Sentencia SOCIAL Nº 251/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 242/2018 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a SEIS DE SEPTIEMBRE de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 251/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON ROBERTO RUIZ DE ERENCHUN VELASCO, en
nombre y representación de DON Fermín , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/
Iruña sobre PENSION DE JUBILACION, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO
ALVAREZ CAPEROCHIPI, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DON Fermín , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le reconozca el derecho al percibo de una pensión de jubilación, en la cuantía del 100% de la base reguladora de 2.808,05 €, anticipando el Instituto Nacional de la Seguridad Social las diferencias existentes en la pensión con abono de las diferencias por los períodos ya vencidos desde el reconocimiento de la pensión, con las revalorizaciones que sean procedentes, declarándose además, en su caso, la responsabilidad de la empresa 'AZYSA, Obras y Servicios, S.L.' a constituir el oportuno capital coste de renta en la Tesorería General de la Seguridad Social, consistente en la diferencia entre la base reguladora que se reconoció y la base reguladora que corresponde.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Fermín frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Azysa Obras y Servicios y la Administración concursal de la empresa (AS Auditoria y Consulting Navarra SL -en su representación, D.

Luis Pedro -), sobre cuantía de prestación de jubilación, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- D. Fermín , con DNI NUM000 , arquitecto técnico, solicitó prestación de jubilación el 5 de junio de 2013. Por resolución de 7 de junio de 2013 se le reconoció la pensión solicitada con efectos del 19 de mayo, en la cuantía resultante de aplicar un 104% a la base reguladora mensual de 1.516,28 € (folios 81, 629 a 631, 684 a 687, 676 a 680 y 702 a 706).-

SEGUNDO.- El 7 de junio de 2017 remitió escrito al INSS, con valor de reclamación previa, en el que solicitaba la revisión de la cuantía de la pensión de jubilación. El INSS dictó resolución desestimatoria el 24 de noviembre de 2017 (folios 13 a 21, 55 a 63, 632, 690 a 698, 707 y 708).-

TERCERO.- 1.- El demandante permaneció de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de diciembre de 1991 al 29 de febrero de 2008, en la actividad 740201 (servicios técnicos de arquitectura) (folios 77, 78, 609 y 610).-2.- Tras haber solicitado el demandante su alta en el RETA en 1991, la inspección de trabajo le realizó visita para comprobar si efectivamente desarrollaba la actividad declarada de forma habitual, personal y directa.

En informe del controlador laboral (hoy, subinspector) actuante, de 29 de enero de 1992, se indicaba que desempeñaba su actividad de 'gestor intermediario de promoción de edificaciones y obras en general', en local arrendado, equipado para el desempeño de la actividad, siendo el trabajo realizado 'principalmente a pie de obra, coordinando y supervisando las diferentes obras que pueden llevar a cabo las empresas que procedían a su contratación' (folios 704 y 705).-

CUARTO.- 1.- Hasta 2005 cotizó al RETA a bases mínimas.

En 2006, la base que eligió fue de 1.509,60 €; en 2007, de 1.560,90 €; y en enero de 2008, de 1.601,40 € (folios 611 a 623).- 2.- Obran en autos facturas emitidas a Azysa Obras y Servicios SL del periodo 1997 a 2004. De 1997 a 2001, eran mensuales, de 883.750 pts (neto de 875.000 pts). En 2002 y 2003, de 5.258,81 € mensuales más cantidades variables por desplazamientos. En 2004, de 6.010,12 € más variables por desplazamientos (unos 300 € mes).- A partir de 1998 giraba varias facturas al mes; una por cada obra en la que realizaba funciones (folios 83 a 484).- 3.- Se ha incorporado a los autos los certificados de retenciones del IRPF del demandante, emitidos por Azysa, de los ejercicios 1996 a 2008. De los mismos se desprende que la mercantil abonó las siguientes cantidades brutas al demandado: en 1996, 875.000 pts; en 1997, 11.356.327 pts; en 1998, 10.500.000 pts; en 1999, 11.458.417 pts; en 2000, 11.044.522 pts; en 2001, 66.731,02 €; en 2002, 67.140,30 €; en 2003, 67.026,79 €; en 2004, 75.916,04 €; en 2005, 78.395,50 €; en 2006, 83.483,49 €; y en 2007, 97.394,49 € (folios 485 a 496 y 509).- 4.- Hay copia también en autos de las declaraciones anuales (del demandante) de operaciones con terceros de los ejercicios 2002 a 2008, que se tienen por reproducidas (folios 497 a 508).-

