Sentencia Social Nº 2505/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5242/2010 de 14 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2008 0002016

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005242 /2010 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000484 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s:MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., HORMIGONES VALDEMORILLO SL

Abogado/a:JULIO LOPEZ TABOADA, JORGE MANUEL FERNANDEZ CHAO GONZALEZ DOPESO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Alexis

Abogado/a:PABLO ALEJANDRO MERINO GAYOSO

Procurador/a:ALICIA LODOS PAZOS

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a catorce de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005242 /2010, formalizado por el letrado Julio López Taboada, en nombre y representación de MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la sentencia número 589 /2009 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000484 /2008, seguidos a instancia de Alexis frente a MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., HORMIGONES VALDEMORILLO SL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Alexis , presentó demanda contra MAPFRE EMPRESAS, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., HORMIGONES VALDEMORILLO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 589/2009, de fecha veintinueve de Septiembre de dos mil diez , por la que se estimó en parte la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Alexis , nacido el NUM000 de 1958, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada. HORMIGONES VALDEMORILLO S.L. el día 11 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de ESPECIALISTA DE PRIMERA, y percibiendo un salario mensual de 1.052 E con inclusión de prorrateo de paga extraordinaria. El centro de trabajo del actor era la obra de fabricación de hormigón que la empresa realizaba en el Puerto Exterior de A Coruña, Punta Langosteira- Suevos- Arteixo. SEGUNDO.- El 12 de noviembre de 2005, sábado, el Encargado D. Elias , quien también es Delegado de Personal, Delegado de Prevención y Recurso Preventivo, ordenó a los trabajadores la limpieza de las máquinas. El sábado no hay línea de electricidad y el funcionamiento de las máquinas dependía de un grupo electrógeno. Para encender dicho máquinas, cuyo encendido no era instantáneo, era necesario el uso de una llave que estaba en poder del Sr. Elias , encender el interruptor general en el cuadro de máquinas y a continuación accionar la parte de la máquina que se quería encender en concreto. El Sr. Elias envió a los trabajadores con más experiencia a limpiar las máquinas más grandes, y al actor le envió a limpiar una tolva de unos 2,50 metros de altura. El actor, haciendo uso de una escalera de unos 3 metros de altura, se introdujo en el interior de la tolva y mientras estaba en la misma, por causas que no han resultado acreditadas, terminó encajado en las palas de la tolva en donde estaba limpiando, comenzando a gritar. Desde el momento en que el Sr. Elias envió a los trabajadores a limpiar y el que escuchó los gritos del Sr. Alexis , transcurrieron unos 10 ó 15 minutos durante los cuales el Sr. Elias estaba hablando con D. Higinio , encargado general de hormigones de la UTE LANGOSTEIRA. La conversación tenía lugar a los 10 ó 15 metros de la tolva que estaba limpiando el actor. Cuando escucharon los gritos el Sr. Elias acudió a auxiliar al Sr. Alexis , siendo éste el primero que llegó al interior de la tolva, utilizando para acceder a la misma la escalera que por el exterior de la tolva había colocado el accidentado. Las palas en donde estaban encajado el actor eran capaces de mover unos 10.000 kg. de hormigón. El actor no llevaba arneses para la realización de dicho trabajo. TERCERO.- En fecha 7 de noviembre de 2005 se había procedido a la entrega al trabajador del Manual de procedimiento de trabajo. En dicho manual, en lo que se refiere a la limpieza de las tolvas se hace constar en el punto 3.1.2: DETENER EL FUNCIONAMIENTO de la tolva (esta operación se realiza desconectando el interruptor, mando de accionamiento... en el armario situado en el interior de la caseta). CERRAR CON LLAVE EL ARMARIO para imposibilitar el acceso al interruptor, mando de accionamiento... de personal no autorizado (LA LLAVE PERMANECERÁ EN POSESIÓN DEL PERSONAL DE MANTENIMIENTO QUE REALICE LA OPERACIÓN DURANTE LA REALIZACIÓN DE LA MISMA) y ACCIONAR LA PARADA DE EMERGENCIA. Realizar el trabajo DESDE EL EXTERIOR DE LA TOLVA para evitar posibles situaciones de riesgo por trabajos en el interior de la tolva/amasadora. Si para retirar cualquier material indeseable, eliminar algún atasco o realizara alguna reparación fuera preciso que entrara un operario dentro de la tolva tendrá que permanecer amarrado con cinturón de seguridad homologado con cuerda que impida la caída bajo el nivel de seguridad establecido anteriormente y siempre se apoyará sobre una plataforma de trabajo de 60 cm. De anchura mínima, nunca sobre el material depositado en la tolva o apoyando los pies en las paredes de la misma. Señalizar siempre la situación de PERSONAL TRABAJANDO EN EL INTERIOR de la tolva/amasadora. Una vez terminadas las labores de mantenimiento se comprobará antes de poner en marcha el equipo de sus protecciones y condiciones de uso son las adecuadas y que su puesta en marcha no represente un peligro para terceros. En la misma fecha se le facilitó al actor los equipos de protección individual entre los que se encontraban un arnés anticaida. CUARTO.- Como consecuencia del referido accidente el actor sufrió una rotura vesical extraperitonal, una fractura de tibia y peroné derecho y una fractura de rama ilioesqiopubiana de fractura de MID, que precisaron de intervención quirúrgica. Al actor le restan como secuelas: fractura pelviana desplazada no consolidada, disfunción eréctil y herniación vesical anterior. Para la inmovilización de la fractura del MID, en fecha 21 de noviembre de 2005 se le realizó al actor osteosíntesis endomedular con clavo Grosse-Kemp n° 13 con 2 tornillos proximal de 35 mm y 1 distal de 30 mm. No consta que dicho material le haya sido retirado. QUINTO.- A consecuencia del siniestro el actor estuvo hospitalizado 19 días, del 12 de noviembre de 2005 al 30 de noviembre de 2005. Estuvo en situación de IT durante un total de 427 días, desde la fecha del accidente hasta el 12 de enero de 2007, y en dicho periodo el actor percibió las siguientes prestaciones: -prestación de IT en pago delegado del 12 de noviembre de 2005 al 17 de octubre de 2006 (340 días), percibiendo un total de 8.945,40 €. -prestación de IT en pago directo por la Mutua Asepeyo: de 18 de octubre de 2006 al 12 de enero de 2007 (87 días) percibiendo un total de 3.262,49 E. TOTAL por prestaciones de IT: 12.207,89€. SEXTO.- El actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente total por resolución del INSS con fecha de efectos de 1 de marzo de 2007 con el derecho al percibo de una pensión equivalente al 55% de su base reguladora de 1.133,16 E, con base al siguiente cuadro clínico residual: traumatismo abdominopélvico con fractura compleja de hemipelvis izquierda y rotura vesical, fractura tibioperonea derecha; y por presentar las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: fracturas pelvianas desplazadas no consolidadas con disfunción eréctil y herniación vesical anterior. Limitado para tareas con requerimientos físicos de mediana-alta intensidad. El capital coste renta por la invalidez permanente total, capitalizado por la Mutua Aspeyo, ascendió a la cantidad de 144.740,50 E. SEPTIMO.- La empresa HORMIGONES VALDEMORILLO S.L tiene concertado un seguro de responsabilidad civil patronal con la aseguradora MAPFRE, con una cantidad máxima de indemnización por siniestro de 300.506,05 E, y de 60.101,21 por víctima y con una franquicia de 300 por siniestro. OCTAVO.- El actor fue despedido por HORMIGONES VALDEMORILLO S.L el día 17 de octubre de 2006, despido que fue declarado improcedente por sentencia del Juzgado de lo Social n° 4 dictada en autos 877/2006 el día 17 de enero de 2007. NOVENO.- El día 19 de junio de 2007 tiene lugar la conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta presentada el día 11 de junio de 2007, que terminó con el resultado de sin avenencia con respeto a ambas codemandadas.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: En atención a lo expuesto, este órgano judicial, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Que ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por D. Alexis contra la empresa HORMIGONES VALDEMORILLO S.L y MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS por lo que condeno a la demandadas, al abono solidario de la cantidad de 66.051,24€, con el descuento de 300 E de franquicia para el caso de la aseguradora condenada. Las cantidades resultantes se incrementarán con el interés legal, que para la aseguradora será el del art. 20 LCS computado desde el 19 de junio de 2007 hasta el completo pago sin que en ningún caso se reconozcan efectos enervadores a la cantidad que se consigne para recurrir.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandadas, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda del actor, sobre indemnización de daños y perjuicios, interpuesta contra la empresa HORMIGONES VALDEMORILLO S.L y la Aseguradora MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS condenándolas al abono solidario de la cantidad de 66.051,24 €, con el descuento de 300 € de franquicia para el caso de la aseguradora condenada, con el incremento del interés legal, que para la aseguradora será el del art. 20 LCS computado desde el 19 de junio de 2007 hasta el completo pago. Contra este pronunciamiento interponen recurso de Suplicación las dos Entidades codemandadas (Hormigones Valdemorillo S.L y Mapfre), al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda.

