Sentencia SOCIAL Nº 251/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1211/2016 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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Sección: LAU
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001211/2016
NIG: 3500944420160000092
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000251/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000090/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido Ceferino FERNANDO MANUEL GONZALEZ BOLAÑOS
Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de marzo de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001211/2016, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, frente a Sentencia 000120/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar los Autos Nº

0000090/2016-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña.
GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ceferino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: quot;Se declaran probados lo siguientes hechos:
PRIMERO.- El actor, D. Ceferino , nacido en fecha NUM000 de 1955; con D.N.I. nº. NUM001 ; afiliado a la Seguridad Social con el nº. NUM002 ; tiene como profesión habitual la de Albañil.



SEGUNDO.-Por sentencia de fecha 28 de julio de 2003, dictada por este Juzgado de lo Social en los autos nº. 210/2003, se declara al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir la correspondiente prestación económica.

Y resultando confirmada por sentencia de fecha 17 de mayo de 2006, dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Canarias - Las Palmas-, en el Recurso de Suplicación nº. 1661/2003 .



TERCERO.-En fecha 22 de marzo de 2013 el demandante, Sr. Ceferino , solicita revisión del Grado de incapacidad permanente.

Y, tras los trámites pertinentes, en fecha 11 de junio de 2013, el I.N.S.S., dicta Resolución desestimando dicha petición.



CUARTO.-En fecha 29 de octubre de 2015 el actor, Sr. Ceferino , solicita revisión del Grado de incapacidad permanente.

Y así, en fecha 06/11/2015, se emite Informe Médico.

Posteriormente, en fecha 13 de noviembre de 2015, el E.V.I., propone la no modificación del Grado de incapacidad permanente actual.



QUINTO.-En fecha 19 de noviembre de 2015 el I.N.S.S., dicta Resolución denegatoria.

Y habiéndose interpuesto la preceptiva reclamación administrativa previa, resulta desestimada por Resolución de fecha 01/02/2016.



SEXTO.-La base reguladora mensual del actor, Sr. Ceferino , asciende a 557,23 euros.

SÉPTIMO.-El demandante, Sr. Ceferino , presenta las lesiones, secuelas y limitaciones siguientes: A) Anteriores: --Dolor lumbar que se irradia a ambas extremidades inferiores en relación a hernia discales y cervicalgias ocasionales por patología discal cervical.

--Los padecimientos le limitan para realizar tareas que exijan sobrecarga de la columna vertebral, especialmente con la columna en flexión, así como movimientos repetitivos de flexión y extensión de la columna lumbar y cervical y levantar pesos por encima de los hombros.

B) Actuales: --Las anteriores.

--Artrosis generalizada que incluye columnas cervical, dorsal y lumbar, así como de rodillas y hombros.

--Obesidad mórbida, Grado II.

--Diabetes Mellitus.

--Enfermedad isquémica cardiovascular, con riesgo cardiovascular moderado.

--Claudicación neurógena.

--Trastorno mixto ansioso-depresivo de larga evolución.

--No puede: mantener posiciones prolongadas de bipedestación; cargar pesos y elevación de los mismos; realizar sujeciones mantenidas; realizar actividades en altura; desplazarse por rampas o mantener posiciones forzadas; ni trasladarse, asistir y permanecer en el centro de trabajo durante toda la jornada laboral; y mantener los mínimos exigibles de atención, dedicación y diligencia.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: quot;Estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Ceferino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Prestaciones; y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir, con efectos a partir del 13/11/2015, una pensión del 100% de su base reguladora mensual de 557,23 euros.

Y condeno al I.N.S.S., a su reconocimiento y abono al actor, y, conjuntamente, con la T.G.S.S., a estar y pasar por tal declaración.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el INSS, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 120/16 dictada en fecha 3 de junio de 2016 en las actuaciones 90/16 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar, en cuya virtud se estima la demanda interpuesta por D. Ceferino frente al INSS, en materia de Revisión por agravación, reconociéndose al actor en Incapacidad permanente en grado de Absoluta para todo trabajo o profesión.

