 €); Sonia (2.441,88 €); Juan Manuel (1.860,48 €); Eusebio (1.395,36 €); Constancio (1.046,52 €); Avelino (1.162,80 €); Felicisimo (1.860,48 €); María Teresa (697,58 €); Basilio (1.976,76 €); Adolfo (2.325,60 €); Rosana (2.325,60 €); Pelayo (2.093,04 €); Genoveva (232,56 €); Bernardino (348,84 €); Heraclio (465,12 €); Alejandra (116,28 €); Flor .(1.511,64 €); Manuela (1.395,36 €); Urbano (1.162,80 €); Virgilio (1.279,08 €); Enriqueta (1.395,36 €); Jacinto (1.046,52 €); Luis Miguel (1.511,64 €); Desiderio (1.046,52 €); Luis Carlos (2.325,60 €); Lorenzo (2.209,32 €); Celsa (2.209,32 €); Bibiana . (1.046,52 €); Fermín (930,24 €); Pedro Jesús (1.511,64 €); Milagros (1.511,64 €); Víctor (1.279,08 €); Rosendo (1.976,76 €); Ricardo (1.627,92 €); Maximiliano (1.976,76 €); Leocadia (2.209,32 €).

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Agustín , con DNI NUM000 ; Celsa , con DNI NUM001 : Lorenzo , con DNI NUM002 ; Alejandra , con DNI NUM003 ; Jose Augusto , con DNI NUM004 ; Heraclio , con DNI NUM005 ;1 Sonia con DNI NUM006 ; Eusebio , con DNI NUM007 ; Constancio , con DNI NUM008 ; Avelino , con DNI NUM009 ; Milagros , con DNI NUM010 ; Pedro Jesús , con DNI NUM011 ; Bernardino , con DNI NUM012 ; ' Genoveva , con DNI NUM013 , Luis Miguel con DNI NUM014 ,; Víctor , con DNI NUM015 ; Ricardo , con DNI NUM016 ; Maximiliano , con DNI NUM017 ; Leocadia , con DNI NUM018 ; Jacinto , con DNI NUM019 ; Enriqueta , con DNI NUM020 ; Fermín , con DNI NUM021 ; Bibiana , con DNI NUM022 ; Desiderio , con DNI NUM023 ; María Teresa , con DNI NUM024 ; Basilio , con DNI NUM025 ; Adolfo , con DNI NUM026 ; Rosana , con DNI NUM027 ; Luis Carlos , con DNI NUM028 ; Urbano , con DNI NUM029 ; Manuela , con DNI NUM030 ; Flor con DNI NUM031 y Pelayo con DNI NUM032 , prestan sus servicios para la AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL, con categoría profesional de Facultativos especialistas de las áreas que se refieren en el hecho primero de sus respectivas demandas.

SEGUNDO.- El régimen jurídico aplicable a todos los demandantes es el Derecho Laboral y en su relación de trabajo se rigen por las condiciones establecidas en sus contratos de trabajo y el Convenio Colectivo de Empresa, publicado en el BOP de Málaga el 22/01/2007.

TERCERO.- El art. 22.3 del referido Convenio Colectivo y bajo el enunciado: Jornada Complementaria, establece:

3. JORNADA COMPLEMENTARIA

La jornada complementaria sustituye al actual concepto de guardia médica que se suprime e incluye los conceptos de continuidad asistencial y atención urgente. La jornada máxima anual del personal que realice jornada complementaria (continuidad asistencial y/o atención urgente), respetará el límite de las 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante pacto expreso y voluntario los profesionales manifiesten su disposición a la realización de jornada especial de acuerdo con lo establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco. El establecimiento de la jornada de 48 horas esta basada en la Disposición Adicional Segunda de la norma anteriormente referida y solo afecta a los profesionales de las especialidades que hasta la fecha de entrada en vigor del presente convenio colectivo venían realizando guardias médicas. El complemento de continuidad asistencial retribuye la prolongación de jornada desde las 15: 00 hasta las 20: 00 horas, en días de lunes a viernes, del personal facultativo especialista del Hospital Costa del Sol, con exclusión de la Unidad de Urgencias, para la que en el presente convenio se prevé mantener el actual régimen de prestación de servicios, hasta que por parte del Sistema Sanitario Público Andaluz se adopte un modelo de organización de ¡a jornada para las unidades de urgencias hospitalarias, para cuya adaptación, si fuere posible, se reunirá la comisión paritaria. Dicha prolongación se retribuirá, a través del complemento antes referido, al precio de 40 euros por hora de prolongación. Dicha cuantía se actualizará anualmente en función de lo que determinen las correspondientes leyes de Presupuestos de la Junta de Andalucía. Durante el disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias y en los periodos de permiso por maternidad se percibirá la media de las jornadas de prolongación efectivamente realizadas en los tres meses anteriores al inicio de su disfrute. Podrán solicitar la exención de su realización aquellos que hayan cumplido 55 años o se encuentren en estado de gestación, cuando así lo justifique su condición física y siempre que la organización del servicio lo permita.

La efectividad de la aplicación del complemento de continuidad asistencial se producirá a los seis meses de la entrada en vigor del presente convenio. Hasta ese momento se continuarán realizando guardias médicas conforme a lo establecido en el anterior convenio. Todos los profesionales del Hospital Costa del Sol que en la actualidad vengan realizando guardias médicas, deberán prolongar su jornada ordinaria desde las 15: 00 hasta la 20: 00 horas de lunes a viernes. Dicha prolongación será de una o dos tardes a la semana en días laborables, sin perjuicio de que la distribución de jornada se realice en mañana y/o tarde, según las necesidades de la especialidad y percibiendo el complemento de continuidad asistencial en las cantidades anteriormente previstas. La Dirección de la empresa pública Hospital Costa del Sol, a propuesta del DAIG de la especialidad correspondiente, y de acuerdo a lo legalmente establecido, podrá disponer que otras especialidades o unidades que no vienen realizando guardia médica, puedan prolongar igualmente su jornada hasta las 20: 00 horas de lunes a viernes. La Dirección de la empresa pública planificará el número de profesionales y las correspondientes especialidades necesarios para cubrir la atención urgente en el hospital desde las 20: 00 a las 8: 00 horas del día siguiente y durante las 24 horas de los sábados, domingos y festivos, bien en régimen de presencia física o de localización.

