Sentencia SOCIAL Nº 2515/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 165/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2515/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 165/19, interpuestos por D. Victoriano y por ANTOMOGA, S.L.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 30 de julio de 2018, en Autos núm. 1038/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por ANTOMOGA, S.L. y D. Victoriano en reclamación de materias de seguridad social, contra MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de julio de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que, desestimando íntegramente las demandas interpuestas por ANTOMOGA, S.L. y D. Victoriano uno con respecto al otro y también contra el INSS, la TGSS y la MUTUA IBERMUTUAMUR, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a todos los demandados de las pretensiones en su contra deducidas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- El demandante/demandado, D. Victoriano, con DNI Nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el Nº NUM001, de profesión habitual camarero, tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo fue declarado por Resolución del INSS de 24/06/14 afecto de invalidez permanente total, por la contingencia de accidente de trabajo, con derecho a la correspondiente pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 1436,70 euros.

SEGUNDO.- Disconforme con dicha resolución tanto el referido actor como Antomoga, SA interpusieron las presentes demandas el 21 de octubre de 2014 y el 17 de junio de 2015.

TERCERO.- La base reguladora por la contingencia de enfermedad común asciende a 889,04 € y por la de accidente de trabajo a la de 1436,70 €.

CUARTO.- Previamente el actor inició proceso de incapacidad temporal el 11/10/12 por la contingencia ardiente trabajo y el diagnóstico de luxación de rótula izquierda, impugnándose dicha contingencia mediante demanda que fue turnada este juzgado de mi cargo y tramitada bajo número de autos 1089/15, dictándose sentencia en los mismos en fecha 14/09/16 desestimatoria de la demanda. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación ante el TSJA cuya Sala de lo Social dictó sube sentencia en fecha 11/05/17 desestimando el recurso.

QUINTO.- El actor sufrió accidente de trabajo el pasado día 11/10/12, cuando se encontraba prestando sus servicios como camarero para la empresa Antomoga, S.A y sin dar de alta en la Seguridad Social por esta a la fecha en que acaeció el accidente, siendo dado de alta con posterioridad el día 12/10/12 con efectos del día 10/10/12.

SEXTO.- En el momento de ser declarado en situación incapacidad permanente total don Victoriano presentaba el siguiente cuadro clínico: 'lesión rodilla izquierda condromalacia grado tres, alteración de cuerpo anterior-posterior menisco externo, quistes sinoviales en tibia, inestabilidad de rodilla derecha accidente de trabajo 11/10/12 lo cual le ocasionaba limitaciones orgánicas y funcionales consistentes en alteración de la marcha global 67% a expensas de la pierna izquierda con menor tiempo de apoyo en la misma según estudio de la marcha de 02/07/13. a la exploración por los facultativos del EVI el actor presentaba rodilla izquierda con balance muscular conservado, no flexión, extensión completa, dolor a la bipedestación, deambulación con bastones ingleses, limitación de movilidad del tobillo por secuelas de lesión antigua, aporta informe de la mutua en el que se descarta intervención de rodilla derecha hasta que no se recupere la movilidad de la izquierda, 12/03/14 Gabriel empeoramiento de la condromalacia patelar, cambios por cirugía a nivel de diáfisis distal tibial'.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Victoriano y por ANTOMOGA, S.L., recurso que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado el primero por ANTOMOGA, S.L y por MUTUA IBERMUTUAMUR y el segundo por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por D. Victoriano . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que confirma resolución de la Entidad Gestora demandada declarando al actor de litis en situación de IPT para su profesión habitual de camarero derivada de AT se alzan en suplicación dicho demandante y la empresa empleadora también demandante, con recurso impugnados respectivamente por las contrarias, formulando esta última en primer lugar, motivo de nulidad al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS por considerar incurre la misma en vicio de incongruencia en su vertiente omisiva o ex silentio infringiendo con ello el art. 218.1 y 3 209.4 LEC 120.3 CE y jurisprudencia contenida en STS 18.7.2003 y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, postulando en su demandada, se declarase que el trabajador por su parte codemandado, no se encontraba afecto de IPT al no ser sus secuelas definitivas por estar pendiente de IQ y no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, la sentencia de instancia se limita a concluir en el segundo de los fundamentos jurídicos, que si bien el trabajador se encuentra incapacitado fundamentalmente para tareas que requieran una bipedestación mantenida como es la suya de camarero, el mismo conserva capacidad para realizar otras tareas de naturaleza sedentaria.