En la sentencia recurrida estima la demanda planteada y se declara al actor en situación de Incapacidad permanente absoluta por agravación de las dolencias que dieron lugar al reconocimiento en Incapacidad permanente Total para su profesión de albañil, revocando la resolución del INSS de revisión en la que se le denegó la revisión de grado por agravación que reclamaba el actor.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora

SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso la Entidad Gestora recurrente, bajo el amparo del apartado b) del art.193 de la LRJS , propone la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental practicada. Específicamente se propone la revisión del redactado del hecho probado séptimo, proponiéndose la siguiente redacción: 'Dichas patologías le limitan para las bipedestaciones prolongadas, carga de pesos y elevación de los mismos, sujeciones mantenidas, trabajo en altura, desplazamientos por rampas y posiciones forzadas (incluyendo traslados, asistencia, permanencia durante toda la jornada laboral y mínimos exigibles de atención, dedicación y diligencia).' Se ampara la recurrente en el Folio 100 (Informe del médico Forense). Según la recurrente el redactado original del citado hecho probado, desvincula las limitaciones funcionales del actor que se incluyen en el Informe médico forense de la profesión del actor (albañil), y deben ponerse en relación con tal categoría profesional. A criterio de la demandada, el informe médico en el que se basó el juez de instancia no establece que el actor se halle limitado para realizar cualquier actividad sólo las propias de su categoría profesional, y ello ya le ha sido reconocido al trabajador pues en la resolución revisora impugnada se le mantuvo en la situación de Incapacidad permanente Total (IPT), que ya tenía reconocida.

La impugnante se opuso en base a que no se evidencia por la recurrente el error en el que ha podido incurrir en la valoración de la prueba en la que ampara su propuesta revisora y que a la vez fundamenta el relato fáctico original del mismo hecho probado.

Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias de fechas 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ), entre otras: quot;A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hechoquot;.

En el presente caso, el magistrado de la instancia llevó a cabo la correspondiente valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, y el informe médico forense (fundamento jurídico primero), es el que sustenta la relación de dolencias actuales así como las limitaciones funcionales del operario, junto a otros informes obrantes en el expediente administrativo.

Hay que partir de la premisa de que existe una constante doctrina, expresada entre otras en SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005 , que establece que quot;sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la pruebaquot;.

En el presente caso no se aprecia el grave error del juzgador en la valoración del informe médico del forense, que a pesar de no contener un expreso pronunciamiento sobre la incapacidad del actor para desempeñar todo tipo de trabajo, sí incluye una serie de limitaciones de importancia, que han sido reproducidas en el relato original del hecho probado séptimo, y cuya afectación sobre las capacidades funcionales del operario, van mucho más allá de las funciones propias de un albañil, a pesar de no entenderlo así la recurrente.

Por tanto se desestima este primer motivo del recurso.



TERCERO.- El segundo de los motivos del recurso se ampara en lo previsto en el apartado c) del art.

193 de la LRJS , denunciándose la infracción de normas sustantivas, y más específicamente se denuncia la infracción del art. 136.1 º, 137.1º b) y 2º de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Entiende la recurrente que del cuadro de dolencias reconocido al actor puede concluirse la incapacidad permanente total para su profesión de albañil, (que ya le fue reconocida al actor), pero en modo alguno que se haya producido una agravación de las mismas que merezca la calificación de absoluta.

La impugnante se opuso en base a la propia fundamentación jurídica de la sentencia.

La revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87 , 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88 ).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ).

En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88 , 12-4-88 ).quot; En el presente caso, ha quedado constatado en la relación de dolencias que afectan en la actualidad al actor (hecho probado séptimo) que se ha producido un aumento de las mismas que obviamente han de tener una repercusión funcional. Además, del Informe médico forense se extraen el conjunto de limitaciones funcionales que las secuelas tienen sobre la capacidad laboral del actor, y dichas limitaciones se traducen en: quot;No puede de mantener posiciones prolongadas de bipedestación, cargar peso y elevación de los mismos; realizar sujeciones mantenidas; realizar actividades en altura; desplazarse por rampas o mantener posiciones forzadas; ni trasladarse, asistir y permanecer en el centro de trabajo durante toda una jornada laboral y mantener los mínimos exigibles de atención dedicación y diligencia.quot; Es obvio que el relato de limitaciones físicas del trabajador le imposibilitan el desempeño de cualquier actividad laboral, en condiciones humanamente aceptables. Por ello debe desestimarse también este motivo del recurso Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 235 LRJS , no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia nº 120/16 del Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar, dictada el 3 de junio de 2016 , en los autos 90/16, que confirmamos en su totalidad. Sin costas Notifíquese la Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 #8364; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1211/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .