Sentencia SOCIAL Nº 2513/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 583/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 2513/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 583/18 , interpuesto por Higinio contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 1 de diciembre de 2.017 , en Autos núm. 171/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Higinio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2.017 , por la que desestimando la demanda interpuesta por el actor, absolvía a las Entidades Gestoras demandadas de las pretensiones deducidas en su contra y confirmaba la resolución administrativa impugnada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero: El demandante, D. Higinio , nacido el NUM000 /1958, con DNI núm NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el núm NUM002 en Régimen General de la Seguridad Social, profesión habitual de agente forestal.

Segundo: Que a instancia de parte se inicio expediente de incapacidad permanente por el INSS el 25/08/17 Que iniciado expediente de incapacidad permanente por el INSS con fecha 20/10/16 se emitió Informe médico de síntesis por el facultativo del INSS con el siguiente juicio diagnóstico: enfermedad del Crohn; antecedentes de proctocolectomía total reconstructiva (año 2001); intervenido quirúrgicamente el 21/09/2012, realizándose amputación abdominoperineal y resección abdominal amplia, ilestomía definitiva; colección recidivante presacra (2015), evacuada en dos ocasiones (2014).

Tercero: El día 24/10/16 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades no estimando que el actor se encuentre afecto de incapacidad permanente total y el día 31/10/16 la Dirección provincial del I.N.S.S. dictó resolución declarando que las lesiones que padece el actor son constitutivas de incapacidad permanente en grado de total con derecho a pensión del 75% de su base reguladora de 1.925#40 euros.

Cuarto: Que el actor, no estando de acuerdo con la resolución dictada, formuló reclamación previa el día 19/12/16, solicitando la incapacidad permanente absoluta y el día 8/02/17 se dictó resolución desestimando la reclamación previa.

Quinto: La base reguladora asciende a 1.925#40 euros.

Sexto: La demanda fue presentada el día 15/03/17 en Decanato.

Séptimo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: enfermedad del Crohn; antecedentes de proctocolectomía total reconstructiva (año 2001); intervenido quirúrgicamente el 21/09/2012, realizándose amputación abdominoperineal y resección abdominal amplia, ilestomía definitiva; colección recidivante presacra (2015), evacuada en dos ocasiones (2014).

Antecedentes de timoma B1 intervenido quirúrgicamente el 28.01.14,posterior tratamiento con radioterapia desde 05.05.14-23.06.14,en seguimiento sin signos de recidiva tumoral locorregional. (Informe de RM Tórax de 09/2016) Exploración UMEVI 17/10/16: Estado general conservado, portador de bolsa ileostómica en fosa ilíaca derecha.

Presenta menoscabo permanente para trabajos de esfuerzos físicos y/o para aquellos que requieran prensa abdominal y/o flexiones repetidas de tronco, y/o para aquellos en ambientes húmedos/calurosos y/o para aquellos que no dispongan de adecuados servicios higiénicos'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Higinio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Se alza el actor, nacido el NUM000 /1958, afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General y de profesión habitual de agente forestal, contra la sentencia desestimatoria de la demanda, que confirmó la resolución del INSS que le declaraba afecto de de incapacidad permanente en grado de total con derecho a pensión del 75% de su base reguladora de 1.925#40 euros, desestimando el grado de IPA, y lo hace para que se revoque la sentencia, si no se anulan las actuaciones, que también auspicia, habiendo fijado el cuadro clinico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales en el ordinal 7º, con el siguiente texto: 'El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: enfermedad del Crohn; antecedentes de proctocolectomía total reconstructiva (año 2001); intervenido quirúrgicamente el 21/09/2012, realizándose amputación abdominoperineal y resección abdominal amplia, ilestomía definitiva; colección recidivante presacra (2015), evacuada en dos ocasiones (2014).

Antecedentes de timoma B1 intervenido quirúrgicamente el 28.01.14,posterior tratamiento con radioterapia desde 05.05.14-23.06.14, en seguimiento sin signos de recidiva tumoral locorregional. (Informe de RM Tórax de 09/2016).

Exploración UMEVI 17/10/16: Estado general conservado, portador de bolsa ileostómica en fosa ilíaca derecha.

Presenta menoscabo permanente para trabajos de esfuerzos físicos y/o para aquellos que requieran prensa abdominal y/o flexiones repetidas de tronco, y/o para aquellos en ambientes húmedos/calurosos y/o para aquellos que no dispongan de adecuados servicios higiénicos'.

