Sentencia SOCIAL Nº 2502/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1794/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1794/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 17 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2502/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Aránzazu Isorna Aragón, en nombre y
representación de doña Laura , contra la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo
Social número 3 de Sevilla en sus autos nº 87/2015; ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO MANUEL
DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Laura presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 y LEROY MERLIN, S.A., se celebró el juicio y el 18 de marzo de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Laura , nacida de NUM000 de 1964, afiliada a la Seguridad Social con NASS NUM001 , de alta en el Régimen General, desempeñaba sus funciones como dependienta vendedora para la mercantil LEROY MERLÍN S.A. cuando sufrió un accidente de trabajo el 22 de junio de 2011 tras el cual inició una incapacidad temporal que finalizó cuando se le reconoció en virtud de resolución de 26 de junio de 2012 una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo por secuelas de aplastamiento del pie izquierdo siendo responsable de su abono la Mutua FREMAP reconociéndosele una indemnización por importe de 29.066,40 € partiendo de una base reguladora de 1211,10 €.



SEGUNDO.- La trabajadora presentaba dolor sobre todo en el dedo gordo y limitación de movilidad en pie y fascitis plantar.

La trabajadora deambulaba con cojera y la habían prescrito plantillas.

La trabajadora vio disminuido la movilidad global del tobillo menos del 50% con flexión dorsal 20° y plantar 10º y abolida la eversión.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado a instancias de la trabajadora concluyó por resolución de fecha 30 de septiembre de 2014 que acordó mantener el grado de incapacidad reconocido (resolución al folio 20).



CUARTO.- La trabajadora, no conforme con la resolución, interpuso reclamación previa 11 de noviembre de 2014 que fue desestimada por resolución de 19 de diciembre de 2014 al folio 27 por reproducida.



QUINTO.- La trabajadora a fecha 12 de septiembre de 2014 presentaba las mismas secuelas de aplastamiento del pie izquierdo en forma de marcha con cojera por dolor, sobre todo en el dedo gordo, y limitación de la movilidad del tobillo.



SEXTO.- La trabajadora fue despedida por la empresa con fecha 28 de octubre de 2011. La empresa reconoció la improcedencia y desde entonces no ha vuelto a trabajar (hecho no discutido y vida laboral al folio 107).

SÉPTIMO.- La trabajadora presenta un trastorno adaptativo secundario a las secuelas derivadas del accidente de trabajo siendo tratada por su médico de cabecera con fármacos (informe médico al folio 146 y dictamen pericial).'

TERCERO.- La parte actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, que ha sido impugnado por la mutua y la empresa.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la beneficiaria frente a la sentencia desestimatoria de su demanda en la que reclamaba se revisase su grado incapacitante, pues tenía reconocida una incapacidad permanente parcial (IPP) derivada de accidente de trabajo (AT) y solicitaba se le reconociese una incapacidad permanente total (IPT) derivada de AT, habiendo razonado la sentencia del juzgado para ello que presentaba las mismas secuelas y limitaciones funcionales que anteriormente.

El recurso se articula con un primer motivo de revisión fáctica al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) preordenado a otro de censura jurídica con amparo en el art.

193.c) LRJS tendente a sostener la existencia de agravación en su estado secuelar y su incardinación ahora en el estado de IPT derivado de AT que en definitiva solicita se le reconozca con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión de hechos, se solicita añadir al hecho probado séptimo un extracto de determinados párrafos contenidos en el informe médico pericial de la propia parte actora (obra a los folios 111 a 123 de los autos) relativos a la enfermedad actual, exploración y conclusiones médico-legales.

Con incumplimiento de lo exigido por el art. 196.2, in fine, de la LRJS , se omite razonar la pertinencia y fundamentación del motivo, lo que es causa bastante para rechazarlo. Pero es que, además, el texto propuesto es en gran parte coincidente con la versión judicial; y en lo demás, contradictorio con lo que se dice en los hechos probados 2.º y 5.º, cuya supresión o modificación no se pide. Y en cualquier caso lo que se pretende es sustituir la valoración probatoria del juez de instancia, a quien en exclusiva corresponde dicha labor ( art. 97.2 LRJS) por la propia de la parte, siendo así que aquél ya ha tenido en cuenta y valorado el conjunto de la prueba ante él practicada, habiendo otorgado mayor credibilidad a los informes oficiales en detrimento del parecer del perito de la parte actora, sin que en su razonamiento se aprecie infracción de las normas de valoración de la prueba, señaladamente de la sana crítica a que aluden los arts. 326 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