Pues bien, sobre el vicio de incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, resulta relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

Y sobre el vicio de falta de fundamentación ex art. 97.2 LRJS estrechamente ligado al anterior, reconoció ya el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 145/2012 de 2 julio, que es consolidada su doctrina el entender que el derecho reconocido en el artículo 24.1 CE no garantiza la corrección jurídica de la interpretación y aplicación del Derecho llevada a cabo por los jueces y tribunales, pues no existe un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las normas, salvo que afecte al contenido de otros derechos constitucionales ( SSTC 308/2006, de 23 de octubre [ RTC 2006, 308], F. 5; 3/2011, de 14 de febrero [RTC 2011, 3], FF. 3 y 5; 183/2011, de 21 de noviembre [ RTC 2011, 183], FF. 5 y 7, y 13/2012, de 30 de enero [RTC 2012, 13], F. 3, entre otras muchas).

Lo que en todo caso sí garantiza el artículo 24.1 CE es el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso (últimamente, por todas, SSTC 38/2011, de 28 de marzo [RTC 2011, 38], F. 3, y 13/2012, de 30 de enero [RTC 2012, 13], F. 3).

Ello implica, en primer lugar, que la resolución judicial ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo término, que la motivación esté fundada en Derecho ( SSTC 276/2006, de 25 de septiembre [ RTC 2006, 276], F. 2; 64/2010, de 18 de octubre [RTC 2010, 64] F. 3, y 13/2012, de 30 de enero [RTC 2012, 13], F. 3, entre otras muchas), exigencia que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad (por todas, SSTC 146/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 146], F. 7, y 13/2012, de 30 de enero, F. 3).

En definitiva, el derecho a obtener de los órganos judiciales una resolución motivada, lo que conlleva es la garantía de que el fundamento de la decisión judicial sea la aplicación no arbitraria, ni irrazonada ni irrazonable del ordenamiento jurídico, debiéndose valorar si en la resolución judicial consta un razonamiento en derecho, una suficiente ratio decidendi, que en definitiva haga posible para la parte el rebatir en derecho lo decidido en la instancia, y para la Sala el resolver de las cuestiones controvertidas en el litigio.

Para ello hay que distinguir a su vez entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas, pues como han señalado, entre otras muchas, las SSTC 58/1996 (RTC 1996, 58) y 26/1997 (RTC 1997, 26), respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de concretas alegaciones no sustanciales'.

Con lo que a la vista de la doctrina constitucional expuesta, el vicio denunciado ahora examinado no puede ser apreciado, pues además de que en definitiva, con los argumentos que expone la sentencia de instancia en orden a alcanzar su conclusión ahora combatida, siquiera tácitamente está desestimando las pretensiones de la ahora recurrente, pues si efectivamente considera al trabajador incapacitado para realizar tareas que requieran una bipedestación prolongada, ello comporta por tanto que presenta reducciones anatómicas o funcionales que limitan su capacidad laboral al menos para actividades con tales requerimientos, como resalta la Entidad Gestora en su impugnación, si el Juzgado cofni4rma la resolución administrativa que ha concedido la IPT, resulta evidente que por parte del mismo se ha ratificado la permanencia de las lesiones como definitivas y con evidente repercusión funcional.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS interesa dicha recurrente, revisión del relato de probados de la sentencia de instancia comenzando por su ordinal primero para el que solicita la adición de la siguiente redacción:

'Por resolución del INSS de 10-11-2003 el demandante/demandado D. Victoriano, fue declarado afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de montador de líneas de alta tensión, por la contingencia de accidente no laboral con derecho a la correspondiente pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 761,90 euros ¡determinando como él cuadro clínico residual : accidente de tráfico el 15-4-02 sufriendo : Pie izquierdo) luxación abierta grado III de la articulación de Chopart. Fract. diafisaria del 2a metatarsiano, síndrome compartimental del antepie. Perdida de la musculatura extensora corta del pie y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Clínicamente manifiesta impotencia funcional marcada de pie izquierdo, precisando uso de muleta apoyo para la deambulación. Secuelas pie izquierdo cicatriz en dorso pie, edema crónico importante por insuf. Venosa de retorno, claudicación antiálgica, déficit movilidad dedos, rigidez de tobillo (flexión dorsal 10° y plantar 55°), desviación en varo del metatarso .RX /23/1/03): Aparecen signos de degeneración articular en articulación de Chopart.'.

En segundo lugar, interesa revisión del ordinal sexto para que en primer lugar se añada que se 'encuentra pendiente de intervención en rodilla derecha' y asimismo se postula la adición al citado ordinal sexto de un nuevo párrafo con la siguiente redacción:

' 'En informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral de fecha 10/03/2014 se recogen como] datos del reconocimiento médico: Luxación de rotula izquierda el 11-10-12 producida en el trabajo como camarero al resbalarse mientras llevaba unas cajas de bebidas. Intervenido por inestabilidad rotuliana tras tres meses de reposo el 20-1-13 y reintervenido el 10-9-13. Posteriormente es estudiado en Traumatología también por inestabilidad del aparato extensión en la otra rodilla, la derecha, evidenciado en TAC dinámico. Se incluye en lista de espera para tratamiento quirúrgico reparador. Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación funcional en rodillas para esfuerzos moderados e intensos en la actualidad. Pendiente de cirugía, y como juicio clínico laboral: Demora ae calificación pendiente de intervención quirúrgica en rodilla derecha'

Y en tercer lugar, se postula la adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo con la siguiente redacción:

' D. Victoriano presenta antecedentes de diagnóstico de fractura de osteocondral cóndilo femoral izquierdo externo y rotura de menisco extemo en 1994 con intervención quirúrgica del mismo el 11/02/94. Asi mismo fue diagnosticado en 1997 de condromalacia rotuliana con síndrome de hiperpresión externo y en rodilla derecha desde 30/08/12, fecha en que acudió a Urgencias por dolor y tumefacción de rodilla, con diagnóstico de luxación rótula y exploración en que se evidenció rodilla estable, no deformada, derrame articular que le permite flexionar a 90° y RX sin lesiones agudas, manifestando el trabajador a los facultativos que dicha luxación se produjo casi sin traumatismo y que notó que tras un movimiento se le salió la misma hacia dentro, colocándosela él solo, volviéndosele a salir y recolocándosela de nuevo.

Se valora paciente con los antecedentes antes descritos, presenta derrame articular a tensión de rodilla derecha. Se realiza drenaje de la misma. Se extraen 30 CC de líquido hematico no purulento y con viscosidad normal compatible con hemartros mecánico'. Asimismo consta en la historia clínica del Servicio de Traumatología del Hospital Clínico San Cecilio, una anotación a fecha 12/12/12 (F. 318)': Desde primer episodio de luxación, cinco luxaciones de rotula.

El paciente presenta una alteración congénita de ambas rodillas que provoca inestabilidad rotuliana (luxación/subluxación) bilateral con el consiguiente deterioro del cartílago articular como efectivamente le ha venido ocurriendo en distintos episodios en ambas rodillas a lo largo de los años y que comenzó a manifestarse en su juventud, desde el año 1994. El proceso ha evolucionado y está evolucionando como es esperable en estas patologías, y ha precisado la estabilización quirúrgica de la rotula izquierda estando en lista de espera para realizarse la estabilización de la rotula derecha'.

Propuestas de revisión adición fáctica que aun con venir sustentadas en prueba hábil que al efecto se invoca, como interesan ambas impugnantes no pueden prosperar, al devenir en definitiva intrascendentes.