QUINTO.- 1.- Del 3 de marzo de 2008 al 18 de mayo de 2013 estuvo de alta en el Régimen General. Durante ese periodo mantuvo relación laboral con Azysa Obras y Servicios SL (folios 77, 78, 609 y 610).-2.- La relación laboral que le vinculaba a Azysa Obras y Servicios SL quedó extinguida el 18 de mayo de 2013 por despido colectivo en ERE concursal (folio 606 a 608; la causa del despido no ha sido controvertida).- 3.- Obran en autos nóminas del demandante del periodo enero de 2011 a mayo de 2013, que se tienen por reproducidas. Los recibos salariales reflejan percepciones en 2011 de 138.526,19 €; en 2012, de 117.110,00 €; y en 2013, hasta el 18 de mayo, de 26.734,95 € (folios 575 a 605).-

SEXTO.- 1.- En incidente concursal, a efectos de determinación de la indmenización por despido, postuló un salario bruto mensual, con prorrata de pagas extras, de 11.481,38 € y una antigüedad de 1 de diciembre de 1996 (folios 607 a 608).- 2.- Se le reconoció la referida antigüedad al entenderse por el juez del concurso, en sentencia de 17 de julio de 2014, que prestaba servicios por cuenta de Azysa desde la fecha postulada (1 de diciembre de 1996) (así se desprende referencialmente de la sentencia del Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de 24 de enero de 2017, que obra en autos, folios 660 a 666 y no ha sido controvertido por el INSS y TGSS; la parte actora aportó la referida sentencia como instructa, habiéndose unido a las actuaciones, fuera del ramo de prueba, en folios 709 a 717).- SÉPTIMO.- 1.- Realizó curso de capacitación preventiva (funciones nivel básico) en mutua Navarra los días 17 y 24 de enero de 2003 a propuesta de Construcciones Azpiroz y Saralegui (luego, Azysa) (folio 80).- 2.- Hasta el 17 de abril de 2013 el último trabajo del demandante que consta fue visado en el Colegio de Arquitectos técnicos de Navarra es el 1675/1994 (folio 81).- 3.- Disponía de tarjeta de la empresa demandada (Azysa), en la que constaba que era 'jefe de obra/arquitecto técnico' o 'jefe de grupo de obras/arquitecto técnico' (folio 566).- 4.- Obra en autos documentación presentada por Azysa a la Junta de compensación para 'Urbanización del PISIS de Ripagaina', que contiene CV del demandante y relación de obras en las que consta como 'jefe de obra' (folios 510 a 558).- OCTAVO.- Por sentencia del Juzgado de lo contenciosoadministrativo número 1 Pamplona, de 24 de enero de 2017 (autos 393/2015), se desestimó la pretensión del demandante de cambio de encuadramiento del RETA al Régimen General (folios 660 a 666).- NOVENO.- El 25 de mayo de 2013 la deuda que Azysa tenía con TGSS alcanzaba la cantidad 326.656,67 €, en concepto de cotizaciones del periodo enero a marzo de 2013 (folios 667 a 675).- DÉCIMO.- Se celebró conciliación previa frente a la mercantil Azysa Obras y Servicios SL y la administración concursal el 14 de junio de 2017, que culminó con el resultado de intentado sin efecto (folios 22, 23, 64 y 65).- UNDÉCIMO.- Para el supuesto de estimación de la demanda, la base reguladora de la pensión de jubilación del demandante alcanzaría la cuantía de 2.808,05 €, siéndole de aplicación para determinar la cuantía, sin perjuicio de los topes legales, un 104%, con efectos desde el 7 de marzo de 2017 (conformidad).'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos declarados probados.



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado

Fundamentos

PRIMERO: Don Fermín cotizó en el régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de diciembre de 1991 al 29 de febrero de 2008, y en el régimen general desde el 3 de marzo de 2008 al 18 de mayo de 2013, como dependiente laboral en Azysa Obras y Servicios SL, hasta que su relación se extingue por despido colectivo en ERE concursal.

Se interesa en el presente procedimiento una mejora en las bases de cotización de su pensión de jubilación, que se le ha reconocido (por resolución de 7 de junio de 2013, con efectos del 19 de mayo), alegando su condición de falso autónomo desde el 1 de diciembre de 1996 a marzo de 2008, durante los años de cotización al régimen especial por cuenta de Azysa.