Señala la juzgadora a quo al comienzo del FJ 2º que ...La valoración singularizada de las limitaciones que afectan a la parte actora en sus aptitudes para cualquier quehacer, debe realizarse teniendo en cuenta la situación clínico laboral del actor a fecha del hecho causante, es decir a fecha 24/10/16, dado que en el acto de juicio se presentan documentos e informes médicos de fecha octubre 2017, un año después de la indicada fecha, reflejando algunos de ellos dolencias no puestas en conocimiento con anterioridad, tales como las dolencias oftalmológicas o evoluciones posteriores de las enfermedad base'.

En un primer motivo que articula al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , lo hace para denunciar infracción por vulneración del art. 24.1 y 2 CE 299 , 348 y 281.1 LEC en relación con la doctrina de suplicación y del TS que refiere, así como del art. 238,3 LOPJ y 97 LRJS y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, se ha practicado en las presentes actuaciones prueba que debió de ponderarse y que reflejaba la evolución a fecha de juicio de la patología preexistente, o bien que no fueron detectadas por el facultativo del EVI sin justificación, ya que se trataba de sintomatología o diagnósticos anteriores, para conocer de la real situación física del actor, máxime cuando lo relevante en esta materia es atender a la fecha que las patologías quedan determinadas como definitivas e invalidantes, y cuando se reflejaban por los facultativos que existían aún pruebas pendientes, quedando fuera de las posibilidades del tribunal ad quem un nuevo examen pormenorizado de todos aquellos elementos probatorios dejados de tener en cuenta.

Y al respecto esta Sala siguiendo reiterada doctrina de suplicación viene considerando con reiteración que la nulidad de actuaciones es un remedio absolutamente excepcional y residual y que se debe de obviar en la medida en que se hayan formulado otros motivos de recurso alternativos, amparados en letra b) y c), para integrar por la actora recurrente aquella narración fáctica.

Y si se entiende que lo reprochado a la sentencia de instancia es un vicio de incongruencia omisiva, recuerda la jurisprudencia reflejada, entre otras, en la STS/IV 14-julio- 2011 (rco 152/2010 ), que 'sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del art. 97 LPL en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la STS de 18 de noviembre de 2010 (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución (recientes, SSTC 9/2009, de 12/Enero, FJ 4 ; 36/2009, de 9/Febrero, FJ 4 ; 61/2009, de 9/Marzo, FJ 5 ; 73/2009, de 23/Marzo, FJ 2 ; y 141/2009, de 15/Junio , FJ 5. Y SSTS 12/03/08 -rco 111/07 -; 30/06/08 -rco 158/07 -; 01/12/09 -rco 34/08 -; 03/12/09 -rco 30/09 - y 16/12/09 -rco 72/09 -). Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución ( STC 53/1991, de 11/Marzo . SSTS 13/05/98 -rco 1439/97 ; 25/04/06 -rco 147/05 ; 08/11/06 -rco 135/05 ; 27/09/07 -rco 37/06 y 16/12/09 -rco 72/09 )'.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la infracción denunciada ahora examinada no puede ser apreciada, pues además de que la falta de respuesta denunciada no lo es respecto de una pretensión sino de un medio de prueba, por las razones de las que se puede discrepar, pero si expone de manera al menos sucinta en sede de fundamentación jurídica de su resolución, las razones por las que acaba concluyendo en los términos ahora combatidos, consignado las dolencias que aquejaban al recurrente al tiempo de serle reconocida la IPT en la forma recogida en los hechos que previamente declara probados, así como la entidad de las mismas, por lo que en modo alguno resuelva sin falta de fundamentación o razonamiento, ya que se vienen a exponer las razones por las que se discrepa en definitiva de las pretensiones del actora ahora recurrente y por también en cuanto que prueba de dicha parte, de las conclusiones del perito médico, lo que por tanto no hace incidir su resolución en el vicio que se le imputa.

En consecuecia, procede entrar a conocer del resto de los motivos contenidos en el recurso.

