Sentencia SOCIAL Nº 2517/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 211/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 2517/19

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a treinta y uno de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 211/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 23 de octubre de 2018, en Autos núm. 624/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Juliana en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por Dª Juliana contra el INSS, declaro al demandante afecto de una Incapacidad Permanente absoluta, con derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora, con los incrementos, actualizaciones y revalorizaciones que fueran oportunas y desde la fecha reglamentaria establecida, condenando a la entidad gestora, a estar y pasar por dicha declaración, con revocación de las resoluciones administrativas impugnadas.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- Dª Juliana con DNI NUM000, nacida el NUM001-1975, adscrita al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM002, de profesión técnico en educación infantil y con una base reguladora de 530Ž54 euros, por resolución del INSS de 21-04-2015 fue declarada afecta a incapacidad permanente absoluta.

SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de la situación de incapacidad permanente, se dictó dictamen propuesta del EVI y en fecha 20-04-2016 Resolución de la Dirección Provincial del INSS, por la que dada la mejoría producida en el estado de salud de la demandante, se la declaraba en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La demandante presentó reclamación previa que fue desestimada presentándose demanda que fue turnada a este Juzgado.

TERCERO.- La demandante presentaba al tiempo de ser declarada afecta a incapacidad permanente total endocarditis infecciosa protésica aórtica precoz, aortitis inflamatoria idiopática, sustitución de raíz aórtica por prótesis. VI no dilatado y FE moderadamente deprimida, insuficiencia mitral ligera, no semiología de IC, pendiente de iniciar rehabilitación cardíaca.

CUARTO.- La demandante presenta en la actualidad valvulopatía aórtica. Diagnóstico de arteritis de Takayasu. Limitada para cualquier actividad de carga o esfuerzo de cierta intensidad, posturas forzadas o mantenidas, largos ratos en bipedestación o sedestación, alturas, trabajos nocturnos o cualquier tipo de estrés físico psíquico.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que acogiendo favorablemente la demanda tutora del procedimiento deja sin efecto la resolución de la Entidad Gestora demandada que vía revisión por mejoría dejaba sin efecto la IPA que la actora de litis tenía reconocida declarándola en situación de IPT para su profesión habitual de técnico en educación infantil, se alza la misma en suplicación con recurso impugnado por la demandante que con carácter previo esgrime motivo de inadmisibilidad del mismo por cuanto como aduce, el INSS ha presentado un certificado expresando inicia el trámite para el pago de la prestación reconocida por el Juzgado, pero no cumple a su juicio, las exigencias de lo dispuesto en el art. 230.2 y 294.1 LRJS pues considera debe efectuar el INSS el pago de toda la prestación desde el 20.4.2016 y no solo que inicia el pago de las pensiones que mensualmente se vayan devengando durante la tramitación del recurso. Y desde la fecha en que se le ha notificado la sentencia (30.10.2018).

Motivo de inadmisibilidad que no puede ser apreciado, pues de una interpretación conjunta de los preceptos que se esgrimen al efecto, lo que se desprende es que la obligación al respecto de la Entidad Gestora es la de que 'comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso' pero no como considera la impugnante, a retrotraer el abono de la prestación a la fecha en que se dictó nueva resolución declarándole afecta de IPT frente a la IPA que tenía reconocida, continuando además su abono mientras se tramita el recurso, efectos aquellos que en su caso llevará aparejada la sentencia que ahora se dicte en suplicación, de ser desestimatoria del recurso.

6Entrando ya a conocer por tanto del recurso interpuesto por la Entidad Gestora demandada, la misma postula en primer lugar revisión del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, la adición de un nuevo ordinal que sería el quinto, con el siguiente tenor:

'A l momento del reconocimiento por el medico evaluador la parte actora estaba en la siguiente situación medico/funcional: Intervenida en tres ocasiones (mayo 2013, julio 2014 y enero 2015 con resustitución de raíz órtica por prótesis freestyle 23 con Tubo valvulado aórtico). Ecocardiograma: VI no dilatado con FE recuperada (FEVI 58%) insuficiencia mitral ligera, no signos de insuficiencia cardíaca. Ha completado programa de rehabilitación cardiaca. Diagnosticada recientemente de ARTERITIS DE TAKAYASU, PET-TAC 15/02/2016 :Tipo aortitis inflamatoria con afectación valvular aórtica inicial afectación de troncos supra aórticos de predominio en carótida izquierda con signos de reactivación metabólica, como Limitaciones orgánicas y/o funcionales padece : Aortitis inflamatoria Takayasu con afectación valvular inicial y actual afectación de TSA de predominio en carótida izquierda, portadora de prótesis aórtica y tubo valvulado, VI no dilatado, con FE recuperada, no semiología de insuficiencia cardíaca, CF sana sedentaria, disnea de medianos esfuerzos ( folio 13 vuelta y 132) . Mediante resultados de la ergometría se comprueba una actividad física de 9.36 minutos,79% de su FC máxima, 10.8 mets ( folio 127 vuelta)'

Propuesta de revisión/adición fáctica que no puede ser estimada por irrelevante pues como comienza la misma, el estado que se pretende reflejar es el que presentaba la actora de litis al momento del reconocimiento por el médico evaluador, siendo así que como tiene señalado consolidada jurisprudencia, por todas STS 5.3.2013 rec1453/12, tras resaltar en primer término, la congruencia que debe existir entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial conforme al art. 142.2LPL entonces en vigor, acto seguido recuerda la interpretación jurisprudencial de la misma, no considerando la Sala hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni tampoco las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Así razona al respecto: 'El recurso denuncia la infracción de los arts. 97.2 y 142 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y 334 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El art. 142.2 LPL, aplicable al juicio en instancia, impide que en el proceso puedan aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo.