El recurso de la Aseguradora MAPFRE, se articula por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , a la sazón vigente, formalizando siete motivos de recurso, destinando los dos primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y los cinco restantes a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Por su parte, la empresa Hormigones Valdemorillo S.L. por los mismos cauces procesales de amparo articula cincos motivos de Suplicación, que están en íntima conexión con los articulados por la Aseguradora MAPFRE, dedicando dos motivos a la revisión fáctica, y los otros tres a censura jurídica.

SEGUNDO.- La revisión interesada por MAPFRE tiene por objeto la adición al relato fáctico de dos nuevos hechos probados, como ordinales décimo y decimoprimero, con el contenido siguiente:

*En primer lugar, se interesa que se añada un nuevo hecho probado décimo, en el que se haga constar que a resultas del accidente laboral sufrido por el actor, la Inspección de Trabajo no levantó ningún acta de infracción por el incumplimiento de disposiciones normativas en materia de prevención de riesgos laborales; a pesar de la investigación que se realizó como consecuencia de la denuncia presentada ante dicho organismo por el actor, ofreciendo el siguiente texto: 'Con fechas 26-10- 2007 y 18-2-2008, la Inspección de Trabajo de La Coruña, emitió un informe en relación con el accidente laboral sufrido por el actor el 12-11-2005, en el que se determina que 'de acuerdo con los datos recabados, podría suponer que el trabajador se introdujo en la tolva por su propia iniciativa o que cayó dentro al situarse demasiado cerca de su borde superior'.

*En segundo lugar, se interesa que se añada un nuevo hecho probado decimoprimero, en el que se haga constar que, en aplicación de lo dispuesto con el art. 76 del Convenio Colectivo del sector de derivados del cemento de La Coruña, la empresa demandada, HORMIGONES VALDEMORILLO S.L., suscribió en el año 2005, la póliza de Accidentes Colectivos núm. 0550080252744 con MAPFRE; y en virtud de la cual, el actor percibió la cantidad de 36.051 €, el 30-4-2008, proponiendo el texto siguiente: 'La empresa HORMIGONES VALDEMORILLO S.L., suscribió en el año 2005, la póliza de Accidentes Colectivos núm. 0550080252744 con la entidad aseguradora MAPFRE; y en virtud de la cual, el actor percibió la cantidad de 36.051 E, el 30-4­ 2008'.

Las adiciones interesadas deben prosperar, por resultar así de la documental que se cita, y aunque no tienen una relevancia a efectos de alterar el signo del fallo, sirven parar aclarar y complementar el relato de hechos probados.

En el recurso de la codemandada Hormigones Valdemorillo S.L, también se interesan dos revisiones en término muy similares a los planteados en los motivos de revisión de la Asegurado MAPFRE, por lo que deben ser acogidos, por contar con adecuado soporte documental, con eficacia a efectos de su inclusión en el relato fáctico.

TERCERO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 191. c) de la LPL , articula la recurrente MAPFRE un motivo de censura jurídica en el que denuncia infracción del art. 217 de la LECivil sobre carga de la prueba, interesando que las secuelas deberían ser reconocidas e indemnizadas en base al informe pericial del Dr. Higinio . También la empresa recurrente Hormigones Valdemorillo S.L, en su primer motivo de censura jurídica denuncia la infracción del citado art. 217 LEC , por lo que ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente.

Dicha censura jurídica no puede ser acogida. Con relación a la vulneración del art. 217 LEC , que se refiere a la carga de la prueba, esta Sala ha declarado con reiteración sobre la conculcación de los principios que informan la carga de la prueba que 'la actual doctrina jurisprudencial es unánime a la hora de negar la posibilidad de que en trámite del presente recurso se pueda alegar la infracción del art. 217 LEC . En palabras de la STS 11/02/1992 Ar. 974, el art. 1.214 (actual 217 LEC ) 'no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino simplemente regula la distribución de su carga. No se trata, por ello, de que se hubiera infringido o inaplicado tal precepto, sino de si el juzgador de instancia ha apreciado las pruebas conforme lo que previene el artículo 97.2 de la LPL , para cuyo caso debería de haberse apoyado en alguna revisión a que se refiere el artículo 191.b) de la LPL '. Por tanto, el motivo no puede prosperar, porque es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL , en relación con el art. 348 de la LEC , por ello, si le ofrece mayores garantías de imparcialidad u objetividad el informe de uno de los peritos, frente al informe pericial practicado a instancia de las partes recurrentes, dicha valoración o conclusión debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que se hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

TERCERO.- El cuarto de los motivos del recurso de la Aseguradora MAPFRE, correctamente amparado en el apartado c) del art. 191 LPL , puede ser examinado conjuntamente con el cuarto de los motivos del recurso de la empresa codemandada Hormigones Valdemorillo S.L, dada la conexión existente entre los mismos, denunciándose en ambos las mismas normas sustantivas. En efecto, en dichos motivos se señala que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con los arts. 4.2.d ), 5.b ), y 19.2 del ET , así como el art. 29 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ; todo ello de acuerdo con la Jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos. Argumentando, en esencia, que el accidente se produjo por culpa exclusiva del trabajador, no habiéndose omitido una concreta medida de seguridad en materia de prevención, ni tampoco se aprecia una falta de formación en la materia de seguridad, ni un procedimiento inadecuado de trabajo.

Así pues, la cuestión litigiosa planteada en estos dos motivos de recurso, consiste en determinar si en la producción del accidente ha existido alguna responsabilidad de la empresa demandada, o bien, por el contrario, se ha producido por culpa exclusiva del trabajador, tal como propugnan ambas recurrentes en sus respectivos recursos. Y la respuesta a esta cuestión ha de ser contenido semejante a lo declarado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Debe apreciarse por parte de la empresa 'Hormigones Valdemorillo,SL', la comisión de un ilícito laboral por incumplimiento de las medidas impuestas por la legislación de seguridad e higiene en el trabajo, en cuanto normas que forman parte esencial del contenido del contrato de trabajo ( arts. 40.2 de la CE , 4.2 d ) y 19.1 del ET , 14 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , la Directiva Marco 89/391 de la CEE, y el RD 1627/1997, de 24 de octubre), así como una actuación reveladora de culpa o negligencia por su parte ( arts. 1101 y 1902 y concordantes del C.c .), ya que de conformidad con la doctrina unificada sentada por la Sala 4ª del TS (Sentencias de 30 septiembre de 1997, Ar. 6853 ; 2 febrero 1998, Ar. 3250 ; 2 octubre de 2000, recurso nº 2393/99 ; 22 enero de 2002, recurso nº 471/01 ; 14 y 21 de febrero y 8 de abril de 2002, recursos nº 130/00 , 2239/01 y 1964/01 ; 7 febrero de 2003, recurso nº 1663/02 y 18/07/2008 recurso nº 2277/2007), en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen (es decir, el del art. 127. 3 de la vigente LGSS , equivalente al art. 97.3 de la anterior ley de 1974 ), la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social, ya se plantee ésta como culpa contractual o extracontractual), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido clásico y tradicional, sin acudir a criterios de responsabilidad cuasiobjetiva o por el riesgo, al existir ya una normativa específica de protección -de naturaleza estrictamente objetiva- del accidente de trabajo y enfermedad profesional.

Ahora bien, sobre el alcance de la responsabilidad empresarial, debe tenerse en cuenta también la STS/IV de 30 de junio de 2010 (RUD 4123/2008 ), que se refiere al alcance del deber empresarial de prevención y protección en el trabajo, con necesidad de acreditar el grado máximo de diligencia. Razona dicha sentencia del Alto Tribunal lo siguiente: 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional»( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 - rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), ... Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»].

Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la «unidad de culpa civil» y del «iura novit curia», se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible[ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 -rec. 942/03 -; 26/03/09 -rec. 2024/02 -; y 27/05/09 -rec. 2933/03 -).

Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual...'.

2.-El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física»[ art. 4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene »[ art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

3.-Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

La citada STS de 30 de junio de 2010 (RUD 4123/2008 ), continua razonando que: La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]. Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«...deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención. Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

4.-Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasi objetivos en que la misma está concebida legalmente.

5.-Y en el presente caso, partiendo de los hechos probados, cabe apreciar una falta de cumplimiento por parte de la empresa demandada a las normas que forman parte esencial del contenido del contrato de trabajo, cuya observancia viene establecida por los citados arts. 40.2 de la CE , 4.2 d ) y 19.1 del ET , 14 y 17 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , así como una actuación negligente o culposa generadora de la obligación de indemnizar ( arts. 1101 y 1902 C.c .), por cuanto, del relato fáctico se desprende que el accidente se produjo cuando el trabajador, que había iniciado la relación laboral con la empresa el día anterior al accidente, se encontraba limpiando una tolva. El encargado, envió a los trabajadores con más experiencia a limpiar las máquinas más grandes, y al actor le envió a limpiar una tolva de unos 2,50 metros de altura, para ello usó de una escalera de unos 3 metros de altura, introduciéndose en el interior de la tolva, y mientras estaba en la misma, por causas que se desconocen, quedó encajado en las palas de la tolva que estaba limpiando, comenzando a gritar. Desde el momento en que el Sr. Elias envió a los trabajadores a limpiar y el que escuchó los gritos del Sr. Alexis , transcurrieron unos 10 ó 15 minutos durante los cuales el Sr. Elias estaba hablando con D. Higinio , encargado general de hormigones de la UTE LANGOSTEIRA. La conversación tenía lugar a los 10 ó 15 metros de la tolva que estaba limpiando el actor.