Segundo.- Ya con amparo en letra b) del art. 193 de la LRJS , propone que se sustituya el referido ordinal 7º antes consignado por otro alternativo, para el que formula el siguiente texto: 'El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: enfermedad de Crohn y EIIC tipo colitis ulcerosa, con múltiples intervenciones quirúrgicas entre 2001 y 2014 (protocolectomía total con reservorio inicial. Retirada final del reservorio e ileostomía definitiva. Varios episodios de ingreso en nuestro centro para resolución de colección pélvica recidivante), realizándose amputación abdominoperineal y resección abdominal amplia, ielostomía definitiva; colección recidivante presacra (2015), evacuada en dos ocasiones (2014), con frecuentes episodios de dermatitis periestomal, ante las abundantes deposiciones diarreica (que superan los 600 cc, con administración de fármacos para relantizar el flujo intestinal, afectando la integridad del estoma), con dificultad para conseguir la adherencia adecuada de la bolsa, por lo que ha presentado derramamientos al exterior en contexto social que le genera gran ansiedad, ileostomía de difícil manejo por el tipo de EIIC que afecta al paciente, con síndrome ansioso-depresivo significativo, con anemia, cansancio generalizado y artralgias generalizadas en tratamiento con opiáceos dolor y rigidez en columna cervical y dorso lumbar, artralgias generalizadas, con claudicación intermitente en la marcha e impotencia por trombosis venosa profunda.

Antecedentes de timoma B1 intervenido quirúrgicamente el 28.01.14, en tratamiento y seguimiento, sin signos de recidiva tumoral locorregional, que impide la realización de esfuerzos físicos con los MM.SS.

El actor se encuentra limitado para la realización de cualquier tipo de actividad laboral reglada, e incluso la vida familiar y de relación'.

Cita los informes de los servicios especializados de la sanidad pública de los folios 84, 85, 86 y 95, todos ellos anteriores a la fecha de juicio, así como el contenido del informe pericial de los folios 93 a 106 de autos.

Avala el éxito de la parcial viabilidad revisora ciertamente la doctrina jurisprudencial esgrimida con profusión en el primer motivo de este recurso, puesto que ha de estarse a la los antecedentes y evolución del cuadro digestivo, psíquico, circulatorios y oncológico, posteriores a la fecha del hecho causante, y a la fecha de juicio, así como los problemas dermatológicos que se han derivado en las zonas adyacentes a las bolsas de heces, al derivarse directamente y ser consecuencia de los mismos, lo que sin embargo no permite acceder y añadir patología absolutamente ajena a la contemplada en el texto de reclamación administrativa previa y demanda, como la auspiciada de tipo osteoarticular y ocular, pues se alterarían de manera sustancial los hechos del debate por motivo imputable al propio actor, que no los esgrimió temporáneamente en el momento oportuno, privando a la gestora de la posibilidad de articular con antelación a juicio prueba alternativa, ni tampoco puede accederse añadir valoraciones o juicios de valor, contenidos en el último párrafo del texto propuesto, por ser predetermiantes del fallo.

Tercero.- Ya con amparo en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS , presuponiendo el integral éxito del motivo precedente, denuncia que en aquella Resolución se infringe el Art. 194,5º de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia interpretativa que calenda, al no haberse declarado a la parte actora afecto de invalidez permanente absoluta para todo trabajo, siendo el indiscutible cuadro de enfermedades y padecimientos, con sus limitaciones orgánicas y funcionales el antes reflejado completado con las adiciones propuestas.

Si se tiene en cuenta que en el referido precepto, se define la incapacidad permanente absoluta como aquella por la que el trabajador se encuentra impedido por completo, de manera previsiblemente definitiva, para toda profesión u oficio, habrá de convenirse que la situación actual de la demandante si es encuadrable ya en las previsiones de dicha norma, ya que, teniendo en cuenta que la incapacidad permanente se define por las reducciones funcionales o anatómicas, previsiblemente definitivas, que se objetivan al trabajador y no por las enfermedades que al mismo se puedan diagnosticar, habrá de convenirse que las graves secuelas digestivas y dermatológicas que presenta, con cáncer intervenido, anemia, TVP con claudicación, amén del cuadro ansioso depresivo grave en los términos en que queda redactado el ordinal, le impiden desarrollar con un mínimo de profesionalidad o eficacia las tareas esenciales de cualquier profesión u oficio aún de trabajos de índole livianos, sencillos o sedentarios, incluso en ámbito domiciliario y al no ser esto lo que se decide en la Sentencia de instancia, se impone su revocación previa estimación del recurso y la declaración de la IP en grado de absoluta postulada, condenando a la Gestora a estar y pasar por ello y a que abone al actor una pensión mensual en cuantía del 100% de su base reguladora y desde la fecha reglamentaria.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Higinio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 1 de diciembre de 2.017 , en Autos núm. 171/17, seguidos a instancia de Higinio , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y declaramos a la actora en IP en grado de absoluta y condenamos a la Gestora a estar y pasar por ello y a que le abone una pensión mensual en cuantía del 100% de su base reguladora y desde la fecha reglamentaria.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0583.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0583.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.