Resta añadir que el motivo se plantea como si el de suplicación fuese una segunda instancia, al modo de un recurso de apelación civil en el que el tribunal de apelación tiene plenitud de conocimiento sobre el material probatorio de la instancia, cuando en realidad se trata de un recurso de segundo grado, extraordinario y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre). Como queda dicho, la labor de construcción del relato fáctico de la sentencia está reservada en exclusiva al juzgador de instancia ( artículo 97.2 LRJS) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso antes referida, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado - que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Es por ello que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para el éxito de la revisión de hechos probados, entre otros requisitos: a) que la prueba documental y/o pericial designada como sustento evidencia el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; y b) que el hecho evidenciado por el documento alegado no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el juzgador de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor, pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba. Y en este caso, el informe médico pericial de la parte actora no revela ningún error directo, palmario y sin contradicción; sino que se limita a exponer el parecer del perito médico de parte, discrepante del que, en vista del conjunto de la prueba (del propio informe de parte y de los numerosos informes médicos especializados que constan en el expediente) ha expuesto el juzgador de instancia en su conclusión probatoria, que por ello debe mantenerse.



TERCERO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, no se cita norma alguna ni jurisprudencia alguna en la que se sustente, lo que formalmente incumple también lo dispuesto en el art. 196.2 LRJS, si bien de su contenido parece claro que se discrepa de la inexistencia de agravación y de la calificación jurídica de la incapacidad permanente que presenta la recurrente, lo que sin duda remite a la infracción de los arts. 143 y 137 (apartados 1, 3 y 4) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante a la que retrotraer la prestación y que resulta aplicable por razones temporales. Por lo que en aras a la tutela judicial efectiva no podemos rechazarlo a limine, sino analizarlo y resolverlo, dado que ello no implica su construcción de oficio ni produce indefensión a las demás partes, que han podido defenderse adecuadamente de su contenido.

Se argumenta en este motivo, en síntesis, que conforme al informe médico pericial de la parte actora sí ha existido tal agravación y que su estado es el de IPT.

Respondemos diciendo que sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 143 LGSS/1994 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 137 LGSS/1994 en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, aún de aplicación por virtud de lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis, introducida en aquélla por ésta, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 137 precitado.

En el caso presente, el inalterado hecho probado segundo narra que cuando se le reconoció la IPP en resolución de 26 de junio de 2012 (con la que se aquietó, dado que, como se razona en la sentencia recurrida, no impugnó dicha calificación) presentaba 'dolor sobre todo en el dedo gordo y limitación de movilidad en pie y fascitis plantar... deambulaba con cojera y la habían prescrito plantillas... (y) vio disminuido la movilidad global del tobillo menos del 50% con flexión dorsal 20° y plantar 10º y abolida la eversión.' Y en el también inalterado hecho probado quinto se refiere que 'La trabajadora a fecha 12 de septiembre de 2014 presentaba las mismas secuelas de aplastamiento del pie izquierdo en forma de marcha con cojera por dolor, sobre todo en el dedo gordo, y limitación de la movilidad del tobillo.' Unas mismas secuelas no pueden dar lugar a la revisión del grado inicial concedido. Cierto es que ahora se ha añadido un 'trastorno adaptativo secundario a las secuelas derivadas del accidente de trabajo siendo tratada por su médico de cabecera con fármacos'; pero sin que conste derivación a tratamiento especializado en psiquiatría o a la Unidad de Salud Mental, según se afirma en la fundamentación jurídica con claro valor fáctico, por lo que su incidencia sobre la capacidad laboral de la recurrente es escaso por no decir nulo, y no determinan la variación en la calificación inicial, de IPP a IPT.

Por todo ello debe compartirse el pronunciamiento de instancia de que, con independencia de si fue acertada o no la calificación inicial, que la recurrente pudo haber impugnado (en el plazo de prescripción de cinco años establecido en el art. 43 LGSS/94) y no lo hizo, lo cierto es que debemos partir de dicha calificación para valorar ahora que, en la fecha en que se insta la revisión, no se había producido la agravación que se quiere hacer valer, por lo que al haberlo entendido así la sentencia del juzgado no incurrió en infracción normativa alguna, debiendo ser confirmada con desestimación del recurso, y sin que haya lugar a imposición de costas al trabajador recurrente, vencido en el recurso, por gozar legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la letrada doña Aránzazu Isorna Aragón, en nombre y representación de doña Laura , contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla recaída en autos 87/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSS, la TGSS, la mutua FREMAP Mutua Colaboradora con la Seguridad Social n.º 61 y la empresa LEROY MERLIN, S.A., y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-