Efectivamente, dichas revisiones van destinadas a poner de relieve aspectos parciales del estado patológico del trabajador de litis cuales son que ya estaba declarado en situación de IPT desde el año 2003 derivada de ANL por lesiones que afectaron a su pie izquierdo así como que presenta igualmente dolencias en su rodilla derecha que configuran un estado patológico global que aqueja a ambas extremidades inferiores, de larga data y en consecuencia obedeciendo más a una etiología común que laboral.

Sin embargo silencia como resaltan las impugnantes y en particular, la Entidad Gestora, que sin embargo y pese a dicha declaración en situación de IPT desde el año 2003 para su profesión de montador de líneas de alta tensión, a partir de entonces, ha compatibilizado la misma con múltiples períodos de prestación servicial como camarero e incluso como barrendero según se desprende de la vida laboral del trabajador (folios 248 a 252 de los autos acumulados 580/15) sin que conste ninguna dificultad para la ejecución de las tareas inherentes a tales profesiones hasta que sufre el accidente de que trae causa la presente litis, que además y en segundo lugar, afectó a su rodilla izquierda, por lo que resulta irrelevante que estuviese pendiente de intervención en rodilla derecha o todo lo demás que se pretende añadir atinente a tal miembro inferior derecho y que por el contrario, lo que viene a poner de relieve, es que tales patologías de etiología común tan siquiera estaban consolidadas de manera permanente en su menoscabo funcional al tiempo de su declaración en situación de IPT por la contingencia de AT que ahora nos ocupa.

TERCERO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la ahora recurrente infracción por falta de aplicación de art. 136.1 e indebida aplicación el art. 137.4 LGSS (94) actuales arts 193.1 y 194.1.b) LGSS Texto vigente de 2015 y doctrina de esta Sala que refiere y que estima cometidas por cuanto en síntesis considera, que las secuelas que aquejan al trabajador no están aun consolidadas de manera definitiva por cuanto como recoge incluso el propio IMS de 17.6.2014 se encuentra pendiente de intervención en rodilla derecha y en cualquier caso, se emite en pleno proceso de IT anterior, por lo que no cabe su declaración como afecto de IPT como ha procedido la Entidad Gestora demandada.

En segundo lugar, denuncia infracción por indebida aplicación del art. 156.3 LGSS y correlativa falta de aplicación del art. 158.2LGSS al no considerar la sentencia de instancia, que la contingencia de la que deriva la incapacidad del trabajador es enfermedad común, por lo que debe quedar exonerada la recurrente de toda responsabilidad. Y en tercer y último lugar, con fundamento en la jurisprudencia que refiere, considera que de concluirse que la IPT declarada deriva de la contingencia de accidente de trabajo, debe distribuirse la pensión reconocida entre la Entidad Gestora y la empresa responsable de las correspondientes contingencias de las lesiones, pues es el estado patológico global del trabajador el que debe valorarse a tales efectos y no de manera independiente atendiendo a la etiología común o profesional de los mismos.

Pues bien, efectivamente viene recordando esta Sala con reiteración, que la incapacidad permanente venía definida ya, en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1 TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces, son las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Sentado lo anterior, ninguna de las infracciones ahora denunciadas como por su parte interesan las impugnantes puede ser apreciada, la primera por cuanto la IPT discutida trae causa exclusivamente como se ha dejado señalado en el motivo precedente al examinar los motivos de revisión fáctica destinados por otro lado a darles sustento, de las secuelas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador el día 11.10.2012 cuando se encontraba prestando sus servicios como camarero que afectó exclusivamente a su rodilla izquierda y que dio lugar a previo proceso de IT con el diagnóstico de luxación de rótula izquierda, por lo que en este caso, resulta por tanto irrelevante como también se ha dicho, que estuviera igualmente aquejado de patología de rodilla derecha sobre la que pendía IQ o que incluso, estuviere previamente declarado en situación de IPT para profesión distinta por secuelas en el pie izquierdo, pues con independencia de las mismas, había prestado y se encontraba prestando servicios como camarero al tiempo de sufrir el accidente de trabajo de que trae causa la presente litis, presentando según hecho probado sexto y en lo relativo a la rodilla izquierda que fue entonces la afectada, según h.p. sexto, balance muscular conservado, no flexión, extensión completa y dolor a la bipedestación.

Y ello comporta a su vez, que deba considerarse como tal contingencia de AT dicho estado secuelar sobre el que se asienta la IPT controvertida y que a su vez, no resulte de aplicación la jurisprudencia que refiere en su último motivo de censura jurídica la recurrente, pues como resaltan las impugnantes lo son respecto de procesos de revisión de IPT a IPA y no de declaración inicial como es el caso, tratándose de un trabajador con plena capacidad laboral para actividades distintas de las que le concedieron la IPT por ANL e incluso con independencia de sus otras patologías de etiología común aun no consolidadas de manera definitiva y que como consecuencia del accidente ya no puede seguir ejercitando como es la de camarero y de la que resulta responsable la recurrente al no tenerlo dado de alta al tiempo del accidente, lo que comporta como se dijo, el fracaso del recurso de la empresa ahora examinado.

CUARTO:Y entrando ya a resolver sobre el recurso del trabajador litigante, el mismo interesa en primer lugar al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS revisión del relato de probados de la sentencia de instancia comenzando por su ordinal cuarto, a fin de que se modifique la expresión 'contingencia ardiente de trabajo' por la de 'contingencia de accidente de trabajo', lo que evidentemente debe ser aceptado al tratarse de un error mecanográfico'.

En segundo lugar, interesa la adición de un nuevo hecho probados que sería el séptimo, en el sentido de que se incorpore al relato de probados la evolución clínica del trabajador desde la valoración efectuada por el INSS hasta la fecha del juicio y ello con el siguiente contenido:

' En informe de Resonancia Magnética de 31/10/2014 se indica que, existiendo sospecha de discopatía L4/L5 se solicita dicha resonancia, cuyo resultado es el de pinzamiento del espacio intervertebral en L5-S1 con protrusión discal posterior difuso que condiciona una estenosis foraminal bilateral y una protrusión discal posterior difuso en L4-L5 que ocupa i parcialmente las bases de las foraminas, sin contactar con las raíces nerviosas emergentes. Resto normal, tanto en columna cervical como lumbar, (folios 282 y 282 vuelto)

El servicio especialista de Traumatología, en informe de 10-11-14 (folio 279) indica que, con respecto a rodilla izquierda no hay mas solución quirúrgica que una prótesis, lo que se contraindica por la edad del paciente, mientras que respecto a la rodilla derecha no hay indicación quirúrgica. Se evidencia discartrosis a nivel lumbar, con rectificación de columna, pinzamiento de del espacio L5-S1, que provoca radiculalgia de repetición.

Traumatología, en marzo de 2015 (folio 277) informa que se va a valorar realizar bloqueos espinales al trabajador, por su patología de espalda. También en marzo de 2015, el MAP del actor (folio 276 y 276 vuelto) señala que el trabajador ha comenzado a estar limitado para las actividades básicas de la vida diaria, por dolor continuo en lumbares y pierna izquierda, estando pendiente de tratamiento por la Unidad del Dolor. Tratamiento que comienza en abril de 2015 (Folio 275). El servicio especialista de Salud mental, en informe de 6-9-16 (folio 270 y 270 vuelto) indica que el trabajador padece un trastorno adaptativo con síntomas de ansiedad cronificado, debido a su incapacidad. El servicio especialista de Neurocirugía, en informe de 1-12-16 (folios 269 y 269 vuelto) señala que la patología de columna del trabajador alcanza ya las cervicales. El diagnóstico es espondilodiscartrosis lumbar y cervical. La Unidad de Columna, en julio de 2017 (folio 268 vuelto) indica que el actor ha sido intervenido de artrodesis L5-S1. Presenta igualmente artrosis en tobillo que va a requerir cirugía. Pendiente también de cirugía bariátrica como paso previo a la prótesis de rodilla. Camina apoyado en bastón y presenta limitaciones propias de la artrodesis vertebral.