Los aludidos hechos suponen una inobservancia culposa por parte de la empresa deudora de seguridad, entendida como la infracción de una norma, estatal o colectiva, o de una regla de la autonomía privada o de la costumbre ( arts. 3 y 19 del ET , en relación con el art. 1101 del C.c .), y derivado de una actuación defectuosa y culpable de la empresa interviniente, generadora de un daño para el trabajador, pues, permitir que el trabajador se introdujese dentro de la tolva, supone una evidente culpa in vigilando, encontrándose, además, el encargado a una distancia próxima de 10 o 15 metros, que le permitía visionar las labores del trabajador accidentado, pese a ello, consintió tácitamente el empleo de una escalera para que el trabajador pudiera introducirse en el interior de la tolva, siendo fácilmente presumible que se encontraba dentro de la misma, pues a una distancia de 10 o 15 metros resulta perfectamente visible el trabajador, es claro, pues, que si el accidente se produce por haber consentido que la máquina se limpiara desde dentro, ello hacía fácilmente previsible por cualquier hombre medio -sin necesidad, incluso, de poseer especiales conocimientos técnicos- que pudiera producirse un atrapamiento, lo cual era perfectamente evitable con el empleo de la diligencia mínima que imponía la adopción de las medidas adecuadas exigidas por la mas vulgar prudencia, máxime cuando era el segundo día de trabajo del actor en la empresa, motivo por el que debió adoptarse una especial precaución y vigilancia de sus cometidos. Por ello, cabe apreciar una falta de cumplimiento por parte de la empresa demandada de las normas que forman parte esencial del contenido del contrato de trabajo, cuya observancia viene establecida por los arts. 40.2 de la CE , 4.2 d ) y 19.1 del ET , así como una clara actuación negligente o culposa por su parte generadora de la obligación de indemnizar ( arts. 1101 C.c .).

En consecuencia, no puede aceptarse la alegación del recurso relativa a considerar la conducta negligente del trabajador como la única causa del accidente, determinante de la ruptura del nexo causal entre las acciones u omisiones -de escasa entidad- que pudiera haber cometido la empresa y el resultado dañoso producido, pues la recurrente, habría permitido -o no vigilado- la incorrecta forma de limpieza de la tolva por parte del trabajador, empleando una escalera e introduciéndose en su interior, lo que -dada su especial condición de deudora de seguridad-, supone una conducta claramente culposa y -pese a lo que se afirma en la sentencia recurrida-, consideramos que de mucha mayor entidad que la observada por el trabajador, a quien únicamente cabe atribuir una concurrencia de culpas de menor significación que la observada por la demandada, y ello aunque se hubiera introducido de motu propioen la tolva, lo que sin duda constituya un obrar negligente, pero esa actuación se produce a escasos metros del encargado de la empresa quien, además, ostentaba la condición de Delegado de Personal, Delegado de Prevención y Recurso Preventivo. La conclusión, por tanto, ha de ser la desestimación de ambos motivos de recurso.

CUARTO.- En el quinto de los motivos de los respectivos recursos de ambas recurrentes, se denuncia la misma infracción normativa, de ahí que proceda también su examen conjunto, se alega que la sentencia recurrida infringe, por aplicación indebida, lo dispuesto en los arts. 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con los arts. 127.3 de la LGSS , y el art. 24 de la Constitución , en relación con la Jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos; señalando que la indemnización a reconocer no puede ser superior al daño causado, sino equivalente al mismo, sin que el perjudicado pueda enriquecerse injustamente cobrando una indemnización por encima del límite racional de una compensación plena, añadiendo que para evitar ese enriquecimiento injusto, es preciso descontar de la indemnización a reconocer, el importe de la póliza de Accidentes Colectivos, percibido por el actor por importe de 36.051 €, conforme al hecho probado decimoprimero, y hubieran de haberse descontado íntegros en línea con la Jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS sentencia de 30 de octubre de 2007 y de esta Sala de 30 de julio de 2008 (recurso 1309/2005 )

Partiendo de los hechos probados con las modificaciones aceptadas, la censura jurídica que se denuncia no puede ser acogida, pues sentado lo anterior, sobre la existencia de culpa empresarial, procede determinar la valoración y el concreto importe de los daños y perjuicios sufridos por el trabajador demandante como consecuencia del accidente. Al respecto procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-La doctrina jurisprudencial ( SSTS 17/02/99, rcud 2085/98 ; 02/10/00, rcud 2393/99 ; 18/02/02, rcud 1866/01 ; 21/02/02, rcud 2239/01 ; 08/04/02, rcud 3825/03 ; 07/02/03, rcud 1636/02 ; 09/02/05, rec. 5398/03 ; 01/06/05, rec. 1613/04 ; 24/07/06, rec. 776/05 ; 17/07/07, rcud 513/06, Ar. 8300 ; y 03/10/07, rcud 2451/06 ) mantiene el principio de que el trabajador o los perjudicados tienen derecho a la reparación íntegra de los daños causados por el accidente de trabajo, como manifestación del principio general de nuestro ordenamiento jurídico que obliga a todo aquel que causa un daño a otro a repararlo ( arts. 1101 y 1902 CC ), por lo que en el ámbito laboral y a falta de norma legal expresa que baremice las indemnizaciones o establezca topes a su cuantía, en principio la indemnización procedente deberá ser adecuada, proporcionada y suficiente para alcanzar a reparar o compensar plenamente todos los daños y perjuicios, tanto en sus diversas modalidades (patrimoniales y no patrimoniales), como en las variadas facetas a las que puede afectar (personal, familiar, social y laboral). Los grandes apartados que integran una posible indemnización van referidos a cuatro aspectos: los daños corporales (psíquicos y físicos), el daño emergente (el que sufre el perjudicado en la esfera de su patrimonio), el lucro cesante (pérdida de ingresos como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo), y los daños morales, que recaen sobre bienes o derechos de naturaleza no patrimonial y que se integran en la esfera de la personalidad, como el sufrimiento y las relaciones de todo orden ( STS de Sala General de 2/10/00, rcud 2393/99 , Ar. 9673; y las SSTS de 14/2/01, rcud 130/00, Ar. 2521 ; 21/02/02, rcud 2239/01, Ar. 4539 ; y 8/4/02, rcud 1964/01 , Ar. 6153).