En el Hospital Costa del Sol existirán, al menos, las siguientes especialidades de presencia física de 20 a 8 horas de lunes a viernes y en sábados, domingos y festivos: Medicina Interna (que incluye Neumología), Radiología, Pediatría, Obstetricia y Ginecología, Cirugía General y Digestiva, Anestesia y Reanimación, Cuidados Intensivos y Cirugía Ortopédica y Traumatología. La cobertura de dichos horarios en régimen de presencia física se realizará preferentemente con personal específicamente contratado para tal fin, previéndose para ello una categoría profesional (Facultativo II bis) cuyas condiciones de trabajo sean adecuadas a la función y horarios de la atención urgente, en régimen de jornada ordinaria, complementaria y en su caso especial. Los profesionales encuadrados en la categoría profesional creada en el párrafo anterior dependerán funcional y orgánicamente de la correspondiente Área Integrada de Gestión, pudiendo participar en los procesos selectivos que se convoquen para cubrir puestos de trabajo del Área en cuestión. En su caso, por necesidades del servicio, en concreto de su mantenimiento las 24 horas, esos horarios serán cubiertos excepcionalmente por el propio personal del Área, a través de jornada complementaria (atención urgente) y en su caso especial. En estos casos, cuando se desarrolle atención urgente de presencia física a continuación de jornada ordinaria, de forma que el profesional permanezca prestando servicios en el hospital durante 24 horas seguidas, se compensará con tiempo de descanso en la jornada siguiente, pudiéndose acumular, si la organización del servicio y la garantía de la calidad del mismo lo permite. En estos supuestos, y sin perjuicio de la jornada máxima efectiva prevista en este artículo, no será exigible por la empresa aquel diferencial en menos sobre la jornada ordinaria que resulte de la distribución en tiempo de la jornada por parte de la empresa. Con carácter transitorio y hasta la implantación del modelo de atención urgente antes descrito los facultativos del Hospital Costa del Sol garantizarán la atención continuada mediante el pase de planta los sábados, domingos y festivos en que tengan asignada la realización de atención urgente, realizando todas las actuaciones necesarias para tal actividad. A tal efecto se crea un módulo, que retribuye el pase de planta los sábados, domingos y festivos a las especialidades médicas de Ginecología y Obstetricia, Pediatría, Cirugía General y Aparato Digestivo, Medicina Interna, Medicina Intensiva y Cirugía Ortopédica y Traumatología, pudiendo la empresa suprimir alguna de estas - especialidades o incorporar otras, a requerimiento de las necesidades organizativas. La retribución del módulo transitorio de pase de planta se establece en 115 euros. La disponibilidad necesaria del resto de las especialidades sin régimen de presencia física en el hospital se realizará por los profesionales de las correspondientes áreas que así se hayan determinado, y será retribuida según los precios de atención urgente en régimen de localización que se prevén en este convenio. La jornada máxima anual, sumadas la ordinaria y complementaria (en sus modalidades de continuidad asistencial y atención urgente), respetará el límite de las 48 horas semanales, basado en la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto Marco, salvo que mediante pacto expreso y voluntario los profesionales manifiesten su disposición a la realización de la jornada especial prevista en la citada norma. En aquellas áreas o unidades que por su dimensionamiento de plantillas o por las dificultades de selección de profesionales, resulte complejo la total aplicación de lo previsto en los apartados anteriores, podrán establecerse otros turnos de trabajo, con las limitaciones legales en cuanto a jornada y descanso anteriormente citadas y mediante acuerdo adoptado en la comisión paritaria.

CUARTO.- Desde el 01/07/2012, la jornada anual de trabajo de los actores, por virtud de lo preceptuado en la Ley 02/2012, de 29 de Junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, pasó de las 1.582 horas/anuales establecidas en el CC, a 1.645 horas/anuales.

QUINTO.- En el segundo semestre de 2006, los hoy demandantes percibieron, por el concepto ' pase de planta', la suma de 115 €.

En los años 2011 y primer semestre de 2012, si se hubiera continuado abonando dicho complemento retributivo, deberían haber percibido la suma de 116,26 €; y 104,66 € en el segundo semestre de 2012 (f. 78).

SEXTO.- Desde Diciembre de 2011 a 2012, los hoy actores realizaron las jornadas complementarias, en su modalidad de atención urgente de sábado, domingos y festivos (pase de planta que constan relacionados a los folios 79 y 137 de los autos y que se refieren a continuación:

