Sentencia SOCIAL Nº 251/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1654/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 251/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1654/21, interpuesto por Alonso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 10 de marzo de 2021, en Autos núm. 1123/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Alonso en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de marzo de 2021, por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Alonso, nacido el NUM000/1987, con DNI nº NUM001, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002, venía prestando servicios para la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A con categoría profesional de oficial 1ª mantenimiento, desde el 24/07/2017.

SEGUNDO.- El actor, que se encontraba prestando servicios de mantenimiento en Cervezas Alhambra, S.L, sufrió un accidente de trabajo el día 25/05/2018 cuando se encontraba desmontando la válvula antirretorno del compresor Mycon 2.

El desmontaje de la válvula antirretorno se efectuaba por dos trabajadores, uno de ellos el demandante. El actor, que era quién había de recoger la pieza para evitar la caída de la misma, se encontraba subido en una escalera preparado para recogerla con los brazos formando un ángulo recto, cuando la pieza una vez agarrada, se le cayó golpeándole el dedo índice de la mano derecha produciéndole un corte-aplastamiento del mismo.

El trabajador usaba guantes de protección frente a riesgos mecánicos.

TERCERO.- Al tiempo del accidente de trabajo mencionado la empleadora del actor había concertado la cobertura de contingencias profesionales con MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT.

CUARTO.- Por causa del accidente de trabajo de 25/05/2018, D. Alonso permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 25/05/2018 y el 13/07/2018, percibiendo prestaciones derivadas de tal situación.

QUINTO.- La Inspección Provincial de Trabajo de Granada extendió acta de infracción número NUM003, de fecha 7/09/2018, frente a la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A.

En dicha acta de infracción se aprecia por la Inspección que 'la falta de adopción de las medidas técnicas y organizativas de protección a los trabajadores en la manipulación manual de cargas que hubieran evitado que se resbalara y cayera la pieza que se extraía del compresor y que aplastara el dedo del trabajador accidentado, constituyen infracción en materia de prevención de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto en el artículo 5,2 del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto, (BOE del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por incumplimiento de los artículos 4, 2, d) y 19,1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (BOE del 24), así como el artículo 14, apartados 1, 2 y 3 y el artículo 15, apartados 1, 3 y 4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el artículo 3.1 del Real Decreto 487/1.997, de 14 de abril, (BOE del 23), sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares para los trabajadores'.

La infracción se califica como grave de conformidad con lo dispuesto en los arts. 12.16 b) del Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto)', graduándose la sanción en su grado mínimo, proponiendo una sanción de 2.046€.

SEXTO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada, en fecha 26/08/18, formuló al INSS propuesta de declaración de recargo del 30% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo acaecido el 25 de mayo de 2018 a cargo de FERROVIAL SERVICIOS, S.A por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

La propuesta, que obra en el expediente administrativo, se basa en que el accidente se originó a causa de la inobservancia de los establecido en los artículos art.5.2 RDL 5/2000; arts 4.2d), RD 2/2015; art. 14 apartados 1, 2 y 3 y el art.15 apartados 1, 3 y 4 de la Ley 31/1995, en relación con el art. 3.1 del RD 487/1997.

SÉPTIMO.- La Dirección Provincial del INSS, el 19/09/2018, acuerda la apertura de expediente de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el actor.

Tras la tramitación del expediente, el Director Provincial del INSS en Granada en fecha 6/09/2018, aceptando el contenido del Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29/10/2018 resolvió que no procedía la declaración del recargo en las prestaciones derivadas de accidente de trabajo sufrido por D. Alonso el día 25/05/2018.

Iniciado el trámite de audiencia a los interesados, el 31/07/2019 se presentaron alegaciones por D. Alonso.

La Dirección Provincial del INSS, mediante Resolución de 30/08/19, acordó denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud solicitada por D. Alonso, no procediendo recargo alguno sobre prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo acaecido.

OCTAVO.- El actor recibió el 15/07/2017 de la empresa 'la formación de acogida', siendo 'informado y formado de los riesgos de su actividad (mantenimiento) e instruido en el conocimiento de las medidas de control disponibles para eliminarlos o reducirlos, así como en las medidas a adoptar en situaciones de emergencia'.

Asimismo, el actor realizó el curso 'PRL Básico AF 6 Grupo 13' con una duración de 50 horas, realizado desde l 18 de octubre al 28 de octubre de 2.017, y; el curso 'PRL específico en el puesto de trabajo-mantenimiento,' el 3 de agosto de 2.017, de dos horas de duración.

El demandante fue declarado apto para el desarrollo de su actividad tras el examen de salud inicial que se le efectúa el 11/07/2018.

El 11/07/2017 se le entregan al actor los equipos de protección individual.

NOVENO.- La reclamación previa interpuesta por la parte actora en fecha 8/10/19 frente a la Resolución de 30/08/2019 no prosperó'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Alonso, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia desestimatoria de su pretensión de imposición de recargo de prestaciones, confirmando la resolución de la gestora que al final acordó no imponerlo.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'...Interesa la parte demandante que se dicte Sentencia por la que se declare el recargo del 30 por 100 sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido por D. Alonso, con cargo a la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. Funda su pretensión en que 'no se puede estar conforme con la decisión adoptada, ya que consta claramente acreditado las concretas circunstancias que se dieron en el accidente de trabajo, así se recoge en el Acta de Infracción en materia de Seguridad y Salud nº NUM003 practicada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social a la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A. El accidente se produce porque la máquina que se estaba utilizando no tenía todas las medidas se seguridad actualizadas'.

Los codemandados interesan la desestimación de la demanda por considerar adecuadas a la realidad de los hechos y al derecho las resoluciones administrativas discutidas.

Entrando en el fondo del asunto, antes de analizar la posible existencia de responsabilidad empresarial, es necesario realizar las siguientes consideraciones previas:

1.- El recargo en cuestión, que parte de las previsiones del art. 123 de la LGSS, no obedece a una responsabilidad objetiva. No se impone a la empresa en todo caso de accidente ni en todos los supuestos en los que concurra la omisión de medidas de seguridad. Se trata de una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10- 91; Burgos: 17-10-91; Comunidad Valenciana 03-02-2005).

2.- El recargo ha de interpretarse de modo restrictivo (Tribunal Supremo: 11-7-97, 2-10- 00), aunque no sea una propia sanción, habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa.

3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (Tribunal Supremo Stc. De 28-9-99).

4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica. Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el solo hecho del accidente y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. A efectos de imposición del recargo de prestaciones, la infracción cometida por la empresa declarada responsable ha de ser de norma concreta y específica, una 'infracción trascendente' (Tribunal Supremo Stc. de 21-2-02 entre otras).

5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (Tribunal Supremo Stc. De 20-3-85).

6.- No cabe esta responsabilidad si el siniestro acontece por caso fortuito (Stcs. TSJ Madrid 4-1-91, Sevilla 9-10-91).

7.-Debido a la naturaleza punitiva del recargo la responsabilidad de su pago recae directamente sobre el empresario infractor. No puede ser objeto de seguro alguno y es nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla; excluyéndose la responsabilidad subsidiaria del INSS por insolvencia o imposibilidad de cumplimiento por el empresario.

Partiendo de lo anterior, en el presente caso no ha quedado acreditado que la causa del accidente de trabajo acaecido el 25/05/2018 fuera debida a la falta de adopción por parte de la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. de las medidas técnicas y organizativas necesarias para la manipulación manual de cargas, que habrían de determinar la existencia de una responsabilidad empresarial. El Real Decreto 487/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares, para los trabajadores, establece en su artículo 3. Obligaciones generales del empresario:

'1. El empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante la utilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador.

2. Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados'.

En dicho Real Decreto, en el ANEXO se recogen: 'Factores de riesgo a que se hace referencia en los artículos 3.2 y 4'.

El apartado 3 del Anexo del Real Decreto 487/1997 en relación con la guía técnica del INSS advierte que la manipulación manual de toda carga que pese más de 3 kg puede entrañar un potencial riesgo dorsolumbar no tolerable, ya que a pesar de ser una carga bastante ligera, si se manipula en unas condiciones ergonómicas desfavorables, podría generar un riesgo; estableciendo a su vez que las cargas que pesen más de 25 Kg muy probablemente entrañen un riesgo en sí mismas aunque no existan condiciones ergonómicas desfavorables.

En el presente caso, hemos de partir de que se desconoce el peso exacto de la pieza que se le cayó al actor. En el acta de infracción se hace una referencia genérica a un peso aproximado de entre 3 y 5 Kg, sin determinarlo, hecho que debió constatarse pues de él dependía la infracción por parte de la empresa. La pieza tiene un peso determinado que no se comprobó.

El desmontaje de la válvula antirretorno se efectuaba por dos trabajadores, uno de ellos el demandante, de forma coordinada, encontrándose el actor en una adecuado posición alineada cuando recogió la pieza que luego se le cayó, tal y como él admite.

Tampoco consta que se verificara si en las piezas restaba aceite residual o no, y si lo es de forma susceptible de ocasionar que la misma pueda resbalarse. El trabajador usaba guantes de protección frente a riesgos mecánicos.

No hay un incumplimiento del plan de evaluación de riesgos vigente a la fecha del accidente.

Resulta fundamental en un procedimiento como el presente, de carácter sancionador, llegar a discernir la forma en la que aconteció el accidente de trabajo y en el caso que se somete al Juzgado no se ha demostrado de manera suficiente que el accidente sobreviniera por un incumplimiento de las normas de seguridad por parte de la empresa.

La aplicación del recargo impuesto requiere que la lesión producida haya sido precedida del incumplimiento de alguna obligación de seguridad y de la conexión entre la infracción cometida y la lesión sufrida por el trabajador, requisito necesario a tenor de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social, sin que conste claramente en este caso que acontezca ni la infracción de concreta obligación de seguridad ni, por tanto, nexo causal entre la eventual desatención de la norma y el resultado dañoso producido, lo que determina la desestimación de la demanda'.

Segundo.- Planteamiento del Recurso por la actora, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DEL ARTICULO 193 C) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL: 'EXAMINAR LAS INFRACCIONES DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA'.

Se denuncia infracción del art. 164.1 del Real Decreto Legislativo/2015, 30 de octubre, por el que ese aprueba e texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, sobre propuesta de recargo de prestaciones, del artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto, (BOE del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, incumplimiento de los artículos 4, 2,d) y 19, 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto-refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (BOE del 24), así como del como el artículo 14, apartados 1, 2 y 3 y el artículo 15, apartados 1, 3 y 4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el artículo 3.1.del Real Decreto 487/1.997, de 14 de abril, (BOE del 23), sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos.

Que el único motivo para la no apreciación del Recargo de Prestaciones, propuesto por el la Inspección de Trabajo, es 'falta de concreción en la causa del accidente'. Entiende esta parte, que el accidente y la infracción de la empresa al respecto, esta efectivamente concretada y definida.

1.1.- A efecto, en el Acta de infracción, se recogen como hechos los siguientes:

Con objeto de informar la orden de servicio 18/0006966/18, emitida a consecuencia del accidente de trabajo LEVE, SUFRIDO EL 25/05/2018 por el trabajador D. Alonso, perteneciente a la plantilla de le empresa FERROVIAL SERVICIOS SA, que presta servicios de mantenimiento en Cervezas Alhambra, SL, el 3 de agosto de 2018, se visitó el centro de trabajo Cervezas Alhambra, S. L. donde ocurrió el accidente junto con Dª. Concepción, responsable de prevención en Cervezas Alhambra S. L. y D. Fidel, gestor técnico de Ferrovial Servicios SA en Cervezas Alhambra SL y se mantuvo conversación con el trabajador accidentado que estaba trabajando en el momento de la visita y que explicó cómo se produjo el accidente:

Según manifestó don Alonso, en el momento del accidente se estaba desmontando la válvula antirretorno del compresor Mycon 2. El equipo de trabajo estaba preparado para la intervención, pues ya se habían realizado las operaciones necesarias para ponerlo en situación de seguridad.

Después de quitar los 'espárragos' que fijaban la pieza que se iba a retirar al equipo, se tenía que quitar la válvula antirretorno. Esta operación se realizó por dos trabajadores, uno que retiraría la válvula anti retorno y don Alonso, que se subió a una escalera, (la pieza que se desmontaba estaba a unos 2 metros del suelo), para recoger la pieza que caería al quitar dicha válvula. Fue don Alonso quien, una vez que estuvo preparado, dijo a su compañero que quitara la válvula de retorno.

Al quitarla, como estaba previsto, la pieza cayó sobre las manos de D. Alonso, pero con tan mala fortuna que se le resbaló y al caer sobre el equipo, golpeó el dedo del trabajador con el borde de la parte superior de la máquina que se intervenía.

El trabajador usaba, en el momento del accidente, guante para protegerlo frente a riesgos mecánicos, no frente a golpes. También indicaron que no se usaba ningún elemento auxiliar para sujetar la pieza mientras se desmontaba porque su peso no era elevado, (entre 4 Y 5 kilogramos).

1.2.- El informe de Grupo para accidentes, realizado el 25 de mayo de 2.018, describe el accidente indicando que 'para la reparación de la tubería de aspiración se desmonta válvula antirretorno, situada en dicha tubería. Al desmontarla un trabajador la sujeta para evitar la caída y probable rotura de la misma. Durante la operación la válvula se le resbala al trabajador que Ia sostiene con ambas manos y le golpea el dedo índice de la mano derecha produciéndole un corte-aplastamiento del mismo'.

1.3.- El informe de investigación del accidente, fechado el 28/05/2018 y realizado por D. Jorge, lo describe de la siguiente forma:

'El trabajador sujeta la válvula para desmontarla. Durante esta operación Ia válvula resbala y cae hacia la parte superior del compresor cortándole-aplastándole parte del dedo índice de Ia mano derecha'.

El informe incluye la entrevista con don Leonardo, con quien estaba trabajando don Alonso cuando se produjo el accidente. En este apartado se dice que:

'El compañero, ( Leonardo), describe Ia acción que ocasionó la lesión al trabajador, ( Alonso), en todo momento se encuentra con el trabajador accidentado, al estar realizando juntos el desmontaje de Ia pieza, de manera coordinada desmontan la pieza. Alonso la sujeta con ambas manos para evitar que caiga y pueda dañar Ia máquina, pero se le resbala y termina dándole un golpe sobre la parte superior del compresor atrapando-golpeándole en el dedo lesionado. La válvula es redonda y sin aristas, al igual que la parte superior del compresor. La lesión se produce de una manera inexplicable'.

Como causas del accidente el informe señala: Durante el desmontaje para su posterior mantenimiento, la válvula resbala probablemente debido al aceite lubricante que hay en su interior, al desmontar ese aceite se derrama y al intentar sujetarla se le resbala al trabajador produciéndose la lesión.

Y se recomienda en el informe, como acción de mejora o preventiva que:

'Se está realizando Standard de la operación en el que se incluirá instrucción de amarre de la válvula antes de su desmontaje para evitar posibles caídas o atrapamientos'. Se prevé un plazo de dos semanas para realizar esta acción.

Así en la 'evaluación de riesgos de la empresa, de mayo de 2.017 y revisada en noviembre de 2017 y mayo y junio de 2018, por puestos de trabajo: personal de mantenimiento y para la zona de 'instalación de frío', identifica, entre otros riesgos, el de golpes o cortes por objetos o herramientas' 'en las tareas de montaje y desmontaje de válvulas en los compresores de la zona de frio se procurará la utilización a través de eslingas para facilitar y asegurar la sujeción de las mismas.

El artículo 3.1 del Real Decreto 487/1.997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos en particular dorso lumbares para los trabajadores, (BOE del 23), establece -que el empresario deberá adoptar las medidas técnicas y organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de las cargas, en especial mediante- la utilización de equipos, para el manejo mecánico de las mismas, sea de forma automática o controlada por el trabajador y en el apartado 2, del Artículo 3 indica que 'cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manual de las cargas, el empresario tomará las medidas de organización adecuadas, utilizará los medios apropiados o proporcionará a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin, deberá evaluar los riesgos tornando en consideración los factores indicados en el Anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados.

A la vista de todo lo expuesto, cabe determinar que la causa del accidente laboral sufrido el día 25 de mayo de 2.018 por el trabajador don Alonso, constitutiva de infracción en materia de prevención de riesgos laborales, fue debida a la falta de adopción por parte de la empresa Ferrovial Servicios, S A. de las medidas técnicas u organizativas necesarias para la manipulación manual de cargas, en este caso una pieza del compresor Mycom 2, que pesaba entre 3-5 kilos y a que se obvió que, al retirarse, podía llenarse con el aceite lubricante que, residualmente, quedaba dentro de la válvula, lo que podía suponer un riesgo para el trabajador al dificultar su manipulación.

Durante esta operación no se utilizaron medidas técnicas para sujetar la pieza, que se extraía e impedir su caída accidental. Del mismo modo, no se evaluaron los riesgos teniendo en cuenta tos factores a los que se refiere el Anexo del Real Decreto 487/1.997, como los relativos a las características de la carga, corno:

1.- El peso de la pieza, de entre 3 a 5 kilogramos; (La Guía Técnica del Instituto Nacional de Seguridad y Salud Laboral para Ia evaluación y prevención de los riesgos relativos a la manipulación manual de cargas considera que 'a efectos prácticos, podrían considerarse como cargas los objetos que pesen más de 3 kg).

2.- La posición de la carga respecto del trabajador, púes al estar situada a unos dos metros de altura tenía que subirse a una escalera de mano para alcanzarla.

3.- Las características de la pieza, que era de forma cilíndrica y lisa, lo que dificultaba su agarre, y tampoco se contempló la posibilidad de que se llenara de la grasa residual que quedaba en la válvula, como ocurrió y se volvía más resbaladiza. Por todo ello, se constata que no adoptaron medidas para la corrección o eliminación de los riesgos que para el trabajador suponía la manipulación de la pieza, ni se dieron las instrucciones precisas para evitar los riesgos, ni se estableció la obligación de utilizar medios mecánicos para manejarla, según establece el artículo 3 del Real Decreto 487/1.997.

Estos hechos, la falta de adopción de las medidas técnicas y organizativas de protección a los trabajadores en la manipulación manual de cargas que hubieran evitado que se resbalara y cayera la pieza que se extraía del compresor y que aplastara el dedo del trabajador accidentado, constituyen infracción en materia de prevención de riesgos laborales, conforme a lo dispuesto en el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto, (BOE del 8), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, por incumplimiento de los artículos 4, 2,d) y 19, 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba el texto-refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (BOE del 24), así como del como el artículo 14, apartados 1, 2 y 3 y el artículo 15, apartados 1, 3 y 4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con el artículo 3.1.del Real Decreto 487/1.997, de 14 de abril, (BOE del 23), sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la manipulación manual de cargas que entrañe riesgos, en particular dorso lumbares para los trabajadores.

Esta infracción está tipificada y calificada como grave en el artículo 12, 16, b) del Real Decreto Legislativo 5/2.000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social, graduándose la sanción en su grado mínimo, de acuerdo con los artículos 39, 1 y 3, y 40, 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, anteriormente citado.

Por lo expuesto, interesa Sentencia por la que, en definitiva, estimando el presente Recurso de Suplicación, revoque la del Juzgado de lo Social número 4 de los de Granada que impugnamos, dictando en su lugar otra más ajustada a Derecho y por la que se declare el recargo del 30% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido el 25 de mayo de 2018, con cargo a la empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A, obligando a los demandados a estar y pasar por la citada resolución.

Tercero.-De entrada debe acogerse en principio las alegaciones del escrito de impugnación de la mutua, pues el objeto de la presente Litis versa sobre el reconocimiento de un recargo de prestaciones, en aplicación de la normativa vigente y en concreto, el artículo 164 de la LGSS, 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla'. En este sentido se han pronunciado el Tribunal Supremo, en concreto con las sentencias de fecha 8-3-1993 y 22-9-1994, que acoge el carácter sancionar de dicho recargo, conllevando pues la responsabilidad exclusiva del empresario infractor, y por ende la falta de legitimación pasiva de la Mutua impugnante para el caso de estimarse el presente recurso de suplicación.

Cuarto.-Hemos de partir de la doctrina sobre deuda de seguridad que incumbe al empresario, que recogemos en nuestra sentencia de Sala de 3/12/2020, en el rec 915/2020:

'...Pues bien, en relación con la 'deuda de seguridad' que atañe al empresario y el régimen culpabilístico que la regula que es la materia sobre la que en definitiva versa la controversia suscitada en la presente litis, es ya reiterada la jurisprudencia de la Sala IV que establece clarificando la anterior, que para enervar su responsabilidad, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de exigencias reglamentarias. No incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, si bien en estos casos, también corresponde al empresario acreditar la concurrencia de la posible causa de exoneración, en tanto titular de deuda seguridad y habida cuenta los términos cuasiobjetivos en que está concebida legalmente. Doctrina de la que deja clara y extensa constancia entre otras STS 4.5.2015 rec.supl 1281/14, razonando al efecto en lo que ahora interesa ' A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008), dictada en Pleno, --en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado--, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que 'Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97; 18/10/99 -rcud 315/99; 22/01/02 -rcud 471/02; y 07/02/03 -rcud 1648/02), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07; 14/07/09 -rcud 3576/08; y 23/07/09 -rcud 4501/07), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00; y 17/07/07 -rcud 513/06)'. Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que 'El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' [art. 4.2.d)] y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene' [ art. 19.1]. Obligación que más específicamente - y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase 'que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran' ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00, ya citada)'; por lo que, derivadamente, 'Existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC, que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'. Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia'. b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que 'No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL)' y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC, del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv, tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'. d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que 'Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención'; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)'. e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente', sin que lo anterior comporte la aplicación 'en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'. 2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, --como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012)--, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'. 3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010), 24-enero-2012 (rcud 813/2011), 30- enero-2012 (rcud 1607/2011), 1- febrero-2012 (rcud 1655/2011), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011), 18-abril-2012 (rcud 1651/2011), 25-abril-2012 (rcud 436/2011), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011), 18-julio-012 (rcud 1653/2011), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012) o 27-enero-2014 (rcud 3179/2012). 4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008) que 'La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL)-- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL)', que 'Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL)' y que 'El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL. Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada'. En consecuencia, como se desprende de lo expuesto, el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado' y que 'deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran', sin que pueda sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral 'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL)' y destacando, como punto esencial, que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'. Que dicha obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['...deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible y la propia existencia de un daño puede implicar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL)'. Deber de protección además que como se ha visto, mediante el que debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, --e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL).

Más específicamente sobre recargo de prestaciones hemos mantenido en la sentencia de 29/10/2020 en el rec suplic 539/20: Y para resolver la censura jurídica, así como su impugnación, debemos señalar que requiere el recargo en su aplicación práctica que se demuestre consistentemente que se ha producido una infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo, con relación a las circunstancias de las máquinas, artefactos, instalaciones, centros o lugares de trabajo, ya se deduzcan de la inobservancia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene, salubridad o adecuación personal a cada trabajo, así como que entre tal infracción y el resultado dañoso para la integridad física del trabajador, exista adecuada relación de causalidad, no interferida por causa de fuerza mayor extraña al trabajo, acto de tercero ajeno a la empresa o imprudencia temeraria del propio afectado, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, que puede afectar ya a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que, con carácter general, como positivación del derecho 'alterum non laedere' es elevado a rango constitucional por el art. 15 y 40.2 de la CE y que en términos de gran amplitud tanto para el ámbito de las relaciones contractuales, como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus artículos 1.104 y 1.902 siendo el criterio de la razonabilidad, según máximas de la diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal cooperador a los fines de la convivencia industrial, el más acorde por otra parte con los recogidos por el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 ratificado por España el 26 de julio de 1985. Conforme al artículo 164.1 de la LGSS para que exista recargo, debe existir un accidente de trabajo o enfermedad profesional que de lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social, y junto al previo reconocimiento de una prestación, existe un segundo requisito para imponer el recargo y es que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo. En el artículo 164.1 de la LGSS, este incumplimiento empresarial se manifiesta: a) cuando la lesión se produce como consecuencia de la carencia de los dispositivos de precaución reglamentarios en las máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo o cuando los tengan inutilizados o en malas condiciones; o bien también se manifiesta el incumplimiento empresarial: o b) cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo. Ello nos lleva a otra cuestión, es preciso que exista una infracción de concretas y preexistentes disposiciones (tesis interpretativa restrictiva) o de manera mas amplia, basta para imponer el recargo la infracción del genérico deber de seguridad. Si admitiéramos sin género de dudas la naturaleza de sanción del recargo, lo lógico es que nos inclinásemos por la tesis restrictiva. Pero la generalidad del artículo 164.1 de la LGSS, abona la tesis contraria, esto es que la infracción que da lugar al recargo se comete cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, y circunstancias del trabajo realizado y personas intervinientes. Además el fin perseguido por la norma apunta en esta dirección, no cabiendo duda alguna que tras la promulgación de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, se ha producido un cambio en la perspectiva jurisprudencial, desde la que era enfocado el recargo, acentuándose su finalidad preventiva del accidente de trabajo, en detrimento de la indemnizatoria, viéndose como una medida más para lograr el cumplimiento del deber de seguridad en el trabajo. En atención a lo dicho puede concluirse que el incumplimiento al que se refiere el artículo 164, no es sólo el que hace referencia a la omisión de medidas de seguridad reglamentarias, sino, también el de normas que no estén específicamente impuestas, procediendo por lo tanto imponer el recargo, cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles, cuando las medidas de seguridad quedan desfasadas en el tiempo, y no mejoran con los avances de la técnica y se adaptan a los nuevos sistemas de trabajo. Ejemplo de esta tesis amplia es la STS (Social) de 8/10/2001que se invoca en el recurso. En ella se trataba de un recargo impuesto a una empresa en el 30%, que se dejó sin efecto en Suplicación, acudiendo el trabajador al TS. Los hechos acreditados consistían en que dicho trabajador prestaba servicios en una máquina de hacer puntos a los redondos de hierro (siderometalúrgica). Se levantó espontáneamente la carcasa de protección, notificándoselo el trabajador al peón especialista de la máquina, quien le ordenó que la parase. Pero como en el lugar en que se hallaba no podía accionar el botón de parada, cuando se disponía a hacerlo los tornillos que sobresalen del torno atraparon la manga y arrastraron su mano y brazo ocasionándole lesiones graves por aplastamiento. La máquina carecía de mecanismo de paro de emergencia que se instaló después del AT. Ante tales hechos el TS estimó el recurso de unificación del trabajador indicando que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 Nov., norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. El tercer requisito exigido para la imposición del recargo es que el resultado lesivo haya sido consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, es decir que exista una relación de causa-efecto entre la omisión de medidas de seguridad y prevención que debe adoptar el empresario y el accidente, de forma que si aquellas se hubieran cumplido el siniestro no habría ocurrido, o no habría tenido tan graves consecuencias. La relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado. Por último resta por analizar los supuestos de ruptura del nexo causal por hecho imputable al trabajador accidentado. No basta para exonerar al empresario que exista un obrar negligente del perjudicado, habida cuenta que el repetido art. 123 de la LGSS(hoy 164), no establece la posibilidad de liberar al empresario infractor, cuando el daño causado guarda relación con la infracción. Además el artículo 15.4 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, haciéndose eco de la evolución normativa y sensibilidad social que actualmente existe en la materia, obliga al empresario a prever, incluso las negligencias no temerarias del trabajador, por lo que cabe concluir que la liberación del recargo sólo se producirá en los casos de imprudencia temeraria del trabajador, pero no en los de simple negligencia o imprudencia profesional del mismo. Así la STS (SOCIAL) de 