2.-No se debe producir ningún tipo de enriquecimiento injusto siendo exigible la proporcionalidad entre el daño causado y la reparación exigida. Ello significa que la reparación no debe exceder del daño o perjuicio sufrido o, dicho de otro modo, que los dañados o perjudicados no deben enriquecerse injustamente percibiendo indemnizaciones por encima del límite racional de una compensación plena ( SSTS 17/2/99, rcud 2085/98 ; 2/10/00, rcud 2393/99, de Sala General, Ar. 9673 ; 14/02/01, rcud 130/00, Ar. 2521 ; 18/2/02, rcud 1866/01 ; 21/2/02, rcud 2239/01 ; 8/4/02, rcud 3825/03, Ar. 6153 ; 7/2/03, rcud 1636/02 ; 9/2/05, rec. 5398/03 ; 1/6/05, rec. 1613/04 ; 24/7/06 -rec. 776/05 ; 17/7/07, rcud 513/06, Ar. 8300 ; 3/10/07, rcud 2451/06 ; y 2/10/07, rcud 3945/06 ).

3.-Consecuencia lógica de los puntos anteriores es que la compensación ha de ser entre conceptos homogéneos, articulada y no global. Ello pone de manifiesto que las prestaciones del sistema de Seguridad son insuficientes en la medida que sólo compensan el lucro cesante y la reparación en especie de alguna de las limitaciones derivadas del accidente; pero en ningún caso resarcen el daño patrimonial emergente, ni el daño moral. 'Otra cosa es... que no se pueda deducir el capital/coste de las prestaciones de Seguridad Social si previamente no se ha capitalizado el lucro cesante [del que deducir -precisamente- el derecho a las percepciones periódicas]; o que tampoco proceda tal deducción si se ha calculado la suma indemnizatoria conforme al sistema tasado previsto en la LRCSCVM [ RD-Legislativo 8/2004, de 29/octubre (RCL 20042310)], pues en tal supuesto se actuaría -indebidamente- con dos parámetros absolutamente heterogéneos [el tarifado para determinar el monto íntegro de la indemnización; y el actuarial ordinario para calcular las deducciones], llegándose a una conclusión muy poco satisfactoria para el trabajador accidentado [de hecho, con tal anómalo cálculo el accidentado difícilmente alcanzaría a percibir indemnización adicional alguna]; aparte de que con tal proceder se restaría de un concepto [indemnización por daño corporal y moral] el importe de otro de diferente naturaleza y plena compatibilidad [indemnización por lucro cesante]. Porque -ello es claro- si las prestaciones de Seguridad Social son renta sustitutoria del salario, únicamente mantienen homogeneidad conceptual con una posible valoración de los estrictos daños laborales, en términos justificativos de que aquéllas se descuenten de estos últimos'.

4.-No cabe valoración global del daño, sino que la misma ha de ser vertebrada, determinándose los distintos tipos de daños que concurren en cada caso concreto, sobre todo cuando se acude a la aplicación del Baremo operativo en materia de accidentes de circulación. A este respecto, señala la reiterada STS/IV de 17/7/07 (rcud 513/06 , Ar. 8300, FJ octavo, 3): «No está de más añadir que la imprescindible concreción de los daños excluye su valoración conjunta, puesto que con tan simplificado procedimiento se obstaría conocer si se respetan las bases de valoración [de necesaria constancia] y se dificultaría en extremo su impugnación vía recurso, soslayando la obligada tutela judicial [ art. 24 CE ]; aparte de vulnerarse los preceptos relativos a la necesaria motivación -rectamente entendida- de la sentencia ( arts. 120.3 CE ; 218 LECiv ; y 97.2 LPL ). Con lo que es claro que la exigible especificación de los daños y perjuicios únicamente puede llevarse a efecto distinguiendo entre los que corresponden a las categorías básicas: el daño corporal [lesiones físicas y psíquicas], el daño moral [sufrimiento psíquico o espiritual], el daño emergente [pérdida patrimonial directamente vinculada con el hecho dañoso] y el lucro cesante [pérdida de ingresos y de expectativas laborales]; precisiones con los que se da satisfacción al principio I.3 de la Resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [14/marzo/75], expresivo de que «en la medida de lo posible, en la sentencia deberán mencionarse de forma detallada las indemnizaciones concedidas por los distintos perjuicios sufridos por la víctima».