Este principio de congruencia entre lo controvertido en la vía administrativa previa y el proceso judicial impide a ambas partes introducir elementos fácticos que alteren sus respectivos posicionamientos ante la controversia.

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha perfilado y concretado cual es el alcance de la indicada exigencia de correlación entre vía administrativa y proceso.

Hemos señalado que 'este mandato no puede conducir, como arguye la Sentencia de esta Sala de 28 junio 1994, a la creencia de que se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso y 'se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio 'iura novit curia' y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso' ( STS de 2 febrero 1996 -rcud. 1498/1995 - y 27 marzo 2007 -rcud. 2406/2006 -, en alusión a la STS de 28 junio de 1994, dictada por el Pleno de la Sala en el rcud. 2946/1993).

Esa misma doctrina fue seguida por la STS de 7 de diciembre de 2004 (rcud. 4274/2003), en la que se recordaba que la Sala no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos.

Se trata de una doctrina que ha tenido plasmación positiva en el texto de la LRJS -si bien no era aplicable al proceso de instancia por razones temporales-, cuyo art. 143.4 incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o se hubieran podido conocer con anterioridad' .

Con lo que en consecuencia, como se dejó señalado al principio, lo trascendente a los efectos ahora debatidos no era el estado que presentaba la actora al tiempo de emitirse el IMS, sino al tiempo de enjuiciarse en la instancia si como es el caso y resalta el Juzgador de instancia, su estado patológico en tal momento viene referido a la evolución de las mismas dolencias que ya presentaba al tiempo de ser reconocido por el médico evaluador.

TERCERO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente,infracción del art. 194.5LGSS en su redacción dada por DT 26 que estima cometidas por cuento en definitiva considera que en la fecha de la valoración 19.4.2016 la trabajadora demandante desde el punto de vista cardíaco, tenía una insuficiencia moderada, así como una ergometría optima de 10,8mets, capacidad física por tanto, que resulta perfectamente compatible con multitud de trabajo y en especial, los de carácter sedentario, siendo así que el informe del forense al que se remite el juzgador, está analizando la situación a fecha 29.9.2018 casi año y medio después reflejando una sintomatología además, que refiere la actora sin reflejo en la documentación enumerada en su informe y a todo ello se añade, que igualmente la introducción en tal informe de la sedestación prolongada como un impedimento, no se corresponde tampoco con ningún documento asistencia ni coetáneo a 2016 ni en informes de 2017 o 2018.

Pues bien, al encontrarnos ante un proceso de revisión por mejoría del estado incapacitante previamente reconocido, tiene señalado esta Sala con base en la jurisprudencia que señala, que al estar ante un proceso de revisión por mejoría como es el caso, corresponde a la Entidad Gestora, la carga de probar que la 'mejoría' ha existido, y además, de una 'entidad suficiente' como para corroborar que 'existe la necesaria e imprescindible capacidad laboral residual' en relación a la profesión por la que le fue concedida ('trascendencia cualitativa'), o en su caso, para cualquier profesión, para suprimir la pensión permanente que tenía declarada el actor, pues en SSTS de 23-04-2009 (rcud. 2512/08 ) y 22-12- 2009 (rcud, 2066/09 ), se expone, que 'la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente, no solo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente, y la existente cuando se lleva a efecto la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tenga trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.

Sentado lo anterior, tiene igualmente señalado con base en la jurisprudencia al respecto, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es conforme señala por su parte la jurisprudencia, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

Y a la vista de lo expuesto, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, al haber permanecido inalterado el relato de probados de la sentencia de instancia y en particular su ordinal cuarto, en el que se consigna que la demandante presenta en la actualidad valvulopatía aórtica diagnóstico de arteritis de Takayasu, limitada para cualquier actividad de carga o esfuerzo de cierta intensidad, posturas forzadas o mantenidas, largos ratos en bipedestación o sedestación, alturas, trabajos nocturnos o cualquier tipo de estrés físico o psíquico, pues con tales limitaciones la ejecución por su parte de cualquier trabajo por liviano o sedentario que resulte resulta a la vista de la jurisprudencia expuesta inexigible.

Razones que comportan el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 23 de octubre de 2018, en Autos núm. 624/16, seguidos a instancia de Dª Juliana, en reclamación de incapacidad permanente, frente a las mismas, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.211/19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.211/19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.