6/5/1998 estableció la procedencia del recargo cuando el AT es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, pues el nexo causal no lo rompería la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la patronal la causante del siniestro. Se trataba de un trabajador de la construcción que era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante que fallece por precipitarse al vacío desde una obra en construcción desde una cuarta planta cuando realizaba tareas consistentes en esparcir el mortero en el tejado de la obra, sin que existieran protecciones colectivas (barandillas o redes), ni existiera punto de anclaje para amarrar los cinturones de seguridad, protección individual que no llevaba ni el fallecido ni otro compañero que también compartía la tarea de esparcir el mortero en el tejado de la obra. La sentencia de suplicación había dejado sin efecto el recargo, aún reconociendo la existencia de infracción de medidas de seguridad, basándose en que el trabajador era miembro del comité de seguridad e higiene con categoría de vigilante y que en esta condición debió de abstenerse de realizar el trabajo sin adoptar la empresa las medidas de prevención y seguridad que las propias circunstancias imponían y exigirle su rigurosa y puntual observancia para evitar, previniéndolo accidentes laborales, por lo que concluyó en definitiva que la causa del accidente fue la imprudente conducta del operario que omitió la diligencia que le era exigible por su cargo en materia de seguridad e higiene en el trabajo, que le obligaba a abstenerse del trabajo e imponer a la empresa el cumplimiento de las medidas de protección colectivas e individuales. En la de contraste o con la que se comparaba, también se había impuesto el recargo, aunque el trabajador no llevaba puesto el cinturón de seguridad que la empresa había puesto a su disposición. Señaló el TS que la condición de vigilante de seguridad e higiene del trabajador fallecido no tiene virtualidad para exonerar a la empresa de la responsabilidad en cuanto al establecimiento de medidas de seguridad a que está obligada, cuya observancia se le impone directamente, sin condicionamiento a que le sean exigidas. Por ello, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido ( STS 6-5-98 [RJ 1998, 4096]), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario. Bajo la perspectiva legal y jurisprudencial examinada, no se hace merecedora la sentencia impugnada a la infracción de los preceptos denunciados por el recurrente, ya que del relato de hechos probados de la Sentencia de instancia tan parcialmente modificado y, al que hay que estar por encima de las apreciaciones subjetivas que se han vertido por la parte recurrente, ha quedado acreditado que aunque el demandante tuvo un accidente de trabajo leve el 16 de febrero de 2016 cuando realizaba tareas de tabiquería en la obra 29 viviendas de Nuevo Corrales, en la localidad de Aljaraque (Huelva), obra subcontratada por la contratista TR CONSTRUYA SLU, obra de la que era promotora EXPLOTACIONES URBANISTICAS NORESTE, lo que dio lugar tras un proceso de incapacidad temporal a una declaración de lesiones permanentes no invalidantes confirmada judicialmente de manera firme, no pudo comprobarse por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como se produjo el mismo, (pues la obra ya estaba finalizada cuando esta giro la visita) y por ende si el trabajador utilizaba una borriqueta de madera o si la misma se rompió y fue como consecuencia de ello que cayó y resulto lesionado, pues constan en el expediente administrativo versiones contradictorias de lo sucedido y ninguna prueba objetiva de ello, por lo que no puede extraerse la consecuencia de que la empresa haya cometido infracción alguna en materia de prevención de dichos riesgos, ni que esta no haya adoptado las medidas mínimas de seguridad para la realización de talles tareas, no pudiendo entenderse que el mismo sea imputable a culpa de la empresa al haberse acreditado además que se han observado las debidas medidas de seguridad y sin que en el mismo intervinieran falta de medidas de seguridad, con lo que no hay base para revocar la Sentencia de instancia que ratifico la inexistencia del recargo acordada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 3 de noviembre de 2017, pues queda excluida toda responsabilidad empresarial, haciendo aplicación de la anterior doctrina y normativa, y con el relato fáctico existente, por la elemental razón que de los hechos probados, resulta que el trabajador había sido informado por la empresa REVESTIMIENTOS JUNCARIL SL de los riesgos y de las medidas de seguridad a adoptar, relativas a su concreto puesto de trabajo y en relación a su equipo de protección personal en 20 de enero de 2016 y le sometió a un reconocimiento medico al día siguiente, antes de comenzar a trabajador a prestar sus servicios, habiendo demostrado igualmente Revestimientos Juncaril que antes de iniciar los trabajos en concreto con fecha 23-10-2015 firmó con la empresa contratista CONSTRUYA SL el Acta de Adhesión al Plan de Seguridad y Salud de dicha empresa, Plan de Seguridad y Salud en el que se incluyen las medidas de protección y seguridad previstas para evitar el riesgo de caída a distinto nivel por el uso de borriquetas, así como que en dicho documento REVESTIMIENTOS JUNCARIL SL nombro Responsable de Seguridad y Salud a D. Luis Andrés con DNI NUM004, que es lo que se desprende de dicho prueba documental, en unión del Plan de Seguridad elaborado por la contratista que figura dentro del ramo de prueba de la empresa Revestimientos Juncaril SL como documento nº 5 y 6. En definitiva, aunque no se hayan podido conocer las causas exactas del accidente, por parte de la empresa se ha probado que si se observaron las debidas medidas de seguridad,cumpliendo con la obligación que le impone el art 96.2 de la LRJS y de ello se desprende la inexistencia de actuación empresarial infractora de normas de seguridad, al haber quedado acreditado que la empresa cumplió con su deber de información y formación del trabajador y de identificación del riesgo en relación con dicho puesto, faltando la concurrencia de uno de los requisitos del recargo de prestaciones establecidos en el art. 164 de la LGSS debiendo en consecuencia, desestimarse el motivo y el recurso, cuyo deliberación y fallo por las razones que hemos expuesto al resolver el anterior motivo cuarto, no puede quedar diferida a la resolución de las denuncias penales que se dicen interpuestas'.