La sentencia de instancia desestima la pretensión. Argumenta que el demandante fue trabajador de alta cualificación (jefe de obras), con una importante retribución, que en 1992 mantenía una estructura empresarial propia y real, comprobada por la inspección de trabajo. La codemandada Azysa Obras y Servicios SL está liquidada hace cuatro años, y no ha acudido al pleito. El actor giraba facturas como empresario independiente, en cantidades variables, él mismo se afilia al RETA. El demandante no acredita la relación laboral que pretende entre los años 1996 a 2007: sujeción a horario, vacaciones, quién controlaba su quehacer; y consta la existencia originaria de organización propia, acreditada por la Inspección de trabajo. Qué se le considerase dependiente laboral desde diciembre de 1996, en sentencia de 17 de julio de 2014 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pamplona, dictada en incidente concursal sobre la antigüedad del trabajador, a efectos de indemnización por despido en el marco del ERE, no prejuzga el presente proceso entre partes distintas, con objeto distinto, y con una debate procesal autónomo, que no queda determinado por lo antes resuelto.

Y frente a dicha sentencia la representación procesal del demandante interpone el presente recurso de suplicación.



SEGUNDO: Al amparo del Art. 193 b) LJS, el motivo único de suplicación interesa la modificación del hecho probado tercero, para hacer constar que desde el 1 de diciembre de 1996, el actor ha prestado servicios de manera interrumpida a Azysa Obras y Servicios SL, a jornada completa, en las propias oficinas de la empresa, como jefe de obra y disfrutando de las mismas vacaciones que el resto de los trabajadores de la demandada.

A tal efecto alega error en la valoración de la prueba derivada de la sentencia de 17 de julio de 2014 del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Pamplona, dictada en incidente concursal sobre la antigüedad del trabajador, a efectos de indemnización por despido en el marco del ERE, pieza del incidente concursal aportada por la recurrente, obrante al folio 709 de las actuaciones.

Se alega también otros documentos que el recurrente estima fehacientes. La sentencia del Juzgado contencioso 13/2017, que desestima el cambio de encuadramiento del RETA al Régimen General (al folio 660 y sigs), certificación del Sr. Marino , a nombre de Azysa (folio79), Curriculum vitae en autos documentación presentada por Azysa a la Junta de compensación para 'Urbanización del PISIS de Ripagaina' (folio 510 y sigs, 543 y sigs), recepción provisional de obras (folio 559 y sigs), tarjetas de visitas y encuadramiento telefónico, -marcación abreviada de cuatro dígitos- (folio 570 y sigs), curso de capacitación preventiva (folio 80), comunicación directa de los servicios de la comarca de Pamplona (folio 560), comunicaciones del actor a la gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona en nombre de Azysa (folio 563 y 564).

Se argumenta que su condición de dependiente desde 1996, es cosa juzgada, que además ha sido expresamente reconocida por la empresa codemandanda. Se duda de la testifical sobre su trabajo y dependencia, sin señalar una causa, con una arbitraria y discriminatoria calificación de insuficiente de la testifical, un juicio de valor sin base fáctica y en contradicción con una prueba abrumadora. El Magistrado de instancia hace una alegación de ausencia de debilidad cuando si el trabajador hubiera demandado su condición laboral le hubieran despedido, en una empresa con altas deudas a la Seguridad Social. No se le puede culpar de que la TGSS no pueda recuperar las cantidades no cotizadas, lo que en todo caso es imputable a la empresa y a la tesorería que no fue diligente. Y atenta a la tutela judicial efectiva que quien ha trabajado durante tantos años como dependiente, no vaya a tener la pensión que legalmente le corresponde.

Se alega finalmente en el motivo el Art. 8.1 ET, que presume el carácter laboral de una relación, una presunción contradicha en instancia. Con cita de abundante jurisprudencia, que asume elementos indiciarios, pues no puede imponer una prueba diabólica de la dependencia; y en particular la jurisprudencia tiene en cuenta la asistencia regular al trabajo, el lugar del trabajo, que no queda desvirtuada por la afiliación al RETA.

Se concluye probada de modo exhaustivo e incontrovertible la dependencia laboral del actor en los años litigiosos.



TERCERO: Motivo que ha de ser desestimado. Llama la atención que no se alega infracción jurídica, solo se interesa la modificación del relato probatorio.

Esta Sala ya ha declarado en innumerables ocasiones, véase recientemente S. 7 de junio de 2018 (recurso 117/2018), con apoyo de jurisprudencia constitucional, que la alegación expresa de norma infringida es un presupuesto procedimental esencial, que define el debate procesal en suplicación; y es necesario para fijar la pretensión y garantizar el derecho de defensa de la contraparte.

El defecto formal, puesto de manifiesto en la impugnación, es por sí suficiente para rechazar el motivo único que se circunscribe a la modificación del relato fáctico. No se cita la norma decisiva, el Art. 167.2 de la LGSS y la posición de la Tesorería de la Seguridad Social como garante, sus principios y limites, su justificación y sentido.