CODIGO APELLIDO Y NOMBRE

NUM033 Agustín 6

NUM034 Sonia 21

NUM035 Juan Manuel 16

NUM036 Eusebio 12

NUM037 Constancio 9

NUM038 Avelino 10

NUM039 Felicisimo 16

NUM040 María Teresa 6

NUM041 Basilio 17

NUM042 Adolfo 20

NUM043 Rosana 20

NUM044 Pelayo 18

NUM045 Genoveva 2

NUM046 Bernardino 3

NUM047 Heraclio 4

NUM048 Jose Augusto 11

NUM049 Alejandra 1

NUM050 Flor . 13

NUM051 Manuela 12

NUM052 Urbano 10

NUM053 Virgilio 11

NUM054 Enriqueta 12

NUM055 Jacinto 9

NUM056 Luis Miguel 13

NUM057 Desiderio 9

NUM058 Luis Carlos 20

NUM059 Lorenzo 19

NUM060 Celsa 19

NUM061 Bibiana . 9

NUM062 Fermín 8

NUM063 Pedro Jesús 13

NUM064 Milagros 13

NUM065 Víctor 11

NUM066 Rosendo 17

NUM067 Ricardo 14

NUM068 Maximiliano 17

NUM069 Leocadia 19

SEPTIMO.-Las retribuciones que se han venido abonando a los actores por las horas guardia, en sus modalidades de continuidad asistencial y atención urgente, así como el precio de la hora ordinaria de trabajo, y la que deberían haber percibido por día y por el concepto 'pase de planta' aparecen reflejados al folio 78 T. I de los autos, que se dan igualmente por reproducidos.

En los años 2011 y 2012 (primer semestre), el valor que debería haber abonado la empresa por el concepto 'pase de planta' debería haber sido de 116,28 €/día.

En el segundo semestre de 2012, deberían haber abonado 104,66 €/día.

OCTAVO.- Con fecha 18/12/2008 fue dictada sentencia por la Sala de lo Social del TSJ con sede en Málaga por la que, resolviendo recurso de suplicación contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 8 de Málaga en procedimiento de impugnación de convenio colectivo, que desestimó la pretensión actora. El objeto litigioso lo constituía determinar la fecha a partir de la cual producía efectos económicos el nuevo complemento de continuidad asistencial establecido en el art. 22 de CC de empresa, que los demandantes consideraban que debía retrotraerse al 01/01/2006, mientras que la empresa consideraba que entraba en vigor el 01/02/2007.

La sentencia de Instancia, confirmada por la de la Sala de lo Social, consideró que tales efectos debían fijarse en el 01/02/2007.

Se da por reproducida dicha sentencia que obra unida a los folios 83 a 86 de los autos que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

NOVENO.-Con fecha 12-04-2012 fue dictada sentencia por la Sala de lo Social del TSJ con sede en Málaga - en un supuesto similar al de las presentes actuaciones, pero referidas a los años 2008 y 2009-, del tenor que obra a los folios 73 y ss del T. I de los autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad, estimando la pretensión actora

En sus fundamentos jurídicos Tercero in fine y Cuarto, se decía:

...Y dando un paso más para el caso que sea el propio personal facultativo especialista del área el que se ocupe de la cobertura de tales guardias de presencia física dos reglas adicionales se establecen en el precepto :1.~ la primera , que '....en estos casos, cuando se desarrolle atención urgente de presencia física a continuación de jornada ordinaria, de forma que el profesional permanezca prestando servicios en el hospital durante 24 horas seguidas, se compensará con tiempo de descanso en la jornada siguiente....'; 2.- y en segundo término, el que '....con carácter transitorio y hasta la implantación del modelo de atención urgente antes descrito los facultativos del Hospital Costa del Sol garantizarán la atención continuada mediante el pase de planta los sábados, domingos y festivos en que tengan asignada la realización de atención urgente, realizando todas las actuaciones necesarias para tal actividad...' por lo que percibirán una retribución adicional a la que les corresponde por la atención urgente que se concretaba en 115 euros diarios para el año 2006.

CUARTO.- Por todo lo citado, y lejos de lo indicado en la sentencia de instancia, del confuso precepto convencional que examinamos resulta- o más bien parece inferirse - el que en casos como el de autos, en que ante la falta de implantación del nuevo sistema de guardias médicas presenciales de fines de semana y festivos han de ser provisionalmente los propios facultativos de área los que den cobertura a tales jornadas mediante el nuevo sistema de jornada complementaria (atención urgente) - y por ende, sin implantación específica continuada en tales turnos ni en régimen de jornada especial -, por la realización de tal actividad han igualmente de asumir y realizar otra - que se configura como diferente y autónoma - como es la de continuidad asistencial en fines de semana y festivos a los enfermos de diversas especialidades que se encuentren hospitalizados a través de lo que se denomina 'pase de planta', por la cual percibirán una cantidad adicional de 115 euros por jornada.

Y si ello es lo que se infiere de la dicción literal artículo 22.3 que se denuncia infringido, viene además avalado por el contenido del anexo V del Convenio de aplicación, que al tiempo de fijar los importes por la realización de las nuevas jornadas complementarias que regula distingue y separa el importe por la realización de jornada complementaria del correspondiente al 'pase de planta transitorio', que por tanto aparenta revelarse como concepto complementario y no incompatible con el primero....por lo que el recurso habrá de ser estimado, revocando la sentencia recurrida y estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, condenando a la entidad demandada a abonar a los actores las sumas devengadas por el concepto pase de planta reclamado, las que no obstante no podrán verse incrementadas con los intereses moratorios previstos en el art. 29. 3 TRET, al no encontrarnos ante deuda salarial pacífica e incontrovertida, sino todo lo contrario.

DÉCIMO.- Desde el 20/01/2007 los actores vienen percibiendo sus retribuciones de jornada complementaria conforme al sistema establecido en el CC, constituido por los conceptos: continuidad asistencial mas atención urgente, y se dejó de abonar el denominado 'complemento de pase de planta'.

En el anexo 5 del Convenio Colectivo se establecen los precios pactados para tales jornadas complementarias, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad.

DÉCIMO PRIMERO.- Con fecha 17-10-2007 se celebró conciliación ante el JS n° 11 de Málaga entre la hoy demandada y D° Jose Augusto del tenor que obra al folio 82 de los autos. En la misma se acordó:

La actividad de sábados, domingos y festivos incluirá las altas a recién nacidos.

El/los facultativos que tengan asignada atención urgente durante las 24 horas de sábados, domingos y festivos percibirá una retribución adicional equivalente al valor económico de 7 horas de atención urgente.

Esta situación se mantendrá hasta que por motivos asistenciales sea necesario que la actividad de sábados, domingos y festivos requiera una organización diferente a la actual.

DÉCIMO SEGUNDO.- Con fecha 15/02/2013 se celebraron los preceptivos intentos de conciliación ante el CMAC, a resultas de papeletas interpuesta el 29/01/2013, con el resultado de intentado sin efecto.

DÉCIMO TERCERO.- El 22/03/2013 tuvo entrada en el Juzgado Decano las demandas que dan origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la declare el derecho a cobrar el pase de planta los sábados, domingos y festivos en que tenga asignada atención urgente y en tanto continúe el convenio colectivo en vigor y no se instalen los facultativos II bis, así como condene a la demandada al abono de la cantidad en concepto de pase de planta en el período de 2011 a diciembre de 2012.

QUINTO.- El 13 y 15 de abril de 2015, la demandada y don Jose Augusto , respectivamente, anunciaron el recurso de suplicación contra dicha sentencia, interesando la primera la revocación de la misma y la desestimación de las demandas o, subsidiariamente, que se excluyese del abono del complemento reclamado a los facultativos especialistas en pediatría y neumología; y el segundo, la estimación de su demanda y la condena al pago de 1.162,80 euros por el referido complemento. Presentados los correspondientes escritos de impugnación, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 18 de noviembre de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 11 de febrero de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia estimó parcialmente las demandas interpuestas por los trabajadores, a excepción de una de éstas, condenando a la empresa al pago del denominado complemento de pase de planta, en las cuantías anteriormente detalladas, inferiores al importe suplicado de tal complemento; y desestimó la de otro trabajador por razón del efecto vinculante del acuerdo de conciliación previamente alcanzado. Contra dicha sentencia, tanto la demandada como éste último trabajador interpusieron recurso de suplicación con la finalidad de que, en el primer caso, se revocase dicha resolución, desestimando consecuentemente las demandas, o, subsidiariamente, lo fuesen las de aquellos facultativos especialistas en pediatría y neumología; y en el segundo, que se estimase su demanda. En ambos supuestos, los recurrentes articularon motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas, impugnados por todos ellos, respectivamente.

El examen de dichos recurso se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la Agencia Pública demandada, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se añada al hecho probado décimo primero un nuevo párrafo, identificando en apoyo de tal modificación el acuerdo de conciliación mencionado en el propio hecho (folio 82) y el «planning» de trabajo correspondiente al 2º semestre de 2012(128 a 134), defendiendo la relevancia de dicha añadidura, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción:

«Este acuerdo se extendió al resto de los facultativos del Área de Pediatría que estuvieron percibiendo el mismo complemento hasta junio de 2012, en que se sustituyó por una reducción de jornada de 6 horas».

La parte recurrida impugna dicho motivo por considerar que la modificación es, por un lado, parcial, en tanto omite una parte del texto que resulta fundamental -y cuya inclusión interesa en el motivo de revisión fáctica que plantea en su recurso-; y, por otro, por no tener relación con el complemento de pase de planta reclamado; y, por último, porque no se desprende de los documentos identificados además de afectar el contenido de la conciliación a tan solo el trabajador que la alcanzó, no al resto de los pediatras.

La modificación que la parte recurrente interesa no puede ser estimada porque, como pone de manifiesto la parte recurrida, el efecto derivado del acuerdo de conciliación alcanzado, que -como se verá- lleva a la sentencia de instancia a desestimar la demanda formulada por el trabajador avenido, solo puede producirlos entre éste y su empleadora, sin que sea admisible que la relatividad propia de todo contrato -la naturaleza transaccional del acuerdo hace aplicables los artículos 1257 y 1809 del Código Civil [en adelante, CC]- se proyecte sobre otros trabajadores que no intervinieron en dicho acuerdo. Y porque, en sentido probatorio estricto, aquellos cuadrantes de servicio designados, con su sola lectura, no permiten extraer la afirmación que se pretende incorporarse al relato judicial, ya que se trata de documentos codificados de uso interno y expedidos por la propia parte.

Por tanto, el hecho en cuestión ha de quedar inalterado.

TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril[en adelante, LPL] -en realidad, la norma aplicable es el artículo 193 b) de la LRJS , pues aquella ley fue derogada por la Disposición derogatoria única de ésta-, la agencia recurrente denuncia en el aparado A) de su motivo la infracción del artículo 22.3 del Convenio Colectivo Hospital Costa del Sol 2006 -2009[en adelante, CCOL], por considerar que el complemento pase de planta referido al periodo reclamado en las demandas, en comprendido entre los meses de diciembre de 2011 a diciembre de 2012, ya no se encontraba en vigor desde el momento en el que se comenzó a aplicar el nuevo sistema de jornada complementaria previsto en dicho precepto, y que sustituía a las antiguas guardias médicas, al haberse pasado de un sistema de «sistema guardias médicas clásico» a otro en el que la jornada complementaria, por comprender la continuidad asistencial y la atención urgente, venía a retribuir esos servicios. Sistema que, como también había establecido esta Sala, en su sentencia de 18 de diciembre de 2008 [ROJ: STSJ AND 19199/2008 ], fue efectivo seis meses después de la firma del convenio, que se cumplieron el 20 de enero de 2007.

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo la vigencia de dicho complemento de pase de planta, en tanto vinculado a la contratación de personal para dar continuidad asistencial los sábados, domingos y festivos, tal como había resuelto esta misma Sala en la sentencia de 12 de abril de 2012 [ROJ: STSJ AND 14787/2012 ].

CUARTO.- El artículo 22.3 del CCOL, bajo el epígrafe JORNADA COMPLEMENTARIA, establece -por lo que interesa a este recurso- lo siguiente:

La jornada complementaria sustituye al actual concepto de guardia médica que se suprime e incluye los conceptos de continuidad asistencial y atención urgente.

La jornada máxima anual del personal que realice jornada complementaria (continuidad asistencial y/o atención urgente), respetará el límite de las 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante pacto expreso y voluntario los profesionales manifiesten su disposición a la realización de jornada especial de acuerdo con lo establecido en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco.

(...)

El complemento de continuidad asistencial retribuye la prolongación de jornada desde las 15: 00 hasta las 20: 00 horas, en días de lunes a viernes, del personal facultativo especialista del Hospital Costa del Sol, con exclusión de la Unidad de Urgencias, para la que en el presente convenio se prevé mantener el actual régimen de prestación de servicios, hasta que por parte del Sistema Sanitario Público Andaluz se adopte un modelo de organización de ¡a jornada para las unidades de urgencias hospitalarias, para cuya adaptación, si fuere posible, se reunirá la comisión paritaria.

Dicha prolongación se retribuirá, a través del complemento antes referido, al precio de 40 euros por hora de prolongación. Dicha cuantía se actualizará anualmente en función de lo que determinen las correspondientes leyes de Presupuestos de la Junta de Andalucía.

(...)

(...)

La efectividad de la aplicación del complemento de continuidad asistencial se producirá a los seis meses de la entrada en vigor del presente convenio. Hasta ese momento se continuarán realizando guardias médicas conforme a lo establecido en el anterior convenio.

Todos los profesionales del Hospital Costa del Sol que en la actualidad vengan realizando guardias médicas, deberán prolongar su jornada ordinaria desde las 15:00 hasta la 20:00 horas de lunes a viernes. Dicha prolongación será de una o dos tardes a la semana en días laborables, sin perjuicio de que la distribución de jornada se realice en mañana y/o tarde, según las necesidades de la especialidad y percibiendo el complemento de continuidad asistencial en las cantidades anteriormente previstas.

La Dirección de la empresa pública Hospital Costa del Sol, a propuesta del DAIG de la especialidad correspondiente, y de acuerdo a lo legalmente establecido, podrá disponer que otras especialidades o unidades que no vienen realizando guardia médica, puedan prolongar igualmente su jornada hasta las 20: 00 horas de lunes a viernes.

La Dirección de la empresa pública planificará el número de profesionales y las correspondientes especialidades necesarios para cubrir la atención urgente en el hospital desde las 20:00 a las 8:00 horas del día siguiente y durante las 24 horas de los sábados, domingos y festivos, bien en régimen de presencia física o de localización.

En el Hospital Costa del Sol existirán, al menos, las siguientes especialidades de presencia física de 20 a 8 horas de lunes a viernes y en sábados, domingos y festivos: Medicina Interna (que incluye Neumología), Radiología, Pediatría, Obstetricia y Ginecología, Cirugía General y Digestiva, Anestesia y Reanimación, Cuidados Intensivos y Cirugía Ortopédica y Traumatología.

La cobertura de dichos horarios en régimen de presencia física se realizará preferentemente con personal específicamente contratado para tal fin, previéndose para ello una categoría profesional (Facultativo II bis) cuyas condiciones de trabajo sean adecuadas a la función y horarios de la atención urgente, en régimen de jornada ordinaria, complementaria y en su caso especial.

Los profesionales encuadrados en la categoría profesional creada en el párrafo anterior dependerán funcional y orgánicamente de la correspondiente Área Integrada de Gestión, pudiendo participar en los procesos selectivos que se convoquen para cubrir puestos de trabajo del Área en cuestión.

En su caso, por necesidades del servicio, en concreto de su mantenimiento las 24 horas, esos horarios serán cubiertos excepcionalmente por el propio personal del Área, a través de jornada complementaria (atención urgente) y en su caso especial. En estos casos, cuando se desarrolle atención urgente de presencia física a continuación de jornada ordinaria, de forma que el profesional permanezca prestando servicios en el hospital durante 24 horas seguidas, se compensará con tiempo de descanso en la jornada siguiente, pudiéndose acumular, si la organización del servicio y la garantía de la calidad del mismo lo permite. En estos supuestos, y sin perjuicio de la jornada máxima efectiva prevista en este artículo, no será exigible por la empresa aquel diferencial en menos sobre la jornada ordinaria que resulte de la distribución en tiempo de la jornada por parte de la empresa.

Con carácter transitorio y hasta la implantación del modelo de atención urgente antes descrito los facultativos del Hospital Costa del Sol garantizarán la atención continuada mediante el pase de planta los sábados, domingos y festivos en que tengan asignada la realización de atención urgente, realizando todas las actuaciones necesarias para tal actividad. A tal efecto se crea un módulo, que retribuye el pase de planta los sábados, domingos y festivos a las especialidades médicas de Ginecología y Obstetricia, Pediatría, Cirugía General y Aparato Digestivo, Medicina Interna, Medicina Intensiva y Cirugía Ortopédica y Traumatología, pudiendo la empresa suprimir alguna de estas - especialidades o incorporar otras, a requerimiento de las necesidades organizativas. La retribución del módulo transitorio de pase de planta se establece en 115 euros.

La disponibilidad necesaria del resto de las especialidades sin régimen de presencia física en el hospital se realizará por los profesionales de las correspondientes áreas que así se hayan determinado, y será retribuida según los precios de atención urgente en régimen de localización que se prevén en este convenio.

La jornada máxima anual, sumadas la ordinaria y complementaria (en sus modalidades de continuidad asistencial y atención urgente), respetará el límite de las 48 horas semanales, basado en la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto Marco, salvo que mediante pacto expreso y voluntario los profesionales manifiesten su disposición a la realización de la jornada especial prevista en la citada norma.

(...).

QUINTO.- Sentado lo anterior, el magistrado de instancia comienza por precisar precisar cuáles fueron las posiciones de cada una de las partes en el proceso -lo que resulta de interés recordar aquí visto los términos en los que se plantea del debate de suplicación-: la de los demandantes, reclamando el complemento de pase de planta correspondientes a los años 2011 y 2012, y defendiendo que no se había producido la contratación del personal facultativo II bis previsto para la cobertura del servicio que ellos se veían en la necesidad de atender; y la de la demandada, negando su vigencia tras la implantación del nuevo modelo retributivo previsto en el CCOL, cuyos efectos quedaron establecidos por la repetida sentencia de esta Sala, de 18 de diciembre de 2008 [ROJ: STSJ AND 19199/2008 ], además de la particular regulación de los pediatras, que sustituyeron el referido complemento por una reducción en su jornada; y, finalmente, defendiendo la necesidad de que los trabajadores acreditasen las funciones que habrían justificado el complemento que reclaman.

Seguidamente, luego de recordar que aquel precedente de esta Sala se limitó a precisar la vigencia del nuevo modelo retributivo, afirma que el CCOL contiene una regulación específica, autónoma, para cubrir la atención continuada de sábados, domingos y festivos, mediante régimen de presencia física en las especialidades de Medicina Interna (que incluye Neumología), Radiología, Pediattía, Obstetricia y Ginecología, Cirugía General y Digestiva, Anestesia y Reanimación, Cuidados Intensivos y Cirugía Ortopédica y Traumatología, refiriendo que tal actividad se realizaría, preferentemente, por personal facultativo contratado ad hoc (facultativos II bis). De lo que se infiereque la prestación de tales actividades extraordinarias en sábados, domingos y festivos, continuarían realizándose por los facultativos de plantilla del Hospital Costa del Sol de las especialidades referidas, hasta tanto no se contratara a dicho personal, percibiendo, mientras tanto, la retribución específica establecida en el Anexo V del Convenio.

Dicho de otro modo-continúa razonando- , partiendo de la ineludible necesidad de la continuidad asistencial en sábados, domingos y festivos, se establecía un período transitorio durante el cual tal obligación correspondía a los facultativos de plantilla, hasta tanto no fueran sustituidos por los nuevos facultativos II bis que estaba previsto fueran contratados con esa exclusiva finalidad. De tal modo, que la transitoriedad de dicha prestación por los facultativos de plantilla se prolongaba, de facto, hasta que no fueran sustituidos por los nuevos contratados. Es decir, la transitoriedad de la aplicación del complemento 'pase de planta' no resultaba vinculada temporalmente a la aplicación del nuevo modelo retributivo de atención urgente, sino a que la empresa cumpliera con su compromiso de realizar las contrataciones de facultativos ad hoc que sustituyeran a los facultativos de plantilla en el desempeño de tal actividad extraordinaria.Como quiera que correspondía a la empresa acreditar, ex art. 217. 3 LEC , que se había procedido a contratar a tales profesionales,y ese extremo no llegó a acreditar en el plenario,el incumplimiento por la empresa de esa obligación contraída en la norma convencional de contratar a los facultativos II bis referidos,supone obviamente que la continuidad asistencial en sábados, domingos y festivos, continuó siendo prestada por los hoy actores, con el correlativo derecho a percibir el complemento retributivo establecido a tal efecto en el anexo V del CC.

El razonamiento del magistrado de instancia se completa con el llevado a cabo por esta Sala en la sentencia citada de 12 de abril de 2012 [ROJ: STSJ AND 14787/2012 ] ,en la que venía a señalarse que ante la falta de implantación del nuevo sistema de guardias médicas presenciales de fines de semana y festivos han de ser provisionalmente los propios facultativos de área los que den cobertura a tales jornadas mediante el nuevo sistema de jornada complementaria (atención urgente) -y por ende, sin implantación específica continuada en tales turnos ni en régimen de jornada especial-, por la realización de tal actividad han igualmente de asumir y realizar otra -que se configura como diferente y autónoma- como es la de continuidad asistencial en fines de semana y festivos a los enfermos de diversas especialidades que se encuentren hospitalizados a través de lo que se denomina 'pase de planta'.

SEXTO.- A la vista de lo que se ha expresado en el fundamento anterior, es claro que el motivo de infracción ha de ser rechazado pues la nueva jornada complementaria no es aplicable en tanto no se produzca la contratación de esos nuevos facultativos, aquellos Facultativos II bis, integrantes de una nueva categoría profesional, dentro de los niveles funcionales, de la que se dota el CCOL (artículo 22.3, párrafo decimotercero y Anexo 2, folios 65 y 71 vueltos), y nada hay en el relato de hechos probados que permita afirmar lo contrario sobre esa incorporación de tales facultativos. De ahí que el módulo transitorio de pase de planta perviviese al tiempo en el que los trabajadores así atendieron el servicio. Consecuentemente con ello, el reconocimiento llevado a cabo en la sentencia de instancia no supuso en modo alguno la infracción del precepto convencional, todo lo cual conduce al rechazo del motivo formulado.

Desde luego, no es atendible el argumento de que los trabajadores, para ver reconocida tal específica retribución, hubiesen de acreditar la realización efectiva de la atención continuada mediante el pase de planta, ciertamente vinculada a la realización de todas las actuaciones necesarias para dicha actividad, a que se refiere el tan repetido artículo 22.3 del CCOL. Y no debe serlo porque es un hecho incontestable que en la planificación realizada por la empresa incluía a los trabajadores demandantes, premisa de la que cabe deducir que el seguimiento de los pacientes en planta se realizó, correspondiendo a la empresa, en atención a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria previstos en el artículo 217.7 de la LEC , la demostración de que dichos facultativos únicamente actuaron atendiendo urgentemente a los pacientes del hospital.

SÉPTIMO.- Dentro del apartado A) del motivo de infracción sustantiva que plantea la parte recurrente, se introduce una petición subsidiaria tendente a que, al menos, con apoyo en aquellos documentos acreditativos tanto de la conciliación alcanzada por don Jose Augusto , como de los servicios de los médicos pediatras, con los que pretendió la revisión del hecho décimo primero -analizados en el fundamento de derecho segundo anterior-, se desestimen las pretensiones de don Agustín , doña Alejandra , don Heraclio , doña Sonia , don Juan Manuel , don Bernardino y doña Genoveva .

Tampoco cabe acoger dicha petición subsidiaria pues, tal como se expresó en el fundamento de derecho segundo anterior, tales documentos, en particular, los cuadrantes de servicios, no permiten acreditar que se hayan realizado tales servicios ni, menos aún, que los mismos se hayan llevado a cabo en virtud del efecto vinculante que pretende asignársele a un acuerdo de conciliación alcanzado por uno solo de los facultativos de la misma especialidad.

OCTAVO.- Un segundo motivo de infracción sustantiva, contenido en el apartado segundo B) del escrito de interposición, lleva a la parte recurrente a denunciar la inaplicación e interpretación erróneas del artículo 22.3, párrafo dieciséis del CCOL, sosteniendo que, en la relación de las distintas especialidades a las que retribuir el pase de planta, no se encuentra la de neumología, por lo que deben desestimarse las demandas de doña Milagros , don Pedro Jesús , don Fermín y doña Bibiana , que tienen dicha especialidad.

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que, de acuerdo con el párrafo doce de dicho precepto convencional, la neumología está incluida en dentro de la especialidad de medicina interna.

Aun cuando la sentencia de instancia, tanto en el relato de hechos probados (hecho tercero), como en su fundamentación (segundo, II, párrafo tercero), mencione que la especialidad de medicina interna incluye a la de neumología, no da una respuesta expresa al motivo de infracción que ahora se plantea, tal vez -es seguro- porque dicha cuestión no fue planteada oportunamente en la instancia. De ahí que esa pretendida infracción, por su novedad, por ser una cuestión nueva, no pueda ser abordada en este momento del recurso, tal como tiene reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001 ], seguida por esta Sala en sentencias, entre otras, de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013 ], 5 de marzo de 2015 [ROJ: STSJ AND 1183/2015 ], 18 de junio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8935/2015 ] y 15 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8490/2015 ].

NOVENO.- Por último, dicha parte recurrente, en el apartado segundo C) de su recurso, denuncia la infracción por inaplicación del artículo 21.2 del Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía,[en adelante, MREF], y el mismo precepto de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía. Sostiene que tales normas permiten suspender el abono de los servicios extraordinarios fuera del horario habitual, por lo que serían de aplicación al complemento transitorio reclamado, que cabe reputar como correspondiente a un servicio de carácter extraordinario, en tanto que no estaría incluido en la jornada ordinaria en cómputo anual, se retribuiría de forma distinta a la jornada ordinaria, no sería exigible por la empresa y no da lugar a la adquisición del derecho a su realización por lo empleados. El motivo de infracción se refuerza con la cita del precedente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, contenido en la sentencia de 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 711/2015 ].

La parte recurrida impugna dicho motivo, negando, con apoyo en el artículo 22.3 del CCOL, el pretendido carácter extraordinario de la jornada de atención urgente que realizan los facultativos del hospital, sino que la atención de las necesidades asistenciales durante las 24 horas durante los sábados, domingos y festivos no sólo es planificada por la empresa sino que resulta obligatoria. En todo caso, de admitirse la aplicación de las normas que se citan como infringidas, su entrada en vigor el 23 de junio de 2012, no alcanzaría al periodo de servicio reclamado de 2011 y parte de 2012; y, en todo caso, respecto del periodo concurrente de 2012, exigiría que la empresa demostrase qué días de ese año 2012 se prestaron servicios con posterioridad a tal decisiva fecha de vigencia, cosa que no está precisada en la certificación aportada a tal efecto.

DÉCIMO.- A diferencia de lo que ocurría con la anterior, la infracción de la que ha venido a denominarse legislación de la crisis, sí fue planteada por la empresa en el acto del juicio, al contestar a la demanda (a partir del minuto 15:26 de la grabación), no obstante lo cual la sentencia de instancia, al resumir lo que fuera objeto de debate en el proceso en el fundamento de derecho primero -no en los antecedenteS de hecho, conforme al artículo 97.2 de la LRJS -, no hizo referencia alguna a dicho extremo, como tampoco dio respuesta a dicha cuestión.

Esta incongruencia omisiva, que no ha sido denunciada por la parte como infracción estructural de la sentencia dictada, permite que, con arreglo a lo establecido en el artículo 202.2 de la LRJS , esta Sala resuelva lo que corresponda, dentro de los términos en que aparece planteado el debate, y ante la suficiencia de los hechos, esto es: analizar el motivo de infracción así reformulado.