El MAP del actor, en informe de 3-11-17 (folios 264 y 265) informa que el actor está pendiente de cirugía de triple artrodesis de tobillo izquierdo. La Unidad del Dolor, con fecha de enero de 2018 (folios 262 vuelto y 263) informa que el trabajador continua con fuerte dolor. Incapacitado para actividades cotidianas, necesita ayuda para vestirse, calzarse, ducharse y realizar las tareas básicas de limpieza.

Neurocirugía (folios 257 y 258) prescribe al trabajador un andador en febrero de 2018. Informa que a pesar de las intervenciones el trabajador continua con dolor.'

Propuesta de revisión fáctica que no puede ser estimada, pues con tener señalado efectivamente consolidada jurisprudencia, que el estado del trabajador que hay que valorar de cara al reconocimiento de una incapacidad permanentes el el que presenta a la fecha del juicio, ello es con la excepción de que se trate de dolencias nuevas, siendo así que en el presente caso el IMS data de 17.6.2014 y ahora se pretende el acceso al relato de probados de patología cervical lumbar y psíquica esencialmente, todas ellas desarrolladas con posterioridad a la emisión de aquél mientras que la patología de rodilla izquierda por el contrario y que es la que justifica el expediente de que trae causa la presente litis ha permanecido consolidada con carácter definitivo en el intervalo temporal mediado entre el IMS y la celebración del juicio, por lo que en definitiva teniendo en cuenta además, que en cualquier caso como señala una de las impugnantes, estas dolencias nuevas tampoco están consolidadas aún con carácter definitivo, la adición interesada deviene irrelevante, sin perjuicio de que puedan justificar en su caso, nuevo expediente de revisión de grado por agravación.

QUINTO:Al amparo del art. 193c) LRJS denuncia acto seguido dicha recurrente, infracción por falta de aplicación del art. 194.5 LGSS que estima cometidas por cuanto en definitiva considera que a la vista de las dolencias que le aquejan no conserva capacidad laboral de ningún tipo, pues a la patología que justifica el presente expediente de incapacidad permanente afectante a su rodilla izquierda se ha añadido entre otras, la de columna de la que ha tenido que ser intervenido mediante artrodesis teniendo prescrito un andador, tenido pendientes además varias IQ más.

Y en segundo lugar y con el mismo amparo procedimental, para el caso de que prospere el anterior motivo, se denuncia infracción por falta de aplicación del art. 196.3 LGSS en relación con el art. 17 OM 15.4.69 en lo relativo al porcentaje que le correspondería percibir respecto de la base reguladora por la IPA que habría del ser del 100%.

Motivo de censura jurídica que ha de verse destinado al fracaso, pues a la vista del inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia ha de convenirse junto con la Entidad Gestora y Juzgadora de instancia, que las secuelas que aquejan al recurrente consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 11.10.2012 que aquejan a su rodilla izquierda y que se recogen en su ordinal sexto, si bien le impiden la ejecución de las tareas inherentes a su profesión de camarero con elevados requerimientos de deambulación y bipedestación, sin embargo no le impiden la de aquellas tareas exentas de los mismos y por tanto eminentemente sedentarias como sería necesario para resultar tributario de la IPA que postula y que como tiene señalado con reiteración esta Sala, comporta una situación patológica que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio como ya determinaba el propio art. 137.5 LGSS/94, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta como viene señalando esta Sala, la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico-funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos similares o aquellos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral, lo que comporta como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Razones que comportan en definitiva y por lo expuesto, el fracaso igualmente del recurso del trabajador litigante y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandolos recursos de suplicación interpuestos por ANTOMOGA, S.L. y por D. Victoriano contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Granada, en fecha 30 de julio de 2018, en Autos núm. 1038/14, seguidos a instancia de ANTOMOGA, S.L. y D. Victoriano, en reclamación de materias de seguridad social, frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.165/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.165/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.