CUARTO: En todo caso, si se entendiese alegado implícitamente el error en la valoración de la prueba, la cosa juzgada y la presunción de laboralidad, cabe contestar que la valoración de la prueba corresponde al magistrado de instancia, con inmediación, y que de los documentos alegados no se sigue, por sí, ni un error en la valoración que se derive de documento fehaciente ni siquiera una inverosimilitud de las conclusiones obtenidas.

En efecto en primer lugar es el causante el que ha cotizado durante los años debatidos desde 1996 a 2008, como autónomo. Es decir hay un acto propio que le define e identifica, pues efectivamente pudiera ser verosímil no haber cotizado como le hubiera correspondido; pero es obvio que con sus altos niveles de retribución pudo haber exigido a la empresa que le encuadrase en el régimen general, lo que hubiera supuesto una disminución de sus revenidos mensuales efectivos, y no es verosímil la alegación de que hubiera sido despedido si hubiera exigido su correcto encuadramiento.

El encuadramiento en el régimen autónomo, de 1996 hasta 2008, no es contradictorio con la prueba propuesta. Sus retribuciones no están sometidas a periodicidad, sino que se refieren por trabajo efectivo; y el demandante tiene una organización propia, que ha sido constatada por la inspección de la seguridad social en 1992, lo que nos consta en autos; y no se ha acreditado que no continuase esta organización mercantil propia hasta 2008, en que se encuadra en el régimen general.

No hay prueba de un acto obstativo, la prueba del acto obstativo corresponde al que lo alega, Art 217 LEC; las consecuencias de la falta de prueba se deben imputar a la parte a la que le correspondía la carga de la prueba; la posesión se presume qué continúa tal como se inicia ( Art. 459 CC). El acto obstativo por otra parte era una obligación del contribuyente, la baja formal en el régimen de autónomos (RD 84/1996, de 26 de enero). Su propia responsabilidad se manifiesta en cotizar años por la mínima, de modo incoherente con sus retribuciones. Y otro acto obstativo que no ha sido probado, y que es relevante, es si el actor prestaba o no servicios a terceros durante el periodo controvertido, y los hechos probados no nos ilustran de ese punto.

La propia justicia distributiva interesa en la medida de lo posible ajustar las pensiones a las cotizaciones, pues este es un requisito esencial de la viabilidad del sistema, y el principio de protección a la debilidad del trabajador no se puede aplicar a quien es un alto responsable, que hay que presumir que detenta un poder efectivo de decisión en la propia configuración jurídica de su régimen de aseguramiento. La valoración de la testifical es coherente y fundada en este punto, y no comparte la Sala las alegaciones de discriminación y arbitrariedad.



QUINTO: La cosa juzgada no se puede extender al presente procedimiento, pues se esta discutiendo sobre una pretensión, con unos fundamentos jurídicos distintos, y en virtud de una prueba diversa, y el juez da unas razones suficientes para cambiar el criterio respecto del establecido por el juzgado de lo mercantil, en otro contexto procesal y con otros fines y sujetos.

Los restantes elementos de prueba calificados de fehacientes, son indicios circunstanciales que no prueban que el causante no tuviera entre 1996 y 2008 una organización mercantil autónoma, diversa e independiente de la codemandada Azysa, pues tarjetas de visita o teléfono directo, gestiones administrativas a nombre de Azysa, nada prueban de modo concluyente para poder desacreditar por sí el juicio ponderado del magistrado de instancia.

El principal acto propio que acredita su autonomía es la propia y libre cotización al régimen de autónomos por el actor, alto responsable y ejecutivo, pues en un momento determinado de 2008, paso a cotizar al régimen general, y es coherente que en ese momento situemos la integración dependiente del actor; sin que tenga sentido valorar ahora la situación en 2008, pues la prueba se corrompe y se manipula mas fácilmente con el paso del tiempo, cuando la propia Azysa no existe, muchos años después de que le sea fijada la pensión de jubilación en mayo de 2013; y el actor no se puede escudar en su propia negligencia, si acaso no debiera haber estado integrado en el RETA, y resultar injustamente enriquecido con una pensión que no corresponde a sus cotizaciones. Y la presunción de laboralidad cede entonces ante una prueba valorada de modo coherente y fundado en instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de DON Fermín , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, en el Procedimiento nº 709/2017, seguido a instancia de dicha recurrente, contra el A.S. AUDITORIA & CONSULTING NAVARRA, S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AZYSA OBRAS Y SERVICIOS, S.L., sobre PENSION DE JUBILACION, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0242 18, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.