UNDÉCIMO.- En este sentido, el artículo 21 de aquellas normas -de idéntica redacción-, bajo el epígrafe Gratificaciones y horas extraordinarias de las entidades instrumentales y de los consorcios, establece en su apartado 1 que se suspende el devengo y abono de las gratificaciones de cualquier tipo.; en su apartado 2, que la realización de servicios extraordinarios fuera del horario habitual o de horas extraordinarias, se compensará por tiempo de descanso, conforme a un criterio de compensación que en ningún caso será superior a lo establecido en el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía.; y, finalmente, en su apartado 3, dispone que sólo excepcionalmente y por causas muy justificadas, podrán abonarse compensaciones económicas por dichos servicios y siempre previo informe favorable de la Consejería competente en materia de Hacienda y Administración Pública, salvo en casos de emergencia que deberá ser posteriormente comunicada a dicha Consejería.

La sentencia de la Sala homónima de Granada que invoca la recurrente, la de 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 711/2015 ], resuelve un conflicto colectivo sobre la incidencia que los preceptos citados como infringidos tendrían sobre -entre otros extremos- un precepto del Convenio Colectivo de la Empresa Pública Hospital de Poniente, en concreto, el artículo 40 regulador de las Horas de actividad complementaria, interpretando que esas horas no forman parte de las horas que conforman la jornada ordinaria habitual porque: 1. No están comprendidas en las 37'50 horas de jornada ordinaria en cómputo anual; 2. Se retribuyen de forma distinta a las de jornada habitual; 3. Se realizan de forma voluntaria; 4. Están limitadas a un número máximo de 180 horas al año; 4. Y no dará lugar a la adquisición del derecho a su realización por parte del trabajador, sea como condición más beneficiosa o ad persona.

Basta cotejar el régimen jurídico de dichas horas, así resumido por la sentencia invocada, con el previsto para la Jornada complementariaen el artículo 22.3 del CCOL, o -más sencillamente-, reparar en que las Horas extraordinariastienen una regulación específica en el apartado 5 de dicho artículo 22, para llegar a la conclusión de que el sistema de atención continuada, del que el módulo transitorio forma parte, no tiene el carácter extraordinario que le haría vulnerable frente a dicha legislación de la crisis, respondiendo a la configuración estructural del servicio sanitario que se presta en el Hospital de la Costa del Sol.

Por todo ello, el motivo de infracción ha de ser igualmente rechazado.

DUODÉCIMO.- Por lo que hace al recurso del trabajador que vio desestimada su demanda, formaliza en primero lugar un motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , con la finalidad de que se introduzca un primer párrafo, tras los dos puntos del texto, del tenor siguiente: «Se suprime el módulo de atención urgente de 7 horas que afecta al presente procedimiento», manteniéndose el resto del apartado, identificando en apoyo de tal modificación el acuerdo de conciliación alcanzado (folio 82), y defendiendo su relevancia respecto del motivo de infracción sustantiva.

La parte recurrida impugna dicho motivo, haciendo propios los argumentos de la sentencia de instancia en orden a la desestimación de la demanda de dicho empleado.

DÉCIMOTERCERO.- La revisión pedida, aun cuando encuentre sustento en el documento identificado, carece de relevancia para el recurso que interpone la parte pues la mera mención a la supresión de un módulo, no altera la afirmación contenida en la propia sentencia -bien que en su parte argumental, pero con indudable valor fáctico- según la cual el hoy recurrente alcanzó un acuerdo en sede judicial con la demandada en el que se pactó la sustitución del complemento reclamado por una compensación adicional equivalente al valor de 7 horas de atención urgente(fundamento de derecho segundo, apartado IIII, párrafo segundo), razonamiento -adelántese- que lleva al magistrado de instancia a desestimar la demanda del trabajador.

El interés de la parte en modificar ese aparado del relato judicial, como el demostrado por la empresa, que también ha tratado, sin éxito, de revisar ese hecho décimo primero, se hubiese alcanzado de haberse dispuesto de un documento decisivo, tal sería la demanda que dio lugar al proceso en el que se alcanzó dicho acuerdo de conciliación. A falta de ello, la conclusión alcanzada por el magistrado de instancia sobre los extremos de la pretensión conciliada no puede ser modificada por esta vía con el solo apoyo de la referida acta en la que se plasmó el acuerdo.

DÉCIMOCUARTO.- Finalmente, con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción por n aplicación del artículo 22.3 del CCOL, en relación con el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], y 1815 del CC, sosteniendo esencialmente que el repetido acuerdo de conciliación no supuso la sustitución del complemento de pase de planta, por lo que, ante la fuerza vinculante del convenio invocado, debía reconocérsele su derecho a percibir el mismo.

La parte recurrida impugna dicho motivo, defendiendo la validez sustitutoria de dicho acuerdo de conciliación respecto del complemento de pase de planta.

DÉCIMOQUINTO.- Reiterando lo dicho a propósito del motivo de revisión fáctica en la que se fundamenta la infracción sustantiva denunciada, debe señalarse que la sentencia de instancia, al otorgar ese valor decisivo al acuerdo de conciliación alcanzado, referido -ha de insistirse - al complemento que ahora de reclama, no hizo sino atender al efecto vinculante que se deriva de tales acuerdos, y que encuentra su fundamento en los artículos 222.1 y 4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC], y 1816 del CC.

Por tanto, e igualmente, el motivo ha de ser rechazado.

DECIMOSEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, los recursos deben desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , incluida la condena en costas a la entidad recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de dicha norma , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por la Empresa Pública Hospital Costa del Sol y don Jose Augusto , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 23 de marzo de 2015 .

II. Se impone a la Empresa Pública Hospital Costa del Sol el pago de las costas, que comprenderán los honorarios del letrado don Miguel Díez González, sin que dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos (1.200,00) euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 181715; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 181715. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.