5.-En orden a la valoración de los daños y perjuicios, la determinación de su concreto importe corresponde básicamente al órgano de instancia, como cuestión ligada a los hechos; pero que puede corregirse en trámite de recurso extraordinario cuando concurran circunstancias singulares, entre ellas, cuando el Juzgador de instancia resuelve de forma caprichosa, desorbitada o evidentemente injusta» ( SSTS 22/09/06 [ RJ 20066417 ] ; y 21/07/06 [ RJ 20065140]), -lo que no ha sucedido en el presente caso-, o cuando se combaten eficazmente las bases en que se apoya la cuantificación, o cuando medie falta de concreción de dichas bases, que impida conocer el alcance del daño, o en los casos de indebida aplicación de baremos o criterios de determinación de la cuantía de las indemnizaciones» ( STS 19/07/06 , RJ 20064731).

6.-A la luz de los anteriores principios, debe entenderse aplicable como orientativo el baremo indemnizatorio previsto en las tablas del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor, en la redacción dada por la ley 30/1995 y su actualización que para el año 2009 se llevó a cabo por la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero de 2009 (BOE de 2de febrero), vigente en el momento de la cuantificación del daño por la sentencia recurrida, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala 1ª del TS, (sendas Sentencias de Pleno de de fecha 17 de abril de 2007 , RJ 2007, 3359 seguidas posteriormente por las de 9 de julio de 2008 , 10 de julio 2008 , 23 de julio de 2008 , 18 de septiembre de 2008 , RJ 2008, 5521, 30 de octubre de 2008 y la de 6 de mayo de 2009 , RJ 20092911).

7.-Y en este sentido, la Magistrada de instancia, haciendo uso de su prudente arbitrio, reconoció el abono solidario de 66.051,24€, con el descuento de 300 € de franquicia para el caso de la aseguradora condenada. Y la Sala no modifica dicha cantidad, porque su fijación corresponde al órgano judicial de instancia, y solamente es corregible en caso de arbitrariedad o fijación caprichosa e irracional, lo que no sucede en el presente caso, habiendo sido fijada en base a una sistemática argumentación, sin que quepa efectuar la compensación pretendida por la parte recurrente, dado que las prestaciones del sistema de Seguridad son insuficientes en la medida que sólo compensan el lucro cesante y la reparación en especie de alguna de las limitaciones derivadas del accidente, pero en ningún caso resarcen el daño patrimonial emergente, ni el daño moral del trabajador que ahora se indemniza.

QUINTO.- En el sexto de los motivos del recurso, la Aseguradora recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida de los artículos 1 , 8,.5 , 27 , 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro y de la jurisprudencia dictada en su aplicación, señalando que en la responsabilidad de la recurrente deben tenerse en cuenta las cláusulas limitativas de la responsabilidad de la póliza de modo que MAPFRE, en el presente caso, no podría ser condenada al abono de una suma superior a 59.801, 21 €.

No acogemos esta censura jurídica, por cuanto se trata de una cuestión que ha sido alegada por vez primera en esta vía de suplicación, no habiéndose planteado en la instancia. En efecto, esta Sala, tiene declarado de forma y reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. STS de 26-9-2001 (RJ 2002/323).

Y esto es lo que sucede en el presente caso, en que la Aseguradora plantea por vez primera en el proceso la posibilidad de limitar la cuantía de su responsabilidad a la suma antes referida, cuestión que debió ser planteada y examinada en el acto de juicio, dando ocasión a las demás partes del pleito y, singularmente, a la empresa demandada, a defenderse de esta alegación, por cuanto, de prosperar la misma, la condena que sobrepase dicho límite de 59.801, 21 € sería de responsabilidad exclusiva de la empresa, y no habría tenido ocasión de defenderse de esta imputación de responsabilidad adicional, por ello, tampoco acogemos este motivo de recurso.

SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a la sazón vigente, la Asegurado MAPFRE articula un séptimo motivo de Suplicación, alegando que la sentencia recurrida infringe por aplicación indebida lo dispuesto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y la Jurisprudencia dictada en su aplicación. Alega la recurrente que MAPFRE no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia firme, pues entre tanto estaba justificada su negativa al pago, ya que su deber de indemnizar era incierto.

Esta censura jurídica resulta acogible, tal como hemos declarado en la reciente sentencia de este TSJ de fecha 26 de marzo de 2013 (RSU 2053/2010), sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-No procede la aplicación del interés del 20% previsto en el art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , toda vez que de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial plasmada entre otras, en las Sentencias de 18 de abril de 2000 (RJ 20003968) (Rec. 3112/99 ), 14 de noviembre de 2000 (RJ 20009641) (Rec. 3857/99 ), 26 de junio de 2001 (RJ 20019572) (Rec. 3054/00 ), 20 de marzo de 2003 (Rec.-3516/03 ) y 26 julio 2006 (recurso nº 2107/2005 . RJ 20068554), el pago de los intereses previstos en el citado precepto sólo procedía en caso de tratarse de una demora injustificada, pero que no había lugar al abono de tan importante cantidad cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en retrasos justificados motivados por situaciones discutibles como: la determinación de la realmente responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización.

Y tales justificaciones son de apreciar en el caso de autos, en que el retraso en el pago de la aseguradora estaba fundado en un motivo justificado, al ser polémico si la empresa demandada podía ser responsable/s de los daños y perjuicios derivados del accidente, visto que no se había seguido contra la misma proceso sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, y teniendo en cuenta también, la concurrencia de culpas que se aprecia, dada la negligencia por parte del trabajador en la producción del siniestro.

2.-Sentado lo anterior, procede imponer a la aseguradora en aplicación del artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro , la condena al pago de los intereses moratorios previstos en el aludido precepto, y a la empresa 'Hormigones Valdemorillo SL'. los intereses de la mora procesal previstos en el art. 576 de la LEC que se devengan por imperativo legal. En este punto, resulta aplicable la doctrina unificada sentada sobre el particular por la STS/IV de 17 de Julio del 2007 (Recurso 4367/2005 ), cuando señala que: '... Esta Sala en su sentencia de 16 mayo de 2007 (2080/05), dictada en Sala General, al igual que la de la Sala 1ª de este Tribunal del pasado 1 de marzo de 2007 (Rec. 2302/01), han resuelto que el interés del 20 por 100 del artículo 20 de la Ley 50/1980 sólo se debe transcurridos dos años desde el inicio de la obligación de pagar intereses, esto es la fecha del siniestro, mientras que durante los dos primeros años sólo se adeuda un interés anual equivalente al interés legal del dinero más el 50 por 100. La aplicación de esa doctrina al caso de autos nos lleva a estimar que, cuando se reconocen los intereses por mora procesal del artículo 576 de la L.E.C ., durante los dos primeros años, a contar desde la notificación de la sentencia de la instancia, se adeuda, cuando se trata de compañías aseguradoras, un interés anual equivalente al legal del dinero más el 50 por 100, tipo de interés que pasa a ser del 20 por 100 anual a partir de los dos años de aquella notificación. Tal solución la impone el hecho de que la aseguradora no incurre en mora hasta que se dicta la sentencia de instancia, pues antes estaba justificada su negativa al pago, como con reiteración viene señalando esta Sala, ya que su deber de indemnizar era incierto, tanto en la determinación de su existencia por haber incurrido en responsabilidad el patrono que obró culposamente, como en la fijación de la cuantía que dependía de la acreditación de los daños causados, razón por la que con arreglo a la norma 8ª del artículo 20 de la Ley 50/1980 no venía obligada al pago de intereses'.

Por ello, las cantidades reconocidas devengarán a cargo de la aseguradora, desde la notificación la sentencia de instancia, un interés anual equivalente al legal del dinero incrementado en el 50 por 100; tipo de interés que pasará a ser del 20 por 100 anual a partir de los dos años de aquella notificación. Respecto de la empresa 'Hormigones Valdemorillo SL' las cantidades reconocidas devengarán el interés por mora procesal del artículo 576 de la L.E.C ., a partir de la notificación de la sentencia recurrida y en el supuesto de que la ejecución de dirija contra ella.

Procede, por tanto, acoger en parte el recurso de la Aseguradora MAPFRE tan solo en cuanto a los intereses a devengar, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo, y desestimar íntegramente el recurso de la empresa HORMIGONES VALDEMORILLO S.L. lo que comporta la condena en costas para dicha recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 235 LRJS . Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Aseguradora MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y desestimando íntegramente el formulado por HORMIGONES VALDEMORILLO S.L., ambos recursos articulados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Capital, de fecha 29 de septiembre de 2009 , en los autos 484/2008, seguidos a instancia del actor DON Alexis , sobre indemnización de daños y perjuicios, revocamos la misma tan solo en cuanto a los intereses de la indemnización reconocida, suma que devengará a cargo de la aseguradora, desde la notificación de la sentencia de instancia, un interés anual equivalente al legal del dinero incrementado en el 50 por 100, tipo de interés que será del 20 por 100 anual a partir de los dos años de aquella notificación y hasta la fecha de pago total de la indemnización. Y respecto de la empresa HORMIGONES VALDEMORILLO S.L.., la cantidad reconocida devengará el interés por mora procesal del artículo 576 de la L.E.C ., a partir de la notificación de dicha sentencia y en el supuesto de que la ejecución de dirija contra ella, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la resolución impugnada. Dese a los depósitos y consignaciones constituidos por la Aseguradora MAPFRE para recurrir el destino legal, una vez gane firmeza la presente resolución. Asimismo, dado que el recurso de la empresa Hormigones Valdemorillo S.L. ha sido íntegramente desestimado, condenamos a dicha recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 300 € a la Sra. Procuradora de la parte recurrida. E igualmente acordamos la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.