Pues bien, trasladada la doctrina anterior al caso de autos, el trabajador ya tenía experiencia previa por haber prestado servicios para la empresa en esos cometidos profesionales, al mismo se le habían facilitado los medios preventivos y se le había impartido formación sobre material preventiva general y particular de los riesgos desempeñados en el puesto de trabajo. Si bien no puede achacarse el accidente por tanto a culpa temeraria y exclusiva de la víctima, si que concurre una cierta imprudencia propia que impide la imposición del recargo en el porcentaje auspiciado, pues no fue capaz de recoger la pieza arrojada por el compañero, cuyo peso en definitiva y al final no consta probado, al no haber interesado motivo de revisión fáctica, para que se incorporase aquel peso, lo que determinaría que ante un exceso de peso debiera prudentemente haberse atado para bajarlo, como el actor suscita, y además tampoco figura el alegado exceso de aceite u otro material resbaladizo que explique que el actor, apercibido de que iba a recibir la pieza en los brazos y dispuesto en posición para ello, no es capaz de aprehender la pieza, que se le escapa entre los guantes y golpea su dedo, produciendo las lesiones en el dedo afectado o por despiste propio en la recepción de aquella o por caso fortuito.

Es por ello que no se acredita que el accidente sufrido sea consecuencia de la infracción de las normas laborales o por no facilitar los medios necesarios al trabajador para desempeñar su actividad con las medidas de seguridad. Esta es la tesis a la que se acoge al juzgadora a quo, y como sostiene la empresa impugnante, CUALQUIER INFRACCION ADMINISTRATIVA no puede conllevar de forma automática un recargo de prestaciones.

Es por ello, que no existe relación causa-efecto entre la conducta del empresario y del trabajador.

Es por lo alegado, que en ningún momento se ha infringido con la sentencia recurrida lo preceptuado en el art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, ni lo preceptuado en los artículos 17, 18 y 19 de la LPRL, respecto al deber de protección de los trabajadores que debe cumplir el empresario, puesto que el siniestro supuso un hecho imprevisible.

Se ha de destacar así mismo, -tal y como lo hace la Juzgadora-, que a pesar de la inicial propuesta de sanción realizada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social y aunque promueve ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén el inicio de procedimiento de recargo, lógicamente al comprobarse que la supuesta infracción estimada NO ES LA CAUSA DIRECTA DEL ACCIDENTE, una vez atendidas las alegaciones de la empresa que aportó los medios oportunos, es decir que no existía relación de causalidad entre la infracción cometida por la empresa en materia de seguridad y la producción del accidente; Y ESA CAUSALIDAD QUE DEBE PROBARSE Y EXAMINARSE EN EL CASO CONCRETO, aunque la parte recurrente se empeñe en relatar que la debe probar el empresario, es de lógica deducir, que debe ser el trabajador accidentado el que lo haga, lo que en el caso de autos no ha hecho la recurrente para que le hubieran sido estimadas sus pretensiones.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1ª, de fecha 26 de julio de 2020, la cual establece: '...para el recargo es inexcusable la existencia de una relación causal entre la infracción apreciada por el empresario -acción u omisión- y el daño sufrido por el trabajador...'. Por consiguiente, la sentencia de instancia ha cumplido con los requisitos establecidos legal y jurisprudencialmente y, entendemos que debe ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Alonso contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 10 de marzo de 2021, en Autos núm. 1123/19, seguidos a instancia de Alonso, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y empresa FERROVIAL SERVICIOS S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1654.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1654.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'