Sentencia SOCIAL Nº 25/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2154/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 2154/2019NIG PV 48.04.4-18/010631NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0010631
SENTENCIA N.º: 25/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a siete de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA
ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao, de fecha 15 de Octubre de 2019, dictada en proceso
que versa sobre materia de GRADO DE INVALIDEZ DERIVADO DE ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD
PERMANENTE ABSOLUTA) (IAC), y entablado por DON Abelardo , frente a los -Organismos- NSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
('T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR,
quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente: 1º.-) 'D. Abelardo , nacido el NUM000 de 1967, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 . 2º.-) En fecha 21/09/2018 se dicta resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se le declara afecto a una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Jefe de Turno de Trabajadores de procesos de impresión, situación revisable a partir del 31 de Agosto de 2020, siendo la base reguladora de la pensión a que tenía derecho de 2.414,96 euros, resolución contra la que el trabajador interpuso reclamación previa el 31 de Octubre de 2018 que fue desestimada por nueva resolución de 14 de Noviembre de 2018. 3º.-) Dicha resolución se basó en un Dictamen Propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 31 de Agosto de 2018, en el que se consigna como cuadro clínico residual 'Adenocarcinoma Gástrico Gastrectomia total/subtotal. Bajo peso postratamiento oncológico' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Labilidad afectiva. IMC: 18,5. Pared abdominal sin defensas, no palpación de masas'; y este a su vez, en un Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de 8 de Marzo de 2018 -el que motiva el inicio del expediente de incapacidad permanente- que, consignando como diagnóstico el mismo cuadro clínico residual antes transcrito concluye, como limitaciones orgánicas y funcionales, 'déficit de peso IMC 19. Dumping Ansiedad Sin signos de recidiva tumoral va a ser estudiado por posible hernia abdominal' y como evaluación clínico-laboral, 'lesiones que actualmente mantienen una s.f. 1 vs valoración de SF 2' y en otro de 28 de Agosto del mismo año en el que tras reiterar el mismo diagnóstico que los anteriores se consignan como limitaciones orgánicas y funcionales 'Labilidad afectiva. IMC: 18,5.

Pared abdominal sin defensas, no palpación de masas' y como evaluación clínico-laboral 'limitación para altos requerimientos físicos'.4º.-) Según informes del C. S. M. Ajuriaguerra de 23 de Octubre de 2018, donde está siendo tratado desde Abril de ese año, se le detecta un 'Episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos.

Trastorno de adapatación con predominio de alteraciones de otras emociones', situación que el 28 de Marzo de 2019 pasa a ser diagnosticada como 'episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos. F. 32.2 Criterio Diagnóstico CIE-10', concluyendo en dicho último informe que 'la evolución está siendo tórpida, con tendencia a la cronicidad, donde la sintomatología afecta de forma severa en las actividades de la vida cotidiana, no siendo posible para el paciente realizar una actividad laboral''.



SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por D. Abelardo , debo declarar y declaro que las dolencias que éste padece le suponen una situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común, condenando a las demandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración y al abono a la demandante de la prestación económica correspondiente sobre una base reguladora de 2.414,96 euros mensuales, con efectos económicos desde el día 1 de Septiembre de 2018 y sin hacer expresa imposición de las costas del presente procedimiento'.



TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la -parte demandante-, DON Abelardo .

CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 27 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.- Mediante Providencia que data de 5 de Diciembre, se acordó, -entre otros extremos- que la Deliberación, Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 7 de Enero de 2020; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda que D. Abelardo dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha revocado la Resolución administrativa que le reconoció afecto de inapacidad permanente total, y lo ha reconocido afecto de incapacidad permanente absoluta.Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados. De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:a)- que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;b)- que el error sea evidente;c)- que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;d)- que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,e)- que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido. En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:a) la modificación del hecho probado cuarto para suprimir del mismo la expresión referida a la afectación severa de la sintomatología a las actividades de la vida cotidiana y a la imposibilidad del demandante de realizar una actividad laboral. Pretensión que se rechaza, dado que la instancia se limita en este caso a transcribir lo que recoge el Informe médico de referencia, sin que determine que tiene por acreditadas estas manifestaciones.

b) la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal quinto, en el que se recogería que un TAC de 22 de octubre de 2018 - folio 193 de los autos - revela que no hay recidiva ni diseminación a distancia, así como el contenido del Informe del Servicio de Endocrinología del 28 de marzo de 2019 - folio 207 de los autos -.

Pretensión que se rechaza, dado que ya se recoge en la Sentencia la inexistencia de signos de recidiva tumoral y que el Informe de Endocrinología nada nuevo aporta, puesto que el IMC es similar al recogido en la instancia y que sigue teniendo problemas nutricionales y en seguimiento médico con controles frecuentes.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 dell mismo Texto Legal, esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986- A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 -A. 1.219-, entre otras). Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 -A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social.

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico- físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139- 2 de la Ley General de la Seguridad Social, precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo. En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: adenocarcinoma gástrico; gastrectomia total/subtotal; no hay signos de recidiva tumoral; pared abdominal sin defensas, no palpación de masas bajo peso postratamiento oncológico - en torno a un IMC de 19 -; labilidad afectiva; dumping y ansiedad; tratado en el CSM desde abril de 2018 por episodio depresivo grave sin síntomas psicóticos; trastorno de adapatación con predominio de alteraciones de otras emociones; evolución tórpida, con tendencia a la cronicidad, donde la sintomatología afecta de forma severa en las actividades de la vida cotidiana.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado impide al demandante realizar actividades laborales por cuenta ajena, incluso tales que no exijan un particular requerimiento físico. En efecto, el demandante presenta dos tipos de dolencias, ambas de carácter severo: unas físicas, derivadas del adenocarcinoma gástrico, su intervención y secuelas, en los términos expresados; otras secuelas psíquicas, con una sintomatología que afecta severamente a las actividades de la vida cotidiana. Cierto es que, como señala el INSS en su recurso, no consta afectación de facultades intelectuales superiores, pero sí consta de manera cierta esa afectación a actividades ordinarias cotidianas, lo que ha sido determinado por la instancia como acreditado en su fundamentación jurídica, lo que revela su gravedad y de donde se desprende igualmente la afectación severa a actividades laborales, pues no es posible pensar que quien tiene afectada su vida cotidiana por una dolencia psíquica no la tenga para actividades laborales - aunque ello es a determinar por la jurisdicción y no por un informe médico -, siendo así que esto es lo que la instancia ha tenido en consideración.En consecuencia, se aprecia que el demandante, en la situación descrita, carece de capacidad incluso para los trabajos conocidos como livianos o sedentarios o de poco requerimiento psíquico. De ahí que la Sentencia que así lo ha declarado no ha incurrido en la infracción que denuncia el INSS en su recurso por lo que, previa desestimación de éste, aquélla será íntegramente confirmada.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

SQue desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 15 de Octubre de 2019 del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, en autos nº 782/18, confirmando la misma en su integridad.Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2154-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2154-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.